臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第一八七號
原 告 甲○○
訴訟代理人 洪明俊律師
被 告 臺北縣政府
代 表 人 蘇貞昌縣長）
訴訟代理人 乙○○
右當事人間因建築法事件，原告不服台灣省政府中華民國八十九年十一月十五日八九
府訴一字第一二九六一四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
緣被告所屬聯合查報小組於民國（下同）八十九年四月九日查得台北縣新莊市○○路一○八號地下一樓建築物（下稱系爭建物）有變更使用為電子遊藝場業情事，乃移由被告以原告為系爭建物之使用人，依建築法第七十三條後段及第九十條規定裁處原告新台幣（下同）三十萬元罰鍰並勒令停止使用。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。二、陳述：
１、系爭建物係屬遠雄國際投資股份有限公司（下稱遠雄公司）所有，該公司出租予 燦坤實業股份有限公司（下稱燦坤公司），燦坤公司再轉租予楊聯社股份有限公 司（下稱楊聯社公司）。楊聯社公司於新莊市設有分公司，總公司負責人為黃慶 光，原告則為新莊分公司之負責人，到職日期為八十四年十月二十四日，係楊聯 社公司之執行副總，負責總公司轄下各分公司（含新莊分公司）之擘劃設置，惟 僅負責計劃大要之擬訂，實際執行細節則交由下屬經理人員處理，本身並未經年 常駐新莊分公司，僅偶而巡視督導，被告所屬聯合查報小組稽查紀錄表記載使用 人乃楊聯社公司，被告卻處罰個人即原告，於法顯有未合。２、系爭建物係楊聯社公司於八十九年三月十六日向燦坤公司承租，作為中型量販超 市賣場之用，並於八十八年七月一日辦理點交驗收招商，同年九月十日開始營業 ，有租賃契約書為憑，該等場地除楊聯社公司之賣場外，另設有分租店舖區及攤 位，此有楊聯社公司與數店家簽訂之租賃契約書可證。是楊聯社公司經營賣場與 商場店舖區雖屬同一門牌編號，惟與商場店舖區確有區隔劃分，且其中一家承租 業者豫平堂企業有限公司（下稱豫平堂公司）亦於該處申請設籍課稅有案，顯見 系爭建物內實有二者以上之營業人。從而，系爭建物設置「電子遊戲機台」究為 何人所有？是否擺設於楊聯社公司營業場所中？是否該當電子遊戲場業管理條例 第十六條所定「非電子遊戲場業之其他營利事業，就其營業場所供他人設置電子 遊戲機營業」之要件？均不無疑義，被告不為詳查，率為處分，顯有不當。３、被告於系爭建物查獲之電視遊樂器，係由向楊聯社公司分租店面之豫平堂公司所
擺設，非原告或楊聯社公司設置，此有台北板橋地方法院檢察署八十九年度偵字 第一九六三一號不起訴處分書可稽。另被告查獲電視遊樂器之當時，管理該電視 遊樂器之人員並不在場，被告遂要求楊聯社公司新莊分公司賣場內之店長吳善財 於被告所屬聯合查報小組稽查電子遊藝場業紀錄表上簽名，吳善財初時以該電視 遊樂器非楊聯社分公司或原告或其本人擺設為由拒絕簽名，然稽查人員以拒不簽 名將以妨害公務罪名法辦恫嚇，吳善財不諳法律，懾於要脅簽名其上，並蓋用楊 聯社新莊分公司印章，本案尚不得獨憑稽查紀錄表有楊聯社公司新莊分公司印文 及吳善財簽名，遂認該電視遊樂器乃原告或楊聯社公司所擺設。為明電視遊樂器 係何人擺設暨吳善財何以簽名紀錄表上，請鈞院調閱台北板橋地方法院檢察署八 十九年度偵字第一九六三一號不起訴處分書，或傳訊豫平堂公司負責人鄭金城及 楊聯社公司新莊分公司賣場內之店長吳善財，訊問⑴鄭金城有無分租系爭建物設 立豫平堂公司？豫平堂公司有無設籍課稅？查獲之電視遊樂器係何人擺設？⑵查 獲電視遊樂器之情形如何？吳善財為何簽名於紀錄表上？４、按「建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」、「違反第七十三條後 段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人六萬元以上三十萬元以下罰 鍰，並勒令停止使用。」建築法第七十三條及第九十條固有明文，惟應受罰者， 係建築物所有權人或使用人，據前所述，系爭建物所有權人非原告甚顯，且使用 人非僅楊聯社公司而已，尚有數家分租之店家，則電玩究係何人設置？設置地點 為楊聯社公司賣場或其他分租店家？設置地點之使用人究係為何？均未見被告陳 明並舉證。退步言，如電玩確係設置於楊聯社公司賣場內，則使用人為楊聯社公 司而非原告，豈得裁罰原告？被告未詳究使用人究屬何人，且混淆法人與自然人 之區分，遽為處分，自不合法。另被告稱原告應負監督責任云云，實課原告額外 附加義務，擅行擴張解釋建築法第七十三條及第九十條之構成要件。５、參照被告所稱：「原告既分租予其他商家經營以賺取場地租金，即應負起監督之 責，豈可推卸責任」等語，可見被告就系爭建物有他人分租情事並不否認，惟出 租人係楊聯社公司非原告，被告顯有誤解。且被告稱「即應負起監督之責」等語 ，顯見被告亦知所謂「電玩二十二台」並非原告擺設而係分租店家所為。被告既 自承「電玩」非原告擺設及擺設地點為其他分租店家之店面，則擺設「電玩」店 面之使用人非原告甚顯。從而，原告非擺設「電玩」地點之所有權人或使用人， 甚至亦非出租人，被告所為處分，顯違罪刑法定原則及依法行政原則。取締非法 電玩俾免青少年流連耽迷不良場所之行政作為，世所贊同，惟假借公權力行使， 濫施違法行政處分，其惡甚甚，被告未盡責究明處罰對象，裁處非建物所有權人 、使用人及出租人之原告罰鍰，誠「寧錯殺一百」心態之顯徵。６、再者，參照經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號 函釋，電視遊樂器或電腦附設投幣裝置之營業型態均非屬「電子遊戲機」，本案 所指「電玩」二十二台，並非「電子遊戲場業管理條例」所稱「電子遊戲機」， 而係利用電視螢幕附設投幣裝置供人遊戲之「電視遊樂器」，而該「電視遊樂器 」既非屬「電子遊戲機」，所經營之事業，亦有別於「電子遊戲場」業務。另依 現行電子遊戲場業管理條例之規定，經營電子遊戲業，應依公司法或商業登記法 辦理公司或商業登記，且其營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令規定
，則被告以楊聯社公司所管理之建築物未經許可擅自變更使用為電子遊戲場業， 是否有違內政部頒「建築法第七十三條執行要點」關於建築物使用分類標準？亦 有疑義。蓋該要點規定對建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，未 例舉使用項目行業，而由省（市）主管建築機關依使用類組定義認定。被告所指 電子遊戲場業，依該分類標準係屬Ｂ１類，惟「電視遊樂器」之經營，場地是否 應符合Ｂ１類申請建築物變更使用，相關認定應明確適法，非僅以「電玩」機台 之字義即認定所屬行業類別，此實已違反行政秩序罰之「明確性原則」，被告以 類推適用方式所為處分，無法明確判斷楊聯社公司所為行業類別是否構成「擅自 變更用途使用」之要件，由原處分理由及適用法條，可證該處分係屬不當。７、原告於被告所屬聯合查報小組實施稽查當日即將營業機具全數撤離商場，同時就 所營事業未明確定位前，停止營業行為。未料，被告以原告供人設置「電子遊戲 機」營業裁處五十萬元罰鍰，復以建築物違規使用裁處三十萬元罰鍰，尚嫌過重 。蓋行政處分本於目的性觀點乃維持特定秩序所採之必要手段，違反秩序行為對 特定違反者之制裁，應依對法秩序或社會秩序之危害程度加以權衡，始符合「法 定原則」及「便宜原則」。原告因賣場外分租店舖區商號之營業行為而受處分， 對原告顯違法不公。況本案該商家所營「電視遊樂器」業務是否歸類為「電子遊 戲場業」，實有爭議，被告以「從重處分」、「從寬認定」行政手段所為處分， 顯逾維護法秩序及社會秩序之必要程度，不符比例原則。８、原告僅係楊聯社公司之負責人，楊聯社公司基於異業結合複合式經營之商業理念 為商場經營，而以系爭建物為營業所在地，辦理營利事業登記，同時亦於各分租 契約第三條及第五款明訂各承租人應自行向稅捐機關辦理營利登記俾合法經營， 並不得從事不法營業行為或商業活動之註記。惟各分租店家是否完成營利事業登 記或涉及其他非法使用情事，要非楊聯社公司所能控制，更非原告得以置喙，此 亦為台灣省政府八九府訴二字第一二八四三○號訴願決定撤銷被告所為另一不當 處分所憑。另有關違反商業登記法部分，原告業已提起訴願，惟尚未作成訴願決 定。綜上，被告以他商家不法營業行為轉嫁處分原告，誠有未洽，訴願決定率為 駁回，亦可非議。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。二、陳述：
１、按「建築物．．非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」、「違反第七十三 條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人六萬元以上三十萬元以 下罰鍰，並勒令停止使用。」建築法第七十三條後段及第九十條定有明文。另參 照台灣省政府建設廳八十八年四月十七日八八建四字第○三○四一五號函，有關 供「電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業」之場所，依建築法第七十三條執行要 點規定認定為Ｂ１組別。系爭建物係供作商場使用，即應歸屬同一執行要點之Ｇ ３類組，被告認定原告未經許可擅自變更建物之使用狀況而據以科罰，洵無違誤 。至原告經營型態是否屬於電子遊戲場業，與本件違反建築法情事，並無直接關 涉。
２、系爭建物領有被告所屬工務局核發八八變使字第三○九號變更使用執照，使用分
區為住宅區，使用用途變更後為商場。被告所屬聯合查報小組於八十九年四月九 日發現系爭建物內擺設電視螢幕式電玩二十二台，均插電營業中，並設置投幣口 ，現場有吳永聰等人把玩中，經目的事業主管機關（被告所屬建設局）認定現場 經營狀況為非電子遊戲場業而經營電子遊戲場，此有被告所屬聯合查報小組稽查 電子遊藝場業紀錄表可稽，被告所屬建設局並以八十九年四月二十六日八九北府 建管字第一四八九九三號函認定其營業行為係經營登記範圍外之電子遊藝場業務 而裁罰原告。被告處罰對象係針對系爭建物使用人並非所有權人，楊聯社公司營 利事業登記證所載負責人為原告，且原告受僱人於被告所屬聯合查報小組稽查紀 錄上簽名，該紀錄亦載明現場負責人為原告，且蓋有楊聯社公司新莊分公司印章 ，故被告認定系爭建物使用人為原告，尚非無據。３、原告稱「．．行政處分本於目的性之觀點係維持特定秩序之必要手段，惟違反秩 序行為對於特定違反之制裁，．．使符合『法定原則」及『便宜原則』．．，被 告以『從重處分』、『從寬認定』之行政手段所為裁處，顯逾越．．」云云。惟 為公平公正起見，被告對違規經營電玩業者，依案例類型及情節輕重，訂定裁量 標準，凡建築物使用人經營電玩業者：裁罰三十萬元；建築物所有權人供他人經 營電玩者：初犯十萬元，再犯三十萬元；一般商號擺設電玩機具者，以一台罰六 萬元，二台十二萬元，依此遞增至五台以上三十萬元。系爭建物現場擺設電玩機 具二十二台，被告乃以違反建築法第七十三條規定，依同法第九十條規定，以八 十九年五月二十五日八九北府工使字第一八四七二五號函，裁罰原告即建築物使 用人三十萬元罰鍰，並無違誤。被告為遏止此一亂象，對無視被告宣導苦心與取 締決心仍違法經營電玩之店家，決要貫徹執行嚴格取締。本件原告無視被告取締 決心，從而，被告依建築法從重裁罰，猶不足昭炯戒。另原告一再稱該商場非屬 楊聯社公司一家所有，係同時分租各店家，各分租店家是否完成營利事業登記及 其他非法使用情事非原告所能控制云云，惟原告既分租予其他商家經營以賺取場 地租金，即應負起監督之責，原告所稱實屬推諉之詞。４、鑑於非法電玩對社會風氣夙有不良影響，基於保護未成年之青少年身心發展，避 免深夜不歸，流連非法電玩場所，亦為維護縣民安全、安寧生活環境之立場，在 經過縝密之調查分析後，決定將「電子遊藝場業管理方案」列為重大縣政工作， 並於八十七年三月十日召開記者會，對外宣告「電子遊藝場業管理方案」—「不 准新設」、「監督合法」、「清剿非法」，以及未來各項嚴格取締之作為，同時 進行各項前置宣導措施（包括八十七年三月十三日寄發「敬告合法業者函」三十 封，要求合法業者嚴予自律、同年月十八日寄發「敬告屋主函」四百八十五封， 呼籲房屋所有權人儘速排除將自有房屋供人非法使用、同年月二十五日寄發「勸 導同學函」五十二萬封，請台北縣各國中、小學學生勿涉足電玩場所），同年四 月一日起展開「清剿非法」之取締行動，至今已迫使非法電玩關門結束營業，但 其暴利仍使不肖業者轉往超商、書店、一般商號合作，以化整為零、寄台方式營 業，使得非法電玩又有死灰復燃跡象，原告知法犯法，心存僥倖，試探被告執行 公權力之決心與能力，基於上述因由，原處分並無違誤，且本案亦經台灣省政府 訴願決定駁回原告之訴願在案。
理 由
本件被告以台北縣新莊市○○路一○八號地下一樓建築物即系爭建物有變更使用為電子遊藝場業情事，乃依建築法第七十三條後段及第九十條規定，裁處系爭建物之使用人三十萬元罰鍰並勒令停止使用，原非無見。惟查，依原告提出之租賃契約書，可知系爭建物屬遠雄公司所有，該公司出租予燦坤公司，燦坤公司再轉租予楊聯社公司，楊聯社公司再分租店舖區及攤位予數店家，包含豫平堂公司，是承租使用系爭建物者，並非原告個人；又被告所屬聯合查報小組稽查電子遊戲場業紀錄表，係記載使用系爭建物之商號名稱為楊聯社公司新莊分公司，則原告雖為該分公司之負責人，然依法設立之公司為法人，於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力，與自然人之人格各別，原告不因其為楊聯社公司新莊分公司之負責人，而當然成為系爭建物之使用人；另依臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第一九六三一號不起訴處分書，其理由略以：「．．訊據被告甲○○堅決否認前開犯行，辯稱：前開電玩機具並非其所擺設，而係向其承租其中部分地下一樓商場之豫平堂公司負責人鄭金城所擺設等語。經查：被告所為之前開辯解，業據其提出房屋租賃契約書一份、豫平堂公司之娛樂稅核定稅額繳款書五份、營業稅核定稅額繳款書一份及其開立予豫平堂公司之租金繳納統一發票三張附卷可資佐證，且經被告鄭金城（另案併由台灣板橋地方法院審理）到庭供述明確，另證人吳善財亦到庭證稱：其係楊聯社公司之店長，因該些電玩被查獲之時，管理該些電玩之人員並不在現場，所以才由其出面在台北縣政府聯合查報小組稽查電子遊戲場業紀錄表上簽名等語，由此足徵被告所為之前開辯解，尚堪採信．．」等語，復參諸臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第四九二二號不起訴處分書，其理由亦謂：「一、原自動檢舉簽分意旨略以：被告鄭金城明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟自民國八十九年三月間起，在台北縣新莊市○○路一○八號地下樓擺設娛樂性電子遊戲機共二十二台，而經營電子遊戲場，嗣於同年四月九日十四時四十五分許，為台北縣政府聯合查報小組在上址當場查獲，因認被告涉有違反電子遊戲場業管理條例第十五條，而犯有同法第二十二條之罪嫌。二、按案件曾經判決確定者，應為不起訴之處分，刑事訴訟法定有明文。經查：被告鄭金城前因違反電子遊戲場業管理條例之犯罪行為，經臺灣板橋法院板橋簡易庭於八十九年十月二十六日，以八十九年度板簡字第一七七八號判決拘役三十日，並於九十年二月二十一日撤回上訴而確定在案，有該案聲請簡易判決處刑書、簡易判決書及臺灣板橋地方法院板院通刑義九○簡上一六字第一一九五九號函在卷足憑。本件被告所為核與上開判決所處罰之犯罪行為，時間緊接，所犯均屬構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，具有連續犯之裁判上一罪關係，屬於法律上之同一案件，是依首揭說明，應為前案確定判決效力之所及，自不得再行追訴。」等語，此有臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一九六三一號、八十九年度偵字第二二九二六號及九十年度偵字第四九二二號偵查卷宗可資參採，則原告是否為系爭電玩機具之所有人而使用系爭建物，非無可疑；綜上，本件行為主體，被告並未查明，徒以原告為楊聯社公司新莊分公司之負責人，遽處原告以罰鍰，自嫌率斷，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告起訴意旨執以指摘，非無理由，爰將訴願決定及原處分併予撤銷，以昭折服。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶 法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日 書記官 方偉皓
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