義務訴訟之法律基礎；又原告既尚未申請指定建築線及建築 執照，自非新北市建築管理規則第12條規定之主體；其提起 本件課予義務訴訟，並非合法且欠缺訴訟權能，當事人不適 格；且原告係共有中華段1061、1061-1地號土地，其權利僅 有4分之1，且其上有3307、3308、3309、3310建號建物，不 但未得其他共有人一併申請，且未辦理拆除執照，徒言為申 請建造執照之起造人，應屬無稽；又中華段1061-1地號土地 雖然土地登記簿上地目為建，但都市計畫上使用分區為農業 區【本院卷2第343頁】，依農業發展條例第3條第10款規定 不得作為建築基地，亦不得指定建築線，原告對系爭道路是 否被認定為現有巷道，應無利害關係，原告起訴欠缺權利保 護必要；況原告所有土地顯要與上開27筆土地共同開發，則 原告等地主自應以華興街38巷道路指定建築線，無庸以系爭 土地指定建築線，原告刻意不以華興街38巷道路指定建築線 ，顯係為使華興街38巷道路之土地亦納為建築基地，而追求 建築基地之最大化，然此種行徑無疑係為個人私益而侵害他 人權益，原告既得以他道路指定建築線，其對系爭土地是否 被認定為現有巷道，自無利害關係，原告本件起訴應欠缺權 利保護必要云云；惟查：
⒈原告於103年8月29日繕具現有巷道認定申請書，向被告申 請重新認定系爭土地為現有巷道，被告以原處分否准原告 之申請，原告於103年10月2日之法定期間內提起訴願，經 訴願決定不受理後，於2個月不變期間內，提起行政訴訟 法第5條第2項之課予義務訴訟，程序上尚無不合。 ⒉前已論明現有巷道存在與否之認定，乃建築線指定與建築 執照核發之前提（最高行政法院104年度判字第365號判決 意旨參照），建築管理上現有巷道之認定係為因應建築管 理之需所為之規定，並非純就公用地役關係所為之認定， 核有保障現有巷道鄰地所有權人改建建築之財產權行使之 立法目的。是綜依上揭新北市建築管理規則第2條、第12 條、標準作業程序第參點等規定觀之，實具有保障現有巷 道鄰地所有權人使用土地建築之財產權行使之規範目的存 在，已授予現有巷道之相鄰土地所有人，有向被告申請認 定現有巷道之主觀公權利。經查，原告為中華段1061、10 61-1地號土地（毗臨系爭巷道）之共有人，並為系爭建物 （該建物前面即為系爭巷道）之所有權人等情，為兩造所 不爭，並有土地登記謄本、建物登記謄本、地籍圖謄本（ 本院卷1第50-55頁、第59頁）、系爭建物與系爭巷道相關 位置圖及現場照片等附卷可參（本院卷2第620頁至第627 頁參照）。是原告主張系爭土地能否重新認定為現有巷道
，直接影響原告土地使用及系爭建物增建、改建等財產權 之行使，亦關涉原告通行自由之權益保障，原告依上揭新 北市建築管理規則第2條、第12條、標準作業程序第參點 等規定，自得作為向被告申請認定現有巷道之公法上請求 權，具備主觀公權利等情，核屬可採。至建設廳88年6月 10日函（本院卷1第169頁）僅係行政函釋，復未論及已成 立公用地役關係且未辦理廢改道之既成巷道，能否申請認 定現有巷道或指定建築線之問題，且個案情形有別，尚難 據為否定原告得依前揭規定申請認定現有巷道之主觀公權 利。被告及參加人主張上揭新北市建築管理規則第2條、 第12條、標準作業程序第參點等規定，並未賦予人民得據 以申請認定現有巷道之公法上權利，並無法作為原告提起 本件課予義務訴訟之法律基礎，原告起訴欠缺訴訟權能， 當事人不適格云云，並非可採。
⒊「農業區土地在都市計畫發布前已為建地目、編定為可供 興建住宅使用之建築用地，或已建築供居住使用之合法建 築物基地者，其建築物及使用，應依下列規定：一、建築 物簷高不得超過十四公尺，並以四層為限，建蔽率不得大 於百分之六十，容積率不得大於百分之一百八十。二、土 地及建築物除作居住使用及建築物之第一層得作小型商店 及飲食店外，不得違反農業區有關土地使用分區之規定。 三、原有建築物之建蔽率已超過第一款規定者，得就地修 建。但改建、增建或拆除後新建，不得違反第一款之規定 。」都市計畫法臺灣省施行細則第30條定有明文。又內政 部103年6月12日內授營中字第1030174712號函第二點之說 明：「都市計畫法臺灣省施行細則第30條規定意旨，係為 保障農業區土地在都市計畫發布前已為建地目、編定為可 供興建住宅使用之建築用地，或已建築供居住使用之合法 建築物基地於都市計畫發布後土地所有權人既有合法申請 建築使用及原有建築物之修建、改建或拆除後新建之權益 ，其土地及建築物除作居住使用及建築物之第一層得作小 型商店及飲食店外，不得違反農業區有關土地使用分區之 規定……」（本院卷2第375頁參照）。準此，若都市計畫 發布實施後，經劃定為農業區之土地無法申請建築使用， 將影響土地所有權人財產權使用之權益甚鉅，是都市計畫 法臺灣省施行細則第30條之規定主要係為保障農業區「建 」地目土地所有權人原有合法建築使用之權益，只要不違 反農業區有關土地使用分區之規定，仍得續為居住使用。 且在上開法律限制建築物簷高、樓層及建蔽率與容積率之 範圍內，儘管都市計畫發布實施後已將原有土地及建築物
之使用分區編訂為農業區，原有建築物仍得為改建、增建 或拆除後新建，並不受都市計畫發布實施之影響，如此始 能確實保障土地及建築物所有權人之權益。查中華段1061 -1地號之土地於上開87年4月22日所發布之都市計畫變更 其使用分區為農業區前之地目為「建」，有土地登記謄本 附卷可稽（本院卷1第50頁），且中華段1061及1061-1地 號土地上之系爭建物，係合法領有建築執照及使用執照之 建物，此有63年使字第242號建築使用執照存根可參（本 院卷1第91頁參照）。依前揭都市計畫法臺灣省施行細則 第30條之規定，上開二筆土地因屬都市計畫發布前已為建 地目，且編定為可供興建住宅使用之建築用地，雖都市計 畫發布後中華段1061-1地號之土地編定使用分區變更為「 農業區」，該筆土地之所有權人仍得續為居住使用原有合 法之建築，且在法律限制建築物簷高、樓層及建蔽率與容 積率之範圍內，亦得改建、增建或拆除後新建原有之建築 。據此，該1061-1地號之土地因緊臨系爭巷道，致系爭巷 道是否認定為現有巷道或經認定為現有巷道之寬度如何， 將直接影響原告得使用中華段1061及1061-1地號土地建築 之財產權行使，原告主張伊得因申請指定建築線之需要而 請求認定系爭巷道為現有巷道，容屬可採。況另參以新北 市建築管理規則第14條第1 項第1 、2 款規定：「實施都 市計畫範圍內之建築基地，其正面臨接寬度二公尺以上之 現有巷道者，應以巷道中心線為準，兩旁均等退讓合計達 下列標準之邊界線為建築線：一、單向出口巷道長度在四 十公尺以下，或雙向出口巷道在八十公尺以下，且其寬度 不足四公尺者，四公尺。二、巷道長度超過前款規定者， 六公尺。」原告所有系爭建物基地面臨系爭巷道（華興街 ），而華興街之寬度約6 公尺（本院卷1 第130 頁原證19 --新北市政府工務局100 年11月4 日開會紀錄單參照) ， 新店區華興街之二端分別與新店區中華路、三民路相接， 而中華路、三民路均屬計畫道路（參見原證13，第6 頁及 第8 頁-- 87 年12月擬定新店都市計畫細部計畫書參照-- 本院卷1 第120 頁背面及第121 頁背面) 。原告據以主張 華興街應為雙向出口之巷道，而華興街之長度，自中華路 出口端至三民路出口端止，顯已超過80公尺（本院卷1 第 134 頁巷道長度示意圖--原證20參照），若被告就原告申 請重新認定範圍內之華興街重新認定為現有巷道後，依前 開新北市建築管理規則第14條第1 項第2 款之規定，原告 將得單獨行使改建權，亦即僅需自華興街中心線退縮6 公 尺（等同自華興街邊界退縮3 公尺）後，指定建築線，即
得據以改建，故被告否准原告申請重新認定現有巷道，亦 已影響原告單獨行使建物增建或改建權等情，尚非無據。 至於原告或中華段1061及1061-1地號土地之其他共有人， 是否與上開27筆土地共同開發，尚不影響原告得為本件申 請認定現有巷道之主觀公權利。參加人前揭主張中華段 1061-1地號之土地於都市計畫上之使用分區為農業區，故 該筆土地無法作為建築基地或申請指定建築線用途，且原 告明顯要與上開27筆土地共同開發，而得以其他道路指定 建築線，其對系爭土地是否被認定為現有巷道，自無利害 關係，原告本件起訴應欠缺權利保護必要云云；尚難憑採 。
⒋「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權 之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益 為之。」民法第821條定有明文。原告雖非中華段1061地 號及1061-1地號全部土地之所有權人，僅為分別共有人之 一（依本院卷1第50-52頁之土地登記謄本所示，原告就該 二筆土地應有部分各計2分之1），惟依上揭民法第821條 之規定，亦得本於所有權之作用，為全體共有人之利益， 為本件認定現有巷道之申請，併於申請遭否准時，循序提 起課予義務訴訟（況中華段1061地號及1061-1地號土地之 其餘共有人陳茂林《應有部分4分之1》、吳政雄《應有部 分4分之1》亦已出具書面授權原告提出本件重新認定現有 巷道之申請，有申請人名冊《經冊列申請人用印》附本院 卷2第382頁可佐）是被告及參加人主張原告僅為1061、10 61-1地號土地分別共有人，未得其他共有人一併申請且未 辦理拆除執照，提起本件課予義務訴訟應不合法云云，尚 非可採。
乙、原告請求被告應作成重新認定如本院卷1第58頁附圖所示 範圍（外以粗黑框線標示內以紅色斜線劃記之「本次申請 重新認定範圍（BP1～EP1）」梯形部分）【即系爭土地】 為現有巷道之行政處分，是否於法有據？
㈠按前揭新北市建築管理規則第2條規定：「（第1項）本規則 所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。… …四、本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建 築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公 共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第1款所稱公用地役關 係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事， 繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」 ㈡次按都市計畫法32條規定：「（第1項）都市計畫得劃定住 宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用
區域或特定專用區。（第2項）前項各使用區，得視實際需 要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」第38條規 定：「特定專用區內土地及建築物，不得違反其特定用途之 使用。」第51條規定：「依本法指定之公共設施保留地，不 得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為 妨礙目的較輕之使用。」
㈢系爭巷道符合新北市建築管理規則第2條第1項第1款所定「 公用地役關係之巷道」及同條第2項「於供通行之初，土地 所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達二十年，且為不特 定公眾通行所必要者」之「現有巷道」成立要件： ⒈按司法院釋字第400號解釋理由明揭：「既成道路成立公 用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為 通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權 人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷 ，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時曰長久， 一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於 日據時期、八七水災等）為必要。」可知私有土地如成為 道路而供公眾通行，而土地所有人於公眾通行之初並無阻 止，且經歷之年代久遠而未普中斷，且為公眾通行所必要 ，即應認該土地已因時效完成而成為既成道路，有公用地 役關係存在。
⒉次依內政部66年2月2日台內營字第719698號函：「主旨： 都市計畫道路及既成巷路未依法廢止前，應仍作道路使用 。說明：查已發布實施都市計畫之地區，除計畫道路及既 成巷路未依法廢止前，應作道路使用外，其餘土地，應依 該都市計畫所規定之使用為使用土地之依據。」（本院卷 1第218頁參照）經查，依中央研究院人文社會科學研究中 心及地理資訊科學研究專題中心所研發之「臺北市百年歷 史地圖」，呈現出52年之臺北市舊航照影像，可見系爭巷 道坐落位置及其周圍環境均為農田分布，尚未有開闢道路 供通行之情形。依時序之推進，從57年之臺北市行政區域 圖，可看出系爭巷道周邊雖未有明顯聚落，然系爭巷道已 有顯現道路之雛形。又依63年之臺北市舊航照影像，顯示 系爭巷道臨華興社區一側已有房屋建築，系爭巷道亦經明 顯拓寬，可知系爭巷道於60年代初期已有供公眾通行之事 實（本院卷2第252頁至第254頁--原證32號--1963年及197 4年舊航照圖影像、1968年行政區域圖參照）。且上述於 60年左右所興建之民宅，確係依照華興社區地主留設6米 作為通行巷道所蓋，此有當時建築線指示（定）申請書、 改制前臺北縣政府建設局都市計畫課60年8月18日北建都
指字第537號建築線指示通知書可證（本院卷2第255頁及 第256頁--原證33號參照）。再參諸原告於103年5月29日 以其合法領有之建築執照及使用執照（參本院卷1第91頁- -原證5號），向施工科申請主管機關於60年依華興社區房 屋起造人申請指定建築線時，所繪製之面積計算表與位置 配置圖等文件，亦可知華興社區建物之興建，係依系爭巷 道作為指定建築線之道路（參本院卷2第257～266頁--原 證34號），且被告101年7月24日北府城測字第1011854517 號函說明二亦已載明「…本案巷道（華興街--73年以前曾 指定建築線之現有巷道部分）需辦理重新認定…」（參本 院卷2第267頁--原證35號），均可證明系爭巷道已供公眾 通行20年以上之事實，因時效完成而成為既成道路，合於 新北市建築管理規則第1項第1款及同條第2項規定所謂「 公用地役關係之巷道」之要件而屬現有巷道，不論產權之 歸屬，既未經辦理廢改道作業（原證30號--本院卷1第219 頁--新北市政府養護工程處101年6月11日北養一字第1013 100057號函覆『新店華興街並未辦理廢改道作業，目前仍 由新店區公所進行維護管養。』），自應繼續作為道路使 用。
⒊再查系爭巷道二端貫通新店區三民路35巷及自新店區中華 路口進入而與系爭巷道相互垂直段之華興街，巷道旁住戶 必須經由系爭巷道轉至上開二巷道，始能通往三民路或中 華路，且系爭巷道二端未設置管制出入設施，一般人車均 可經由系爭巷道轉至上開二巷道，通往三民路或中華路， 已與鄰近道路相連通形成完整的交通路網，並非單純為通 行的之便利或省時，且巷內居民往來通行除該巷道外，並 無其他道路可以取代，有系爭巷道現況圖、地籍套繪圖（ 本院卷1第134-138頁--原證20、21號參照）、系爭巷道相 關位置圖及現場照片（本院卷2第620頁至第627頁參照） 等附卷可佐。核與新北市政府工務局100年11月4日開會紀 錄單所載：「（城鄉發展局）1.於60年左右民宅應為依照 華興街地主留設6米作為現有巷道所蓋，建地地權屬民眾 ，道路產權屬原地主。2.於60年蓋房子時就依照華興街作 為現有巷道，至今已有通行40年之事實，為既成巷道，不 論現在路產權屬誰，都須提供作公共通行使用，除非提出 廢道。......6.既成巷道為民法所規定為具有公共地役關 係，華興街依大法官司法要點解釋有滿足既成巷道的要件 ，不管都市計畫如何變更，不影響既成巷道的事實。」、 「（臺北市政府捷運工程局）3.華興街道路為既有巷道， 建議是否可由城鄉局將華興街提升為都市計畫道路保證民
眾權益。」、「（施工科）4.華興街為既有巷道，有供公 眾通行之事實，後續施工部分（如何施工、工期多久、施 工時停車問題）請泰誠開發股份有限公司向里民妥善說明 。」、「（新北市新店區區公所）1.華興街沒有廢道，既 有巷道沒有消失。2.既有巷道的認定是由新北市政府城鄉 發展局所認定。」（本院卷1 第130-133 頁--原證19號參 照）之情相符。另參以新北市新店區公所102 年6 月20日 新北店工字第1022087222號函文亦表示：「主旨：有關本 區『華興街32至46號至三民路35巷55、57號道路維護管養 』一案，詳如說明，請查照。…說明二、有關本案因年代 久遠，資料保存問題，旨述處經查本所養護紀錄可確認自 81年辦理路面修補工程、89年辦理路面刨除加封工程. . .98 年進行交通反射鏡修復工程、99年進行劃設停車格工 程至今，養護時間至少達20年以上且供不特定之公眾使用 。」（本院卷1 第57頁--原證2 號附件參照）。足證系爭 巷道確為不特定公眾通行所必要，有公益上之需要，且已 因時效完成而成為既成道路，並無中斷公眾通行道路使用 之事實，迄今並未辦理廢改道，而仍有公用地役關係存在 ，符合新北市建築管理規則第2 條第1 項第1 款及同條第 2 項所定既成巷道之要件，彰彰明甚。
⒋系爭巷道坐落於新店區中華段750地號之土地，自88年3月 25日「擬定新店都市計畫（捷運系統新店機廠聯合開發用 地（捷十七、捷十八、捷十九）細部計畫案」發布實施後 ，已變更使用分區為「捷運系統用地」（本院卷2第268頁 --原證36號參照）。新北市政府工務局於100年11月4日召 集相關單位、建商與系爭巷道鄰近住戶進行協調，於協調 會議中日勝生活科技股份有限公司（下稱日勝生公司）表 示：「建築線指示圖有註明供公眾通行使用，請里民放心 後續會供里民通行使用。」施工科亦表示：「本案為建商 擬於華興街旁施作排水溝所引發的問題，而華興街部分於 建築線指示圖上已註明供公共通行使用，後續本局將於使 用執照圖面上註記，並請日勝生公司於交屋之後在住戶之 公寓大廈規約上註明，並請日勝生公司必須善盡告知義務 ，告知消費者華興街為供公眾通行使用，寬度依現況留設 。」、「日勝生公司對於本局施工科的質疑，有關基地內 土地施工部分，華興街有供公共通行權，當時工地並未向 民眾妥善說明且未提送計畫向本局報備，所以本局依據建 築法相關規定予以停工。」（本院卷1第130-133頁--原證 19號參照）。再查新北市政府城鄉發展局核定美河市建案 之94年定店字第518號建築線指示圖，就系爭巷道部分確
有特別標註「申請基地內現有通路係華興街32~46號，三 民路35巷46~55等號住戶出入使用，建請保留現況繼續供 通行使用」，有新北市政府建築線指示圖及新北市政府工 務局100年12月23日北工施字第1001733829號函附卷可參 （本院卷2第269-274頁--原證37、38號參照）。嗣於101 年4月間，美河市建案之建商又因欲施作排水工程，逕將 系爭巷道封閉，引發華興社區住戶群起抗爭（參本院卷1 第128頁原證17號），美河市建案起造人即日勝生公司、 兆豐國際商業銀行股份有限公司及管理者（即本件參加人 ）共同出具「開放供公眾通行使用同意書」，再次承諾將 包括基地位於華興街側部分保留現況，繼續開放供公眾通 行使用（本院卷1第126頁--原證15號--捷運新店線新店機 廠聯合開發案「開放供公眾通行使用同意書」參照）。準 此觀之，足徵系爭巷道經政府徵收後，仍繼續作為公眾通 行之道路使用，始終未改變原來使用情形。
⒌被告及參加人雖主張系爭土地已經徵收為公共設施用地， 非屬私有土地，自無從成立公共地役關係云云；惟查：(1 )按土地法第4條規定：「本法所稱公有土地，為國有土地 、直轄市有土地、縣（市）有土地或鄉（鎮、市）有之土 地。」系爭巷道坐落於新店區中華段750地號之土地，為 公私共有之土地，有土地登記謄本附卷可參（本院卷1第 210-213頁--原證24參照），與上開土地法所定之「公有 土地」有別。(2)次按「…經查，司法院釋字第400號解釋 係案外人即該件聲請人因其『私有土地』供巷道使用多年 ，請求徵收補償一事，認為本院82年度判字第2479號判決 維持臺灣省嘉義市政府適用行政院『67年7月14日台內字 第6301號及同院69年2月23日台內字第2072號函之規定， 所為駁回處分之結果一案，認有違反憲法第15條、第23條 、第143條及第172條規定，侵害案外人受憲法保障之財產 權，依上開規定聲請解釋行政院『67年7月14日台67內字 第6301號』函與『69年2月23日台69內字第2072號』函之 行政命令牴觸憲法所為之解釋。是以該號解釋之標的物為 『私有土地』，並未涉及『公有土地』長久供公眾通行使 用者，則本件原審判決就『公有土地』可否成立公用地役 權所為之立論，要無違反司法院上開解釋之餘地。……原 判決以系爭土地長久以來成為道路供公眾通行，因而認定 已因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路之土地 ，已成為他有（按應係指其他機關有支配權）公物中之公 共用物，即上訴人雖仍有其管理權，但其管理權之行使應 受限制，不得違反供公眾通行之目的，亦即因上訴人就系
爭土地管理之結果，致其成為供公眾通行之道路，而與該 公用財產原設定目的不同之公共用物，原判決並未否定上 訴人就系爭土地管理權之存續，僅認定其現存狀態已存有 公用地役關係，其原定使用目的應受限制而已，原判決理 由雖有不同，但其結論並無不同，並無違反國有財產法規 定，上訴人就此部分所為之主張亦無可採。」此有最高行 政法院97年判字第1082號判決意旨可稽。(3)再者，學者 蔡茂寅教授亦明確指出：「按憲法保障私有財產權之當然 為前提，私有財產原則上應供私用，任何人（包括國家） 不得予以侵害，然而為了調和公、私益間之衝突，乃有公 用徵收與公用限制制度之設，以緩和『所有權絕對化』之 弊害。而公有土地本應供公用，因此在性質上初無不得成 立公用地役權之限制，惟在此時為使土地使用目的名實相 符，最好透過撥用（土地法第26條）或劃為道路用地（例 如：都市計畫法第42條）之方式，以謀終局解決。換言之 ，性質上應供私用之私有土地既然得以成立公用地役關係 ，則舉重以明輕，在解釋上殊無排斥性質上應供公用之公 有土地絕不得成立公用地役關係之必要。……蓋公用地役 權既得因時效而取得，則在公有土地之所有人或管理人負 有較諸私有土地之所有人更高之公益義務之情況下，只要 符合前揭解釋理由書（註：此處指釋字第400號）所定之 要件，殊無否定公有土地上成立公用地役關係之必要性與 可能性之實質理由。」（月旦法學雜誌第39期1998/8第16 -17頁參照--本院卷2第386頁--原證51號）。準此觀之， 私有土地具有公用地役關係存在時，尚且有容忍公眾通行 之義務，則依舉重以明輕之法理，公有土地具有公用地役 關係，豈有不容忍公眾通行義務之理。是土地具有公用地 役關係存在時，不論係私有土地或公有土地，均有容忍公 眾通行之義務，並無例外。且依上開釋字第400號之解釋 意旨，公用地役關係之成立係為保全公眾通行之公共利益 而特別犧牲土地所有權人之利益，自無就公有土地或私有 土地予以區別對待之必要。又參以地役權有因時效而取得 之性質，而公有土地之所有權人或管理使用人復負有高度 公益義務，足徵公有土地亦得成立公用地役關係。依前揭 最高行政法院及學者見解，上開公有土地可成立公用地役 權所為之立論，因與司法院釋字第400號解釋標的不同， 並無違反上開解釋之問題。準此，原設定非供通行使用之 公共設施用地，公眾如有通行之必要，且已成立公用地役 關係，則管理機關即有提供通行之義務。系爭巷道除為二 側住戶賴以出入通行之唯一且必要通路外，其經規劃作為
兼供道路使用之公共設施用地，自無不得成立公用地役關 係之理。是被告及參加人主張系爭巷道非屬私有土地，自 無成立公用地役關係云云，尚非可採。
㈣系爭巷道符合新北市建築管理規則第2條第1項第4款所定「 本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之 現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共交通、公共衛生 、市容觀瞻者」之「現有巷道」成立要件：
⒈經查，系爭巷道曾於73年11月7日前經指定建築線在案， 且未經撤銷、廢止或因其他事由失其效力，此為兩造所不 爭，並有改制前臺北縣政府建設局都市計畫課核發之60年 8月18日北建都指字第537號建築線指示通知單（參原證33 號）及63年使字第242號使用執照（參原證5號）在卷可稽 。故系爭巷道屬「本法於中華民國73年11月7日修正公布 前，曾指定建築線之現有巷道」甚明。
⒉前引內政部66年2月2日台內營字第71698號函揭示，既成 巷道於未依法廢止前，仍應作道路使用；又新北市政府養 護工程處101年6月11日北養一字第1013100057號函文說明 二亦表示：「新店華興街並未辦理廢改道作業，目前仍由 新店區公所進行維護管養。」而系爭巷道為二側住戶賴以 出入通行之唯一且必要通路等情，已如前述。又臺北市政 府捷運工程局82年3月10日北市捷權字第204991號函文內 容亦載明考量須為系爭道路之鄰地居民「留設必要之道路 」，始承諾將來提送被告辦理都市計畫通盤檢討時一併處 理（本院卷1第107頁--原證11號參照）；新店區公所亦承 認系爭巷道乃供不特定公眾通行所使用，且養護時間至少 達20年以上，有新店區公所102年6月20日新北店工字第10 22087222號函附卷可佐（本院卷1第57頁--原證2附件參照 ）。綜情以觀，足認系爭巷道為具有公用地役關係之現有 巷道，既未辦理廢改道，自應繼續作道路使用。 ⒊況新北市政府工務局於上開100年11月4日之協調會議中表 示：「本案為建商擬於華興街旁施作排水溝所引發的問題 ，而華興街部分於建築線指示圖上已註明供公共通行使用 ，後續本局將於使用執照圖面上註記，並請日勝生公司… …告知消費者華興街為供公眾通行使用，寬度依現況留設 。」、「華興街為既有巷道，有供公眾通行之事實……」 （本院卷1第130-133頁--原證19號參照）。再查新北市政 府城鄉發展局核定美河市建案之94年定店字第518號建築 線指示圖，就系爭巷道部分確有特別標註「申請基地內現 有通路係華興街32~46號，三民路35巷46~55等號住戶出入 使用，建請保留現況繼續供通行使用。」亦如前述（本院
卷2第269-274頁--原證37號、原證38號參照）。嗣美河市 建案起造人即日勝生公司等遂於101年7月10日出具「開放 供公眾通行使用同意書」，再次承諾基地位於華興街側部 分保留現況，繼續開放供公眾通行使用（本院卷1第126頁 --原證15號參照），上開事實亦可證明系爭巷道繼續供公 眾通行之道路使用，僅係維持原來使用之情形，並無妨礙 公共安全、公共交通、公共衛生、市容觀瞻之情事可言， 而合於新北市建築管理規則第2條第1項第4款所定「現有 巷道」之成立要件。又系爭巷道從來即供公眾通行之道路 使用，並未辦理廢改道，仍繼續作道路使用，亦未因徵收 或都市計畫使用分區之變更而異其供道路使用之事實，已 如前述；而被告於訴訟中經闡明後，均未能就系爭巷道繼 續供公眾通行之道路使用，究有何具體情事影響公共安全 、公共交通、公共衛生、市容觀瞻等論明並舉證以實；故 將系爭巷道重新認定為現有巷道，尚難謂有妨礙公共安全 、公共衛生、公共交通及市容觀瞻之情事。原告主張依前 開新北市建築管理規則第2條第1項第4款之標準，衡酌系 爭巷道使用性質、使用期間、通行情形及公益上之需要， 並無礙於公共安全、公共交通、公共衛生、市容觀瞻，自 應依法認定為現有巷道等情，核屬可採。
㈤被告及參加人主張基於行政命令不得違反法律及下位法規不 得違反上位法規之原則，系爭土地既為捷運系統用地，依都 市計畫法第38條及同法第51條規定，自不得認定為現有巷道 云云；按「特定專用區內土地及建築物，不得違反其特定用 途之使用。」、「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨 礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目 的較輕之使用。」前揭都市計畫法第38條及同法第51條固有 明文。惟查：
⒈系爭巷道坐落於新北市新店區中華段750 地號土地，於99 年9 月20日塗銷原地目「道」，並於102 年2 月21日變更 為「建」（本院卷1 第210-213 頁--原證24號參照）；改 制前臺北縣政府以79年4 月11日北府工都字第91669 號公 告發布實施之「變更新店都市計畫（部分住宅區、商業區 、農業區、機關用地、公園用地、自來水用地及綠地為捷 運系統用地及道路用地）計畫書」，將上開750 地號土地 之使用分區由農業區變更為捷運系統用地（本院卷1 第94 -98 頁變更都市計畫計畫書--原證6 號參照），嗣改制前 臺北縣政府以88年3 月20日北府工都字第65797 號公告發 布實施「擬定新店都市計畫（捷運系統新店機廠聯合開發 用地【捷十七、捷十八、捷十九】細部計畫案）」，將系
爭巷道之土地使用分區編定為「捷十九」之捷運系統用地 （本院卷1 第115-123 頁--原證13號參照）。 ⒉又系爭巷道屬被告辦理「臺北都會區大眾捷運系統新店線 工程範圍」，前經內政部以80年1月24日台(80)內地字第8 91630號函核准徵收土地及其土地改良物（參本院卷1第21 4頁--原證25號），並經改制前臺北縣政府以80年3月9日8 0北府地四字第068431號公告徵收在案（參本院卷1第215 頁--原證26號參照），依內政部87年6月30日台內營字第 8772176號函說明二指出：「都市計畫法所稱之『公共設 施保留地』，依都市計畫法第48條至第51條之立法意旨， 係指依同法所定都市計畫擬定、變更程序及同法第42條規 定劃設之公共設施用地中，留待將來各公用事業機構、各 該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者而言。已取得或非 留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得 者，仍非屬公共設施保留地。」（本院卷1第216頁--原證 27），可知，系爭巷道之土地使用分區現屬捷運系統用地 ，且經改制前臺北縣政府公告徵收在案，係由政府依法取 得之公共設施用地，非屬公共設施保留地。
⒊前揭都市計畫法第51條所謂「公共設施保留地」不得為妨 礙其指定目的之使用；其目的係在限制土地使用人不得為 妨礙保留目的之使用。參以實施都市計畫範圍內之土地， 原則上應依照指定目的為使用，此觀都市計畫法第6條及 第51條之規定甚明。但因在都市計畫實施之前，經指定之 公共設施保留地已有原來之用途，為保障土地所有權人既 有之權益，故上開法律特別規定得繼續為原來之使用或改 為妨礙目的較輕之使用。可見「原來之使用」或「改為妨 礙目的較輕之使用」，均屬實施都市計畫應依照指定目的 為使用之例外。所謂得繼續為原來之使用，係指於都市計 畫發布前之使用，並於都市計畫發布後得繼續為原來之使 用而言。系爭巷道為捷運系統用地之公共設施用地，非屬 公共設施保留地；縱如被告主張依舉輕以明重之法理，本 件申請重新認定現有巷道，仍有都市計畫法第51條之適用 ；然參以系爭巷道從來即供公眾通行之道路使用，並未因 徵收或都市計畫使用分區之變更而異其供道路使用之事實 ，是系爭巷道繼續供公眾通行之道路使用，僅係維持原來 使用之情形，並無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生或 市容觀瞻之情事，並未妨礙都市計畫指定使用之目的，亦 未違反或妨礙其特定用途之使用。另「依據88年12月17日 公告實施之『變更新店都市計畫（第二次通盤檢討）計畫 書』第七章檢討後之計畫：『三、捷運系統用地……本次
通盤檢討為配合力行路附近道路系統之調整，部分捷運系 統用地（機廠）應為捷運系統用地供道路使用，以便於捷 運局辦理聯合開發。」（參本院卷1第142頁背面--變更新 店都市計畫《第二次通盤檢討》計畫書及本院卷2第276-2 77頁原證39，說明二、第（一）項、第3點之內容參照） 。足認系爭巷道雖經編定為捷運系統用地，仍可兼供道路 使用。被告於訴訟中亦未能舉證說明系爭巷道重新認定為 現有巷道究有何具體情事妨礙都市計畫指定目的使用或違 反、妨礙其特定用途之使用。是系爭巷道繼續作為道路使 用，亦合於前開都市計畫法之規定，並未有妨礙都市計畫 指定目的使用之情事，或違反其特定用途之使用，核與都 市計畫法第38條或第51條等相關規定無違。 ㈥末按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或 應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：… …四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行 政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法 律見解對於原告作成決定。」為行政訴訟法第200條第4款所 明定。參以行政訴訟採取職權調查原則，其具體內涵包括事 實審法院有促使案件成熟，即使案件達於可為實體裁判程度 之義務，以確保向行政法院尋求權利保護者能得到有效之權
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