巷道爭議
臺北高等行政法院(行政),訴字,104年度,516號
TPBA,104,訴,516,20160323,2

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第516號
105年3月2日辯論終結
原 告　蔡婉馨
訴訟代理人　詹順貴　律師
　蔡易廷　律師
　謝佳穎　律師
被 告　新北市政府
代　表　人　朱立倫（市長）
訴訟代理人　王棟樑　律師
參 加 人　臺北市政府捷運工程局
代　表　人　周禮良（局長）
訴訟代理人　陳清進　律師
　吳旻靜　律師
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國104年2月
16日台內訴字第1030317110號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告就原告民國103年8月29日申請重新認定現有巷道事件，應依本判決之法律見解作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。　　事實及理由
一、事實概要：
本件原告為坐落新北市新店區中華段（下稱中華段）1061、 1061-1地號土地之共有人，並為上開地號土地上建物（新北 市○○區○○街00號1 樓）（下稱系爭建物）所有人。原告 於民國103 年8 月29日繕具現有巷道認定申請書，向被告申 請重新認定中華段1045地號等27筆土地（即下述中華段1061 地號等27筆土地）面前通路（即坐落同段750 地號部分土地 上之華興街）（下稱系爭土地）為現有巷道（下稱系爭巷道 ）。案經被告以103 年9 月4 日北府城測字第1031638215號 函（下稱原處分）復原告略以：「主旨：……經查該通路位 屬新店都市計畫範圍內之『捷運系統用地』，按都市計畫法 第51條規定，所請歉難辦理認定據以指定建築線，……。」 原告不服，提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起本件行政 訴訟。
二、本件原告主張：
㈠新北市建築管理規則第2條及第12條之規定，具有保障現有



巷道鄰地所有權人使用土地建築之財產權行使之立法目的， 原告自得依上開規定向被告申請認定原告所有系爭建物，所 坐落之中華段1061及1061-1地號之土地，所毗臨之新北市新 店區華興街（範圍如本院卷1 第58頁之「申請重新認定新北 市新店區華興街【認定位置：BP1 ～EP1 】為現有巷道認定 圖」所示，即系爭土地）為現有巷道，參最高行政法院94年 度判字第301 號判決及本院104 年度訴字第152 號判決有類 似見解；另被告依新北市建築管理規則第12條規定而訂立之 被告都市計畫區申請認定現有巷道標準作業程序（下稱標準 作業程序）【本院卷1 第24頁】第參點規定，基於行政自我 拘束原則，亦得作為原告申請認定現有巷道之主觀上公權利 。
㈡依新北市政府網路E櫃台表明「案件說明：都市計畫區認定 『現有巷道』」載明：「依據建築法第48條及新北市建築管 理規則第12條規定……，其中鄰接現有巷道部分則需依據本 規則第2條所稱定義並依據第14條標準辦理現有巷道認定後 再指定建築線。」【本院卷1第129頁】可知申請認定現有巷 道乃建築線指定之必要前提要件，為保障現有巷道鄰地所有 權人改建建築之財產權行使，鄰地所有權人自得依新北市建 築管理規則第2條及第12條規定，申請辦理現有巷道認定後 再指定建築線；又依標準作業程序，可知申請認定現有巷道 共分為「被告都市計畫區內重新認定現有巷道（僅73年11月 7日前曾指定建築線之現有巷道，辦理重新認定案件）」， 及「新北市政府都市計畫區內新認定現有巷道」二種（詳附 件3，第4點「內部行政作業使用表單、附件」），本件原告 申請認定現有巷道屬前者之申請類型，依被告提供網路下載 之申請書格式，申請內容須載明「為申請○○區○○段○○ 地號等○○筆建築線指示(定)，基地面臨現有路（○○路○ ○巷○○弄），敬請貴府辦理現有巷道認定……」【本院卷 2第250、251頁】亦證現有巷道存在與否之認定，乃建築線 指定與建築執照核發之前提。
㈢原告依民法第821條之規定，自得為全體共有人之利益提起 本件行政訴訟，是被告主張原告共有中華段1061、1061-1地 號土地，其權利僅有4分之1【本院卷1第50頁至第55頁】， 不但未得其他共有人一併申請且未辦理拆除執照，提起本件 課予義務訴訟應不合法云云，自無可採。且華興社區全體住 戶即中華段1045、1046、1047、1048、1049、1050、1051、 1052、1053、1054、1054-1、1055、1055-1、1056、1056-1 、1057、1058、1059、1060、1061、1061-1、1062、1062-1 、1063、1063-1、1064、1064-1地號等27筆土地（下稱中華



段1061地號等27筆土地）之所有權人，為促進其土地之利用 ，業已授權原告為渠等所有土地共有人提出本件重新認定現 有巷道之申請，此徵諸渠等土地共有人所用印出具之申請人 名冊【本院卷2第380頁至第384頁】，及本件現有巷道認定 申請書明確記載「為申請新北市新店區中華段1045地號等27 筆土地建築線，基地面臨現有巷道（即新店區華興街）…… 」等語【本院卷1 第56頁】，與本件訴訟費用亦均由全體華 興社區住戶共同分擔【本院卷2 第385 頁】自明。 ㈣因被告為行政程序法第2條第2項之行政機關；又新北市建築 管理規則第2條規定乃被告認定現有巷道之判斷標準，依新 主體說（或稱修正主體說、歸屬說、特別法規說），本件應 屬公法事件；復被告於原處分拒絕就「申請重新認定範圍內 之華興街」認定為現有巷道，此乃針對特定人、具體事件所 為之單方行為且具規制力，故原處分應屬行政處分。 ㈤若將系爭土地重新認定為現有巷道，則原告得單獨行使改建 權，僅須自申請重新認定範圍內之華興街中心線退縮6公尺 （等同自申請重新認定範圍內之華興街邊界退縮3公尺）（ 參新北市建築管理規則第14條第1項第2款規定）後指定建築 線即得加以改建；反之，被告否准原告之申請，依內政部94 年1月20日內授營建管字第0940002216號函意旨，原告欲以 其所擁有之中華段1061、1061-1地號作為建築基地而改建時 ，因四方均未臨路，勢必須聯合其他土地之所有權人一起留 設私設通路；又原告所有系爭建物，係坐落於中華段1061及 1061-1地號之土地，該2筆土地毗臨系爭土地，則系爭土地 經認定為現有巷道之寬度如何，依最高行政法院94年度判字 第301號、本院101年度訴字第10號判決意旨，乃直接影響原 告得使用中華段1061及1061-1地號土地建築之財產權行使； 復都市計畫法臺灣省施行細則第30條之目的為若都市計畫發 布實施後，經劃定為都市計畫之土地，無法作為建築使用， 將會影響土地所有權人財產權之使用，故以該規定保障土地 所有權人，原有合法建築使用之權益。是儘管都市計畫發布 實施之後，已將建築物之使用分區編定為農業區，但只要符 合都市計畫法臺灣省施行細則第30條之法規限制，原來建築 物仍可改建、增建或拆除後興建，並不受都市計畫發布之影 響。查中華段1061-1地號土地是在87年4月22日發布之變更 都市計畫才變更其使用分區為農業區【本院卷1第50頁至第 51頁正面】，可知在87年以前（該都市計畫變更之前），中 華段1061-1地號土地之地目為建地，因此本件亦符合都市計 畫法臺灣省施行細則第30條規定。綜上，原告提起本件訴訟 ，有權利保護必要。




㈥本件符合新北市建築管理規則第2條第1項第1款「公用地役 關係之巷道」及同條第2項「第1款所稱公用地役關係之巷道 ，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平 通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者」之要件： ⒈查系爭土地二端貫通三民路35巷及自中華路口進入而與系 爭土地相互垂直段之華興街，巷道旁住戶必須經由系爭土 地轉至上開二巷道，始能通往三民路或中華路，且系爭土 地二端未設置管制出入設施，一般人車均可經由系爭土地 轉至上開二巷道，通往三民路或中華路，已與鄰近道路相 連通形成完整的交通路網，並非單純為通行的之便利或省 時，且巷內居民往來通行除系爭土地外，並無其他道路可 以取代，顯見系爭土地確為不特定公眾通行所必要【本院 卷1第134頁至第138頁】。
⒉參以新北市政府工務局100年11月4日開會紀錄單表示：「 （城鄉發展局）……2.於60年蓋房子時就依照華興街作為 現有巷道，至今已有通行40年之事實，為既成巷道，不論 現在路產權屬誰，都須提供作公共通行時使用，除非提出 廢道。……」等語，及新北市新店區公所102年6月20日新 北店工字第1022087222號函說明二表示：「養護時間至少 達20年以上且供不特定之公眾使用。」，足見系爭土地係 供不特定公眾通行，且係必要使用之道路。又依卷附土地 登記謄本、基地現況圖、基地位置圖、實測現況圖、地籍 套繪圖及基地現況照片等，堪認系爭土地上鄰近住戶及不 特定人車利用該連通路網通行之事實，且系爭土地於供公 眾通行之初亦無阻止之情事，供公眾和平通行亦已達20年 以上之時間，是系爭土地因時效完成而成為既成道路，有 公用地役關係存在，至為顯然。
㈦本件符合新北市建築管理規則第2條第1項第4款「本法於中 華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道 ，經本府認定無礙公共安全、公共交通、公共衛生、市容觀 瞻者」之要件：
⒈查系爭土地曾於73年11月7日前經指定建築線在案，此有 改制前臺北縣政府建設局都市計畫課核發之60年8月18日 北建都指字第537號建築線指示通知單及63年使字第242號 使用執照在卷可稽，系爭土地現況仍繼續開放供公眾通行 使用，亦有卷附現場照片及開放供公眾通行使用同意書可 憑。
⒉本件系爭土地係於60年間依照華興街地主留設6米作為現 有巷道所蓋，而依據當時有關單位於現場施測後所繪製之 現況圖【本院卷2第474頁】（該現況圖係向被告所屬工務



局施工科【下稱施工科】所調取）可知，係依45年8月31 日發布實施之「新店都市計畫案」所擬定「農業區」及「 住宅區」之分界【本院卷2第475頁】，劃定可供華興社區 建築房屋之範圍，再向外留設可供通行之6米道路，並據 以指定建築線。是原告請求重新認定現有巷道之範圍與60 年間曾經指定建築線之指定範圍一致。
⒊按內政部66年2月2日台內營字第71698號函之意旨揭示， 既成巷道於未依法廢止前，仍應作道路使用。次按新北市 政府養護工程處101年6月11日北養一字第1013100057號函 文說明二表示：「新店華興街並未辦理廢改道作業，目前 仍由新店區公所進行維護管養。」系爭土地為二側住戶賴 以出入通行之唯一且必要通路，可知華興街為具有公用地 役關係之現有巷道，既未辦理廢改道，應作道路使用，故 將系爭土地認定為現有巷道，自有利於公共安全、公共交 通。
⒋依司法院釋字第732號解釋意旨，臺北市政府捷運局為土 地開發之目的，依法報請徵收非交通事業所必須之系爭土 地進行開發，顯不具徵收之公益性及必要性。經查，系爭 土地經徵收作為「捷運系統用地」，後續作為與建商合作 聯合開發之美河市建築基地，而美河市案聯合開發之捷運 設施面積約佔總開發基地面積之73％，未興建捷運場站設 施之部分規畫作為科技辦公大樓、捷運商場及綠色住宅之 用，從住宅區剖面示意圖可知捷運軌道區與住宅區完全可 以截然二分，覆蓋軌道區之人工地盤景觀花園位於住宅區 旁，住宅區地下興建地下3層之停車場，並未有捷運軌道 經過，足認美河市共13棟之綠色住宅坐落土地均屬上開解 釋所稱「非捷運設施用地之毗鄰地區」，其建築使用全然 與建設交通設備切割。系爭土地倘繼續開放供公眾通行使 用，自更有利於公共安全及公共交通等公益目的之實現， 而有認定系爭土地為現有巷道之公益上需要。
㈧本件不適用都市計畫法第51條規定：
⒈系爭土地既已經新北市政府公告徵收在案，為由政府依法 取得之「公共設施用地」，非屬「公共設施保留地」，本 件自無適用都市計畫法第51條規定之餘地。
⒉退步言之，縱認依舉輕以明重之法理，認定系爭土地申請 重新認定為現有巷道，須適用都市計畫法第51條規定；惟 系爭土地雖經編定為捷運系統用地，仍可兼供道路使用。 是縱認依舉輕以明重之法理，系爭土地申請重新認定為現 有巷道，須適用都市計畫法第51條之規定，系爭土地作為 道路使用，亦合於都市計畫法之規定，並未有妨礙都市計



畫指定目的使用之情事。
⒊都市計畫法第51條但書所規定之「原來之使用」或「改為 妨礙目的較輕之使用」，均屬實施都市計畫應依照指定目 的為使用之例外，則無論都市計畫指定系爭土地之使用目 的為何，因系爭土地在上開都市計畫發布實施之前，原來 之用途即係作為道路使用，且係從60年代迄今均係作為道 路使用，為確保土地所有權人之權益，依據都市計畫法第 51條「但書」之規定，於都市計畫發布後自仍得繼續作為 道路使用，若欲合於都市計畫法第51條修正後之特殊規範 意旨，被告自應將系爭土地重新認定為現有巷道。 ㈨本件系爭土地坐落於中華段750地號之土地，為公私共有之 土地，自不符合土地法第4條規定關於「公有土地」之定義 ；又既私有土地具有公用地役關係存在時，有容忍公眾通行 之義務，依舉重以明輕之法理，公有土地具有公用地役關係 ，豈有不容忍公眾通行義務之道理；再最高行政法院97年度 判字第1082號判決亦明確揭示公有土地於使用情況與非公用 財產性質相當時，亦得成立公用地役關係之意旨，本案係徵 收系爭土地後進行聯合開發，開發完成登記後移轉；且依司 法院釋字第400號之解釋意旨，公用地役關係之成立係為保 全公眾通行之公共利益而特別犧牲土地所有權人之利益，自 無區分土地為公有土地或私有土地予以區別對待之必要。 ㈩系爭土地經徵收作為美河市聯合開發之建築基地，於當初申 請指定建築線時，竟全然忽略系爭土地為曾指定建築線之現 有巷道之事實，未依新北市建築管理規則第16條之規定，自 系爭土地退縮指定邊界線作為建築線，另就系爭土地作為供 公眾通行使用之既成巷道，亦未依規定申請廢改道並經核准 ，是經被告所屬城鄉發展局核定美河市建案94年定店字第51 8號建築線之行政處分【本院卷2第271頁】具重大違法瑕疵 。
本件已經原告透過建築師委託專業測量公司至實地進行測繪 ，則原告訴之聲明第2項請求重新認定現有巷道之範圍已臻 具體明確，而無再次聲請地政機關協助測量之必要等語。並 聲明求為判決：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被 告就原告103年8月29日提出之現有巷道認定申請案，應作成 重新認定如本院卷1第58頁附圖所示範圍（外以粗黑框線標 示內以紅色斜線劃記之「本次申請重新認定範圍（BP1～EP1 ）」梯形部分）【即系爭土地】為現有巷道之行政處分。（ 三）訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
　㈠依最高行政法院96年度判字第1735號判決及最高行政法院10



0年度判字第433號判決意旨，行政機關就如何認定屬於「現 有巷道」所為之建築管理規範，並未賦予人民得據以申請認 定現有巷道之公法上權利。查依原告所提「現有巷道認定申 請書」意旨乃申請認定現有巷道，而非申請指定建築線甚明 ，且其提起本件訴訟之聲明為請求被告作成認定現有巷道之 處分而與申請指定建築線無關。是原告提起本件課予義務訴 訟，應欠缺訴訟權能，而有當事人不適格應予駁回。 ㈡原告提起課予義務訴訟，應非合法：
⒈新北市建築管理規則第12條規定係有關申請指定建築線之 規定，並非申請認定現有巷道之規定，同管理規則第2條規 定係就「現有巷道」所為之定義性規定；次標準作業程序 係為簡化認定現有巷道作業步驟、統一流程並使本項作業 透明化，以達簡政便民及縮短審核時間之目的，而依新北 市建築管理規則及行政程序法所訂定之作業程序，依標準 作業程序第參點規定，性質上僅係促使被告發動職權，並 非賦予人民公法上權利。且新北市建築管理規則第2條及 第12條並非賦予人民公法上權利，則依該管理規則所製定 之作業程序更非賦予人民公法上權利甚明；又依建築法第 48條規定主管機關於指定建築線時，自得依職權認定是否 屬現有巷道，非原告得據以申請認定現有巷道;另依原告 所提「現有巷道申請書」，益證原告並非依新北市建築管 理規則第12條規定申請指定建築線。是上開規定並無法作 為原告提起課予義務訴訟之法律基礎，依行政訴訟法第5 條規定，提起本件課予義務訴訟，應有未合。
⒉原告係共有中華段1061、1061-1地號土地，其權利僅有4 分之1，且其上有3307、3308、3309、3310建號建物。不 但未得其他共有人一併申請，且未辦理拆除執照，徒言為 申請建造執照之起造人，應屬無稽，其提起本件課予義務 訴訟，應不合法。
㈢系爭土地為捷運系統用地，依都市計畫法自不得認定為現有 巷道，基於行政命令不得違反法律及下位法規不得違反上位 法規之原則，本件自不得依新北市建築管理規則第2條第1項 第1、4款規定指定建築線：
⒈系爭土地業經依都市計畫法編定為公共設施用地，且經徵 收，依都市計畫法第51條本文規定雖係就公共設施保留地 所為之規定，但依舉輕以明重之法理，公共設施用地自不 得另為現有巷道之指定。至於該條但書規定「但得繼續為 原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」係在公共設施 保留地未被徵收為公共設施用地前，為免損及人民權益過 巨，所為權宜之規定。又都市計畫法第51條在62年8月28



日修法前為第47條，依該條規定「依本法指定公共設施保 留地，不得為妨礙都市計劃之使用；但在興辦公共設施前 得繼續為原來之使用。」則興辦公共設施後，即不得為原 來之使用甚明。此條文內容與現行都市計畫法第51條之規 定意旨相同，自應為相同之解釋。
⒉且依臺灣省政府建設廳88年6月10日八八建四字第030650 號函（下稱建設廳88年6月10日函）主旨【本院卷1第169 頁】益證捷運系統用地不能為現有巷道之指定。 ⒊查系爭土地既已徵收為捷運系統用地，依都市計畫法第42 條規定為公共設施用地，並經發布實施，自應依都市計畫 規定用途使用。原告若認為有變更之必要，自得提出建議 ，俟通盤檢討時變更使用，此亦為都市計畫法第26條所明 定，而非提起本件訴訟。
⒋系爭土地既指定為公共設施用地，依都市計畫法第38條規 定，自不得違反其特定用途之使用。
㈣本件申請不符合新北市建築管理規則第2條第1項第4款之情 形：除上述外，系爭土地業已劃設為捷運系統用地，其情形 已與63年間核發建築執照指定建築線之情形不同；且觀原告 所稱之指定建築線之現況圖，僅為建築師所繪製之平面圖， 並非機關所核發。原告以該曾經指定建築線為由認被告拒絕 指定為現有巷道，有判斷瑕疵之違法及違反明確性原則云云 ，顯有誤會。
㈤依司法院釋字第400號解釋理由書「……公用地役關係乃私 有土地而具有公共用物性質之法律關係……。」，系爭土地 既已徵收為公共設施用地，非屬私有土地，自無由成立公用 地役關係等語，資為抗辯。並聲明求為判決：（一）駁回原 告之訴。（二）訴訟費用由原告負擔。
四、參加人則以：
㈠本院卷1第58頁附圖所示BP1、EP1等均為點，而此兩點所拉 出者僅為一直線，並無法特定原告本件請求確認之土地範圍 ，原告起訴聲明顯無理由。
㈡原告並無申請認定系爭土地為現有巷道之公法上請求權： ⒈依最高行政法院101年度裁字第262號裁定意旨，單純為「 現有巷道」之構成要件之法規，應非保障特定人而設，故 非得為請求認定現有巷道之公法上請求權基礎。新北市建 築管理規則第2條規定既屬於「現有巷道」之構成要件之 規則，則應非請求認定現有巷道之公法上請求權基礎。 ⒉新北市建築管理規則第12條規定係申請指定建築線之規定 ，並非請求認定現有巷道之規定。
⒊被告網路E櫃臺記載之內容，及標準作業程序之申請書內



容，均為內部作業程序，未創設建築線指定需以認定現有 巷道存否為前提之規定，亦未創設人民請求認定現有道路 之公法上請求權。
⒋原告援引最高行政法院94年度判字第301號判決意旨，稱 原告有請求認定現有巷道之公法上請求權云云，惟從最高 行政法院101年度裁字第262號裁定認人民無請求認定現有 巷道之公法上請求權，可知最高行政法院對上開爭議應無 定見。又最高行政法院94年度判字第301號判決之基礎事 實，係主管機關已指定為現有巷道，惟其後該現有巷道之 實際寬度有所縮減，該案原告遂請求認定現有巷道之寬度 ，而該案後經本院94年度訴更一字第35號判決認該案原告 有申請認定現有巷道寬度之權，並應由主管機關依實際情 形認定現有巷道之實際寬度若干。是以，上開判決就道路 為現有巷道尚無爭議，而主要係爭執該現有巷道之寬度， 然本件系爭土地是否為現有巷道，顯為主要爭執事項，兩 案既基礎事實不同，則自不應比附援引。
㈢原告對系爭土地是否被認定為現有巷道，應無利害關係，原 告本件起訴應欠缺權利保護必要：
⒈新北市建築管理規則第12條規定，其主體應為申請建築執 照之起造人，然原告既尚未申請指定建築線及建築執照， 自非新北市建築管理規則第12條規定之主體，亦顯欠缺權 利保護必要。
⒉又按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體 之同意，民法第819條第2項訂有明文。查原告僅為中華段 1061、1061-1地號土地之共有人，應有部分均僅為4分之1 ，而上開土地上現有1棟4層樓建物【即系爭建物】，原告 僅為該建築物1樓及2樓所有人。依民法第819條第2項規定 ，僅原告1人，顯未能決定拆除原有建物全部並與鄰近土 地進行合建，而原告迄今未提出其他共有人之同意書，是 原告應非申請建築執照之起造人，即非新北市建築管理規 則第12條規定之主體。
⒊系爭土地為目前中華段750地號之一部分，中華段750地號 為捷運系統用地，原告為中華段1061、1061-1地號之共有 人，只有1061-1才有鄰原告要求之中華段750地號，惟中 華段1061-1地號土地雖然土地登記簿上地目為建，但都市 計畫上使用分區為農業區，依農業發展條例第3條第10款 規定不得作為建築基地，亦不得拉建築線，原告對系爭道 路是否被認定為現有巷道，應無利害關係，原告本件起訴 應欠缺權利保護必要。
⒋原告所有土地顯要與上開27筆土地共同開發，此原告自行



提出測量圖上記載申請建築地號包含上開27筆土地即明， 則原告等地主自應以華興街38巷道路指定建築線，無庸以 系爭土地指定建築線。原告刻意不以華興街38巷道路指定 建築線，顯係為使華興街38巷道路之土地亦納為建築基地 ，而追求建築基地之最大化，然此種行徑無疑係為個人私 益而侵害他人權益。原告既得以他道路指定建築線，其對 系爭土地是否被認定為現有巷道，自無利害關係，原告本 件起訴應欠缺權利保護必要。
㈣系爭土地若認定為現有巷道而指定建築線，將違反捷運系統 用地之使用限制，並違反都市計畫法第32條及第38條規定： ⒈本件原告請求認定為現有巷道之中華段750地號土地係屬 都市計畫之捷運系統用地，且並未指定兼作華興街使用， 因此，系爭土地若被認定為現有巷道而指定建築線，將違 反捷運系統用地之使用限制，並違反都市計畫法第38條規 定。
⒉又建設廳88年6月10日函：「關於都市計畫內得否以面臨 捷運系統用地境界指定建築線乙案，按都市計畫內捷運系 統用地之使用管制，應依該都市計畫說明書規定辦理，因 其劃設之功能有別於道路或廣場，不得視為道路或廣場據 以指定建築線」益徵捷運系統用地不應被認為道路而據以 指定建築線。
㈤系爭土地於81年1月30日起至99年9月20日止均為公有土地， 依司法院釋字第400號解釋意旨，於此段時間應無成立公用 地役關係。至系爭土地雖於99年9月21日因合併而轉變成公 私共有土地，然99年9月21日迄今，僅約5年時間，應不符合 司法院釋字第400號解釋所稱「須經歷之年代久遠而未曾中 斷」之既成道路要件，系爭土地應未具有公用地役關係。縱 依最高行政法院97年度判字第1082號判決見解，而認公有土 地有成立公用地役關係之可能性，然該判決亦指出「非公用 財產既得供收益，與私有土地並無不同，則要無不得成立公 用地役關係之理由。」亦即，應以公有土地中非公用財產者 為限，方能成立公用地役關係。惟系爭土地既為捷運系統相 關用地，依上開最高行政法院判決，系爭土地仍不得成立公 用地役關係。
㈥司法院釋字第732號解釋內容與本件巷道爭議無關，更無法 以此推論系爭土地被認定為現有巷道將有利於公共安全及公 共交通等目的，原告引用前開司法院釋字而稱系爭土地開放 公眾通行使用，有利公共安全及公共交通云云，顯不足採等 語。並聲明求為判決：（一）駁回原告之訴。（二）訴訟費 用由原告負擔。




五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原告10 3年8月29日現有巷道認定申請書（本院卷1第56頁）、原處 分（本院卷1第89頁）、內政部104年2月16日台內訴字第103 0317110號訴願決定（本院卷1第144、145頁）等件影本在卷 可稽，堪認為真正。
六、本件爭點厥在：（一）原告之申請是否具公法上權利？（二 ）原告提起本件訴訟是否具權利保護必要？（三）原告請求 判命被告應作成重新認定如本院卷1第58頁附圖所示範圍（ 外以粗黑框線標示內以紅色斜線劃記之「本次申請重新認定 範圍（BP1～EP1）」梯形部分）【即系爭土地】為現有巷道 之行政處分，是否於法有據？本院判斷如下：
甲、原告申請認定現有巷道，是否具公法上權利？又原告提起 本件訴訟是否具權利保護必要？
㈠按憲法第7條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、 階級、黨派，在法律上一律平等。」行政程序法第6條：「 行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政機關依 其行政規則（包括行政函釋），經由長期之慣行，透過上開 平等原則之作用，產生外部效力，人民得據該行政規則向行 政機關為請求。是以行政訴訟法第5條規定，行政機關對人 民依法申請之案件，予以駁回或於法定期間之內不作為，致 損害其權利或法律上利益，人民得提起課予義務訴訟。該條 規定所稱之「法」，除法律或法規命令外，尚包括上述因行 政慣行及平等原則作用，而有外部效力之行政規則（最高行 政法院102年度判字第687號判決意旨參照）。申言之，行政 訴訟法第5條所謂「依法申請」，包括依據法律、命令（法 規命令、行政規則）、地方自治法規（自治條例、自治規則 ）等所賦予人民之權利而提出申請（最高行政法院101年度 判字第881號判決意旨參照）。至於判斷個別法令是否賦予 人民有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之公 法上權利？參照司法院釋字第469號解釋，係採保護規範說 為理論基礎，應指法律明確規定特定人得享有權利；或對符 合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為 一定作為之請求者；或是如法律雖係為公共利益或一般國民 福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產 生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障 特定人之意旨者為判斷標準（最高行政法院102年度裁字第 558號裁定意旨參照）。
㈡次按建築法第42條規定：「建築基地與建築線應相連接，其 接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統 一規定。……。」基此規定，人民申請建造執照時，其建築



基地應連接建築線，此乃法律課予建築基地與建築線應相連 之義務。而關於建築線之確定，依建築法第48條規定：「（ 第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已 經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮 建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄 市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築 線；其辦法於建築管理規則中定之。」第101條規定：「直 轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則 ，報經內政部核定後實施。」又新北市建築管理規則第1條 規定：「新北市政府為實施建築管理，依建築法第101條之 規定，訂定本規則。」第2條規定：「（第1項）本規則所稱 現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。……四 、本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線 之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交 通及市容觀瞻者。（第2項）前項第1款所稱公用地役關係之 巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續 和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」同規則 第12條規定：「起造人申請建築執照，其基地面臨計畫道路 、市區道路、公路、現有巷道或廣場者，應向本府申請指定 建築線。」由以上規定觀之，足見現有巷道存在與否之認定 ，乃建築線指定與建築執照核發之前提（最高行政法院104 年度判字第365號判決意旨參照）。
㈢又按「…查建築法於89年12月20日經修正公布，其中第101 條授權直轄市及縣（市）政府訂定建築管理規則，被上訴人 為縣（市）政府，因於90年10月9日制訂發布基隆市建築管 理自治條例。依其中第2條第1項、第4條第1項第1款規定， 可知建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷 道者，得申請指定建築線而申請建築。此種具有公用地役關 係之現有巷道，乃因具備一定之條件而成立（參照司法院釋 字第400號解釋理由書），其是否成立，寬度如何，直接影 響相鄰土地所有權人使用土地建築之財產權行使，及人民通 行自由之保障，同條例第4條第2項乃規定由主管機關認定之 ，利害關係人即有申請認定之權。其認定為確認之行政處分 ，係依實際情形而為確認，利害關係人申請時為如何之主張 ，僅屬意見之陳述，非申請認定之內容，被上訴人為主管機 關，應依實際之情形認定之」（最高行政法院94年度判字第 301號判決意旨參照；另最高行政法院96年度裁字第1200號 、101年度判字第345號判決、104年度判字第365號判決、10 4年度判字第713號判決等裁判意旨亦同此見解，肯認建築基 地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道者，得申



請指定建築線而申請建築，利害關係人有申請認定之權）。 ㈣復按標準作業程序（本院卷1第24頁至第26頁參照）係被告 依據新北市建築管理規則及行政程序法訂立（標準作業程序 第貳點規定參照），依該標準作業程序第壹、參點規定：「 目的：為簡化認定現有巷道作業步驟、統一流程並使本項作 業透明化，以達簡政便民及縮短審核時間之目的，故訂定本 標準作業流程以供公私部門依循辦理。」、「民眾應附證件 、書表、表單、附件：一、現有巷道認定申請書【（民）表 一】。二、基地位置圖。三、比例尺不小於五百分之一之申 請認定位置實測現況圖。四、地籍套繪圖。五、基地現況照 片（申請日期近況照片或數位列印相片，尺寸3"×5"）。（ 至少3張）六、土地供公眾通行同意書【（民）表二】。」 可知，前開標準作業程序，乃為配合新北市建築管理規則之 規定而設之行政規則，目的在簡化認定現有巷道作業步驟、 統一流程並使本項作業透明化，以達簡政便民及縮短審核時 間，供公私部門依循辦理。依上揭說明，本於平等原則及行 政自我拘束原則，該標準作業程序，已產生對外效力。 ㈤被告及參加人雖主張上揭新北市建築管理規則第2條、第12 條、標準作業程序第參點等規定，並未賦予人民得據以申請 認定現有巷道之公法上權利，並無法作為原告提起本件課予