行將不同被告合併之法律依據，原告依行政訟法法第7 條 規定，直接將雲林縣政府與農委會同列為被告，此乃對該 規定之適用有所誤解；再者該判決揭櫫一見解：國家賠償 請求權原則上非屬行政法院之審判權，縱使在共同訴訟程 序，仍認分別審查各該給付訴訟之權利主張，是否具備審 判權，換言之，原欠缺審判權之訴訟主張，並不因為共同 訴訟之程序，轉瞬變為具備審判權。本件原告欲對被告雲 林縣政府主張國家賠償及民法侵權行為請求權，本屬民事 法院之審判權，原告本不得在行政訴訟程序主張之，縱係 在多數被告之共同訴訟，其仍屬欠缺審判權，況原告主張 行政訴訟第7 條合併規定，並非共同訴訟之依據，原告於 本件訴訟標的之請求，並非符合共同訴訟之要件，然首應 論究者，原告於本件行政訴訟程序主張國賠及侵權行為， 確屬欠缺審判權。
（二）原告將雲林縣政府同列為被告，並不符合共同訴訟要件： 按行政訴訟法第第37條定有共同訴訟明文，其中第1 項第 3 款共同訴訟類型「為訴訟標的之權利、義務或法律上利 益，於事實上或法律上有同一或同種類之原因者」，依第 2 項規定尚須具備「以被告之住居所、公務所、機關、主 事務所或主營業所所在地在同一行政法院管轄區域內者為 限」，方符合共同訴訟之條件，惟查被告雲林縣政府公務 所及機關與被告農委會之機關所在地，分屬高雄高等行政 法院與本院管轄，顯非在同一行政法院管轄區域內，原告 提起本件共同訴訟違背行政訴訟法之規定。
（三）原告提起國賠損害賠償請求，該請求權業已罹於消滅時效 ：
1、按參照最高法院94年度台上字第1350號判決意旨：「國家 賠償法第8 條第1 項規定，賠償請求權，自請求權人知有 損害時起，因2 年間不行使而消滅。所稱知有損害，須知 有損害事實及國家賠償責任之原因事實，國家賠償法施行 細則第3 條之1 定有明文。而所謂知有國家賠償責任之原 因事實，指知悉所受損害，係由於公務員於執行職務行使 公權力時，因故意或過失不法行為，或怠於執行職務，或 由於公有公共設施因設置或管理有欠缺所致而言。於人民 因違法之行政處分而受損害之情形，賠償請求權之消滅時 效，應以請求權人實際知悉損害及其損害係由於違法之行 政處分所致時起算，非以知悉該行政處分經依行政爭訟程 序確定其為違法時為準。」
2、查本件原告主張「被告雲林縣政府違法否准原告之申請」 因而致使原告受有損害，其係指被告雲林縣政府以府工石
字等930021967 號函，駁回原告土石採取展期之申請，原 告認該損害事實係被告雲林縣政府違法之行政處分所導致 ，依上開法律規定及實務見解應以原告知悉系爭行政處分 時起算，而非以行政訴訟判決確定時為基準，查該行政處 分之作成係在93年5 月17日作成，自原告知悉系爭行政處 分至本件提起國家賠償訴訟，業已逾2 年消滅時效。（四）被告行使公權力之行為，不構成民法184 條侵權行為責任 ：
1、按「依大學法第28條規定，大學設教師評審委員會，評審 有關教師之升等事項。且教育部依上開教育人員任用條例 第14條第4 項規定訂頒之大學獨立學院及專科學校教師審 查辦法第7條第2款前段規定，依本條例第18條（即教授應 具有之資格規定）送審者，應繳交有關文件及著作，由學 校教師評審委員會審核通過後報送本部，著作經送請學者 專家2人至3人評審後，提交學審會常會審議決定。是評審 會審議上訴人教授升等資格事項，係屬公權力之行使，不 構成民法上之侵權行為。」為最高法院82年度台上字第18 52號民事判決所載。是民法第184 條侵權行為規定，係指 私法上之權利，並不包括公法上權利，且公權力之行為亦 不構成民法之侵權行為。
2、查被告雲林縣政府未能作成展延原告土石採取權利期間之 行為，依修正主體說之標準，該行為為法律規定國家高權 權力之行使，核屬公權力之行為，參酌上開實務見解，公 權力之行使，並不構成民法第184條侵權行為之規定。（五）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
五、按「本法用詞，定義如下：……七、土石採取人：指取得土 石採取許可者。……」「目的事業主管機關為維護水源、水 利、交通安全、都市發展、環境景觀或其他公益需要，得向 中央主管機關申請劃定土石禁採區；其因而致土石採取人受 有損害者，該土石採取人得向申請劃定之目的事業主管機關 請求相當之補償。」土石採取法第4 條、第33條第1 項定有 明文。
六、經查，原告前經被告雲林縣政府核准於雲林縣斗六市○○段 212-3、212-5 、212-6 、212-7 、212-8 、212-15等6 筆 土地採取土石，有雲林縣政府土石採取場登記證、土石採取 許可證（有效期間自民國92年1 月6 日起至93年1 月5 日止 ）附卷可稽（本院卷第14-15 頁）。因土石採取法於92年2 月8 日施行，原告於92年3 月26日依同法第47條第1 項規定
，於法定時間內向被告雲林縣政府申請換發土石採取許可證 及土石採取場登記證，惟被告雲林縣政府未為處分，原告再 於92年12月24日向被告雲林縣政府申請展延土石採取許可期 間，經被告雲林縣政府否准，亦有原告申請書函及被告雲林 縣政府93年5 月17日府工石字第0930021967號處分函在卷可 據（本院卷第16-18 頁），經原告提起訴願及行政訴訟，高 雄高等行政法院於95年7 月12日以94年度訴字第616 號判決 ，命被告雲林縣政府應作成准予原告於申請核發土石採取許 可證及土石採取場登記證獲准後，得依原核定土石採取計畫 給予原告展延129 日之土石開採權利之行政處分，該判決並 於95年8 月22日確定，有判決書、判決確定證明書可憑。惟 系爭土石採取區域經被告農委會函請經濟部礦務局劃定為土 石禁採區，並經經濟部公告，有農委會94年12月23日農授林 務字第0941701545號函、經濟部95年11月6 日經務字第0950 0630991 號函在卷可參（本院卷第26-28 頁），故原告於前 開勝訴判決確定後迄今，並無進行前開展延之129 日土石開 採之事實，應堪認為真實。
七、原告主張前開判決確認其仍有129 日土石開採之權利，然因 該區域為被告農委會函請經濟部劃定為禁採區，是以被告自 應給予補償云云，惟查：
（一）按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上 之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付， 得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行 政訴訟法第8 條第1 項定有明文。又「按行政法院並未具 有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定。 故依行政訴訟法第八條所規定因公法上原因發生財產上之 給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以 該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定 ，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提 起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成 核定之行政處分。準此，得直接提起一般給付訴訟者，應 限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還 。」此亦有最高行政法院92年度判字第1592號判決意旨足 資參照。
（二）原告依土石採取法第33條第1 項規定，訴請被告農委會補 償，起訴前並未就補償事宜，向被告農委會提出申請，已 據被告農委會陳明，原告雖主張其曾透過被告雲林縣政府 提出申請，並提出該府95年11月27日府工石字第09501137 83號函為證，惟查該函係被告雲林縣政府就已發布禁採區 後續土石採取工作，及得否向申請劃定之目的事業主管機
關（即農委會）請求補償等，函詢經濟部釋疑，該函副本 雖轉知被告農委會，然函中並未提及原告已為補償之申請 ，或轉呈原告申請書，訴訟中原告亦未能舉證曾向被告農 委會提出申請之相關資料，即難認定原告確於當時已向農 委會申請補償，是以原告未向被告農委會提出補償申請， 即以給付訴訟逕為本件請求，於法已有未合。原告雖主張 土石採取法第1 項並無應先經行政機關核定、審議始得起 訴請求云云，惟按「第一項土石採取人與申請劃定之目的 事業主管機關就補償發生爭議時，由中央主管機關協調處 理。」土石採取法第33條第3 項定有明文，是土石採取人 於向申請劃定之目的事業主管機關請求補償後，如有爭議 ，尚須經中央主管機關經濟部協調，顯見補償性質，應先 由行政機關進行裁量判斷，利益衡量，以確認補償是否合 法適當，況土石採取法第33條，亦無如行政程序法第120 條第3 項得向行政法院提起給付訴訟之明文，故尚難認土 石採取法第33條規定之構成要件與法律效果，係屬得逕以 訴請給付之實體法上給付請求權依據，故原告據以提起給 付訴訟，即難認有理由。
（三）再查，原告於起訴後，已向被告農委會提出補償申請，並 經被告農委會受理審核中，此亦有原告97年10月29日申請 函、及被告農委會98年2 月6 日農授林務字第0980105429 號函在卷可稽（本院卷第190-193 頁、第242 頁），故原 告之申請，既經被告農委會受理，並進行相關行政程序中 ，如原告就最終是否補償及補償金額之處分不服，亦得以 課予義務訴訟救濟，於原告之權利保障並無欠缺。八、原告主張依行政訴訟法第7 條規定合併請求被告雲林縣政府 損害賠償責任部分，經查：
（一）按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償 或其他財產上給付。」行政訴訟法第7 條定有明文。依本 條立法理由，係「因行政機關之違法處分，致人民權利或 法律上利益受損害者，經提起行政訴訟，其損害有能除去 者，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起 行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付， 以保護人民之權利，並省訴訟手續重複之繁。」故立法意 旨在於提起行政訴訟之際，利用同一訴訟程序合併請求損 害賠償，以達訴訟經濟之利益。
（二）原告主張損害賠償所依據之事實，係被告雲林縣政府違法 否准給予原告展延所有之129 日土石開採權利，且於原告 行政救濟後，又怠於依行政法院判決意旨為處分，致因經 濟部變更砂石禁採區範圍，而使原告無法行使土石開採權
而受有損害，雖原告主張其請求損害賠償係依民法第184 條第1 條前段、第186 條第1 項並參照國家賠償法第2 條 第2 項之規定，惟按「凡公務員違法侵害人民之自由或權 利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人 民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。」「本法 所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。公務員於執 行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或 權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務， 致人民自由或權利遭受損害者亦同。前項情形，公務員有 故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權。」憲法 第24條、國家賠償法第2 條分別定有明文。現行民法第18 6 條規定公務員之個人責任，而不及於國家賠償責任，於 國家賠償法公布施行前，司法實務上，雖曾於公務員不法 侵害人民權利時，以國家為公務員之僱用人，依民法第28 條及第188 條之規定，使其與公務員負連帶之損害賠償責 任，亦即以民法之有關規定，為憲法第24條所謂之法律， 然於國家賠償法制定後，即以該法作為國家賠償責任之一 般性立法，此觀諸最高法院85年台上字第1556號判決意旨 ：「……查公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過 失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外 ，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依 民法第一百八十四條侵權行為之規定向國家請求賠償。… …」應甚明確。
（三）依原告起訴請求損害賠償之事實以觀，其應屬國家賠償事 件，國家賠償法第2 條既就公務員行使公權力或怠於執行 職務，致人民自由或權利受有侵害之行為，定有國家賠償 責任之明文，即無原告所稱類推適用民法規定之問題，故 原告所提損害賠償性質，應係國家賠償事件無疑。行政訴 訟法第7 條雖有提起行政訴訟，得合併提起損害賠償之規 定，惟原告據以合併提起之行政訴訟，係原告對被告農委 會之補償訴訟，其被告係屬不同機關，而就請求補償與損 害賠償，亦係針對被告農委會與被告雲林縣政府個別之行 政行為，依前開立法理由，顯非得利用同一訴訟程序合併 請求損害賠償，達到訴訟經濟之利益。況依現行國家賠償 法第12條規定，國家賠償訴訟之審判權係普通法院，是以 須於符合行政訴訟法第7 條之要件下，始得例外選擇行政 法院為國家賠償訴訟之審理法院，本件原告合併提起之損 害賠償訴訟，既與其另部分請求補償之給付訴訟分屬不同 事件，無得為利用同一訴訟程序進行之利益，即不符合行 政訴訟法第7 條之規定，故原告合併提起對被告雲林縣政
府之損害賠償部分，於法不合，亦應駁回。
九、綜上所述，原告主張均非可採，原告以給付訴訟請求被告農 委會補償部分，因無得直接訴請給付之請求權存在，故此部 分自無理由；至於原告對被告雲林縣政府合併提起之損害賠 償部分，則因不符行政訴訟法第7 條之規定，亦難認屬合法 ，從而原告聲明請求被告應各給付原告123,535,800 元整。 及其中一被告已為給付者，他被告於給付限度內免其給付責 任，均應駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，核 於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。據上論結，本件原告之訴一部為無理由，一部為不合法，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 蕭忠仁
法 官 劉穎怡
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 98 年 12 月 17 日 書記官 林苑珍
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