，由此言之，商標手冊上對商標「主要部分」之定義，似乎 不甚明確。
γ、因此有關商標主要部分的正確解釋，應該是指圖樣中在「外 觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者 對「標誌整體」形成「核心印象」之部分（當然這裏也應承 認不同的消費群會對單一商標有不同部分的核心印象，所以 一個商標可能有數個主要部分）。
②、商標「主要部分」之產生：
α、如同上述有關「識別力的產生」說明一般，商標「主要部分 」之產生，主要是因為商標圖樣中之某一部分，在設計上呈 現出特殊的顯著性。
β、但對商標經久慣常的使用，一樣會產生「主要部分」，簡言 之，商標之知名度越高，識別功能也越強，而且透過商標之 經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用， 會使商標圖樣中之主要部分「變多」也「變強」（因為整體 印象既然已「耳熟能詳」，消費者慢慢地即會分化出不同的 其他簡稱或符號來指稱該商標，而且基於取名便利之心理傾 向，通常自然而然地會截取商標圖樣文字之一部為之）。其 結果或許會使一些原本在圖樣設計上不具有特殊識別印象之 部分，在事後取得識別印象，變成商標之主要部分。 ⑷、商標圖樣近似與否之決定，則應考慮二商標圖樣間，依社會一般 人之通念，彼此間有無顯著之特徵可資辨識（參照行政法院《現 改制為最高行政法院》七十年度判字第四一九號判決意旨）。 ①、越著名之商標，其商標圖樣之識別作用越強烈，且其識別作用 之強度，並無法單憑商標圖樣設計上之特殊性而取得，一定會 與商標之經久慣常使用有關。
②、而經久慣常的使用，會使整體商標圖樣之「一體感」為社會大 眾所充分認知，其結果會造成：「其他新設計的商標圖樣，只 要在整體設計精神及意匠上與該著名之商標圖樣相彷彿，而形 成同一印象，即使有其餘之出入，該等出入均會被視為細微之 出入，而非『可資辨識之顯著特徵』，因此二者間構成近似」 。
③、至於圖樣設計本身之特徵比較，一樣要通體觀察整個商標圖樣 ，考慮二者在設計上有無可資辨識的顯著特徵，以為判定基準 。
ｄ、襲用商標指定使用之商品種類與被襲用商標所實際使用之商品種類， 並不以「同一或類似商品」為限，只要二者具有一定之關連性即可。 ｅ、容許二商標在市場併存，有導致「公眾混淆誤認之虞」，即「有使一 般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體之虞」，此即「併存混 淆性」要件，此等要件之正確認識，在法律解釋論上，首先必須確立
以下的觀念：
Ⅰ、前述商標「知名度」，是一個「層升概念」，具有「程度差異」之 「階梯現象」，因此會有知名度大小之問題。甚至在「著名商標」 之情形也一樣，一樣有程度輕重之問題。
Ⅱ、而商標知名度之高低判斷，其實益在於判定該等防衛性權能所及之 範圍，知名度越高，防禦權能所及於之商品或服務種類也越廣。 Ⅲ、因此在判斷「致公眾混淆誤認之虞」時，「遭襲用商標之知名度高 低」與「二個相同或近似標章所指定之商品或服務種類間之關連性 」二項因素就具有重大之意義，而且彼此間之影響力正呈現對立性 的昇降（知名度越高，產品及服務間之關連性也可以比較鬆弛，知 名度越低，產品及服務間關連性之要求當然也會比較嚴格）。 Ⅳ、現行商標法第三十七條第七款可能為了避免實務上在混淆性判斷負 擔過重，因此將上開主張防禦權能之使用商標加上了「著名商標」 之門檻。但千萬不能因此誤會本案應適用之舊商標法第三十七條第 一項第七款所指之他人「使用」商標，可以全然不具知名度。從這 個角度觀察，上開新舊條文之規定內容，在實務上運作，其間差異 實在不如文字表面所呈現那般巨大。
ｆ、最後一項構成要件要素，則為註冊商標者之主觀「襲用」故意，其意 義乃是指「以不公平競爭之目的，非出於自創，而抄襲他人已使用之 商標或標章申請註冊」之主觀心態。此項主觀之構成要件要素已為現 行條款所取消。不過由於主觀之「襲用」故意，仍須透過表現在外之 客觀行為才能判斷，因此只要有上開客觀構成要件之存在，一般也就 因此推定申請人有襲用他人商標圖樣之故意。
２、商標延展註冊時，適用前開舊商標法第三十七條第一項第七款之規定所 須特別考慮之事實及法律狀況：
ａ、商標專用權延展註冊之性質：
Ⅰ、有關商標專用權期間屆滿後所為之延展申請，性質上即是商標之重 新註冊。就如同第一次商標註冊一般，主管機關必須依延展時之商 標法規定，重新全面審查准許給予該商標註冊之合法性，以為准駁 之依據。
Ⅱ、即使原告之商標已經註冊，並實際使用於市場上多年，但在其申請 延展時，仍須再次重新審查該延展註冊之商標有無商標延展註冊時 商標法第三十七條第一項第一款至第八款之情事。 ｂ、從而舊商標法第三十七條第一項第七款所指之「襲用」定義，在延展 註冊時，也應作以下之瞭解：
Ⅰ、從延展註冊之特定時點來觀察，如果當時他人現實在市場上使用之 特定商標已取得一定之知名度，而具有強大的商譽。 Ⅱ、即使原告已往（指延展註冊之前）曾使用相同或類似該他人商標之 商標圖樣，做為自己之商標來使用，甚至是使用多年。 Ⅲ、但如果相關事證足以證明，原告延展該已使用多年商標之商標專用
權，其目的是在「搭便車」，打算攀附上開在市場上已具知名度商 標之商譽時，則從此一時點（即延展註冊時）觀察，原告之延展註 冊行為，一樣可以被視為一種「以不公平競爭之目的，非出於自創 而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊」之行為。 ｃ、而以上之法規範認知乃是建立在下述法理基礎下： Ⅰ、前已言之，現行商標法第三十七條第七款及修正前舊商標法（本案 準據法）第三十七條第一項第七款之規定內容，均屬「使用商標」 防禦性權能的表現。
Ⅱ、不過在此還要進一步說明，註冊商標與使用商標的動態競爭關係： ⑴、按經註冊之排他性商標專用權取得，權利人雖享有獨占性之商標 專用權，可對所有侵犯其權利者依法提起民、刑事訴訟，但其權 利之範圍卻有一定之限制。
①、時間上不能超過商標專用權期間。一旦期間屆滿，申請延長註 冊時，仍須受到全面之重複審查。
②、事項上不能超過指定使用之商品（或勞務）種類，最多僅及於 類似之商品而已（商標法第六十二條至第六十五條參照）。如 果與商標法第三十七條第七款之規定來比較，其範圍實際上非 常小。
⑵、因此對商標專用權之正確理解，一定要建立以下幾項的重要觀念 ：
①、真正能夠讓商標權成長，並擴張權利範圍的關鍵，不是「註冊 」，而是「使用」。
②、商標權之行使，顯然是充滿著強烈的商業競爭性格，權利人必 須不斷的努力（即投入大量的行銷及廣告費用）以提昇其商標 知名度，而擴張其防禦權能。當防禦權能不斷擴張的時候，權 利人有機會先排除別人在其週邊種類商品取得排他性商標專用 權，然後再在這個商品領域，以註冊的手段新取得排他性之商 標專用權。
③、即使已因註冊而取得排他性之商標專用權，若其權利人在該商 品之行銷活動中努力不夠，以致商標知名度無法提昇。處在同 一競爭市場、而在其他種類商品使用之其他商標，卻因其權利 人在市場上奮力經營，不斷擴張銷售量，累積其商譽及商標的 獨特辨識作用，逐漸取得強大的商標知名度，以致其排他性之 商標專用權慢慢向原指定使用之商品週邊擴散後，此時原有在 市場上立足、卻努力不足的商標專用權人，只能在註冊期間內 ，在原來註冊時指定之商品種類範圍內，仍保有其排他性之專 用權，而其權利已「奄奄一息」，一旦商標專用權期間屆滿， 即會被周邊因使用而躍昇之商標權利人所取而代之，因為競爭 失敗，而被迫退出市場（行政院台六十七經字第一０二四四號 函釋意旨謂：「延展註冊評定時所適用之法律應為延展註冊時
之法律」，正是此種精神之展現）。
⑶、從以上之說明亦足以明瞭，在法律所保護的各式各樣的權利中， 商標權之「既得權」性格最為薄弱。
①、一般權利，其權利之強度（或市場上之經濟價值），原則上取 決於創設當時即已決定，例如著作權、專利權或所有權創立時 ，其權利標的（著作、專利及所有物）之創作深度或價值，均 已同時決定，往後即得以既得權之身分，在權利標的範圍內， 主張絕對的排他性權能。
②、但商標權則缺乏此種性格，其在權利的創設上，所要求之創作 高度，相較於其他權利，顯然比較低（因為商標本身只是一個 具有識別作用之標誌而已，創作過程中所須進行心智活動，比 之專利發明或著作，大體上言之，是比較簡單的）。而其權利 範圍的大小會隨著權利人之努力程度而伸縮。簡言之，商標權 是一種需要使用的權利，越使用權利也越大，不使用權利就會 逐漸萎縮，甚至會（因為時間之經過而）歸於消滅。 ③、至於司法院大法官釋字第三七０號解釋意旨所指之事實及其法 律構成要件與本案之情節並不相同，而且其所稱之「既得權保 障」，也須在註冊後滿十年，針對某一單一特定排除註冊條款 ，有限度之保有其既得權（從此亦可印證商標權之既得權性格 極為薄弱），在本案中並無適用之餘地。
Ⅲ、另外要加說明的是，純由使用競爭之角度來思考，由於「商業競爭 」本身是一種長期而不間斷的社會現象，如同長途馬拉松賽跑一般 ，優劣之名次及差距程度總是會隨著時間之經過而隨時產生變化， 此時一定會有「事實判斷基準時點」的問題產生，換言之，法院必 須決定以那一個時點之競爭優劣名次來定其勝敗，此時必然有基準 時之問題。而延展註冊時，即為決定競爭優劣名次之時點。 ｄ、因此在商標之延展註冊案件，修正前商標法第三十七條第一項第七款 所規定之「襲用」定義，會因商標法第二十五條第二項第一款之規定 而受到前述之修正。
ｅ、對此原告雖多所質疑，而認為「襲用」一語，依修正前商標法施行細 則第三十一條之法規命令解釋，必須為「以不公平競爭之目的，非出 於自創而抄襲」。但就一個申請延展之商標而言，申請延展者，早已 使用該商標多時，為何還有「非出於自創」可言﹖可是本院認為： ⑴、本案並非在解釋修正前商標法第三十七條第一項第七款之規定本身 ，而是連同商標法第二十五條第二項第一款一併解釋，有必要考慮 延展註冊本身之特殊性以及商標法第二十五條第二項第一款之規範 功能及規範目的。
①、雖然本院明瞭，純從字面來解釋，商標法第二十五條第二項第一 款與舊商標法第三十七條第一項第七款之規定似乎有杆格難入之 現象存在。
②、不過如果原告所言可採的話，商標法第二十五條第二項第一款之 規定中，有關舊商標法第三十七條第一項第七款部分豈非形同具 文。而且如果少了上述之延展控管機制，也會讓一些不夠努力之 商標使用人繼續留在市場上，造成對強勢商標保護上的漏洞，這 樣的結論，也難以令人接受。
③、又法律之解釋本來就應不拘泥於狹義之文字義涵，而應從規範之 體系架構全面探究立法本旨，方屬正確之法律適用方式，而本院 上述之解釋方式才能真正落實法規範之本旨。
⑵、此外依前所述，商標圖樣的創設本身比較上並非高度之心智活動， 故所謂「自創」一詞，不宜解為「開創性之獨特高度創造」，而僅 須有「無意襲用他人商標」之意味即可，因此即使參照或套用社會 上現有言彙或圖形稍加變型，或賦與新的含意，一樣可以解為「自 創」。故「自創」一詞，在商標法上，所著重的是僅有「商標圖樣 選擇時，禁止攀附」之宣示而已。
⑶、因此在延展商標註冊時，有關襲用之判斷，所謂「非出於自創」一 語之解釋，乃是強調「在那延展註冊之特定時點，原告決定延展已 使用之商標圖樣時，主觀上有無『定睛』於市場上之特定強勢商標 圖樣，而有『搭便車』之意圖存在」，至於其以前有無使用過該商 標圖樣，應與襲用之判斷無關。
⑷、以上之解釋活動，除了引用商標法第二十五條第二項第一款作「聯 立解釋」，以探究「襲用」概念在延展註冊特殊案型之真實規範意 旨外，其解釋結論也在舊商標法施行細則第三十一條之文義範圍內 ，並無逾越法律解釋之限制，故其解釋結論之正當性，應可接受。 Ｄ、以上之討論，乃是進行本案判斷之先，所必須再加澄清之重要法律觀點。 二、本院認定原告系爭商標，應依舊商標法第三十七條第一項第七款之規定，予 以撤銷之理由：
Ａ、原告系爭註冊商標，針對參加人如附件三所示之使用商標而言，並不符合 本案準據法（即舊商標法第三十七條第一項第七款）之構成要件，因此被 告機關不得依如附件三所示之使用商標來撤銷原告之商標註冊。理由如下 ：
１、如附件三所示之使用商標，至八十四年四月一日為止，該商標在國內之 使用證據不足（參閱參加人言詞辯論意旨狀第二０頁至第二一頁所附之 證據資料，該等證據資料顯示，僅有少量標示該商標之商品進口至我國 ，而且進口之商品僅有眼鏡一類而已），無法判斷其在國內具有一定之 「知名高度」。
２、且其使用之商品眼鏡與原告之註冊指定使用商品鞋子，二者關連性亦比 較遠，二商標於八十四年四月一日之際，在市場上併存，並無導致公眾 混淆誤認之危險性存在。
３、就此被告機關雖謂：「因為如附件一、二所示之商標圖樣為著名商標， 而如附件三所示之商標有時會在商品上與如附件二、三所示之商標標示
在一起，所以也是著名商標」云云。然而本院前已言之，商標因使用而 知名，每一商標有無實際使用才是判斷知名與否之關鍵，商標知名度之 建立只可能因為實際使用（廣告促銷等活動亦包含在使用概念內）才發 生，而且要個別為獨立之判斷，被告機關所言：「因別的商標知名，本 件商標與該知名商標有關連，所以亦屬知名」云云，其法律意見並不可 採。
Ｂ、不過原告系爭註冊商標，與參加人如附件一、二所示之使用商標相比較， 顯然已經符合舊商標法第三十七條第一項第七款之構成要件，因此法院得 依該如附件一、二所示之使用商標來撤銷原告之系爭商標註冊。其理由如 下：
１、首先必須指明如附件一所示之商標圖樣，本來即屬如附件二所示商標圖 樣之主要部分，因為如附件一所示之商標圖樣已包含在如附件二所示之 商標圖樣中，而且單單在設計上即呈現出特殊的顯著性，更不須論及如 附件一所示商標在我國境內之頻繁使用事實（參照參加人言詞辯論意旨 狀第十九頁之記載及其所提證據五之資料）。因此如果原告系爭商標與 如附件一所示之商標圖樣近似，則系爭商標與如附件二所示之商標亦屬 近似。
２、而原告系爭商標與本件據以評定之如附件一所示之商標圖樣近似一節， 即使單憑商標圖樣來比較無法明確認定，亦應由上述因使用而生之第二 層識別作用來判斷，本院在依上開判斷基準，採「異時異地，隔離觀察 」之方法，並遵守「通體觀察」之觀察方式，且以「具有普通知識經驗 之服務購買者，施以普通所用之注意」為標準，認為： ａ、二商標間由於字母相同，加上參加人經久慣常使用後在國內消費者內 心所形成之「YSL」三字母連續唱呼之主觀印象識別作用與因為參加 人長期使用後，其整體商標圖樣之「一體感」已為社會大眾所充分認 知，則其他採用相同字母之商標圖樣，除非在整體設計上另有其他強 烈而明顯之特殊創意，不然二者間即構成近似。 ｂ、固然以上二商標中之字母形態在外形上細為比對，可見其差異。但本 院在此必須一再強調前已述明之觀點，即商標圖樣識別作用之判斷， 必須一併考慮到經久慣常使用所帶來之識別功能。系爭如附件一所示 之商標圖樣在參加人長期使用以後，其在國內社會大眾中已有前述「 一體感」之強烈認知，則從此角度觀察，前開二商標之構圖意匠對社 會大眾所形成之印象，異時異地隔離觀察，足以使一般消費者誤認其 為同一系列商標而產生混同誤認誤購之虞。
ｃ、因此本院認為二者近似。
ｄ、至於被告機關前身中央標準局於七十五年十一月間所為中台評字七五 六九三號商標評定書之評定意見（在該評定意見中認定參加人如附件 一、二所示之商標圖樣與原告之系爭商標圖樣並不近似），本院認為 在本案中應無適用之餘地，因為：
Ⅰ、上開評定案之認定基準時為七十四年三月三十一日原告取得系爭商
標註冊時，而本案認定之基準時則為八十四年三月三十一日原告系 爭商標延展註冊時，二者相隔已近十年，十年中之競爭會造成知名 度之昇降。當時判斷結果正確，不見得現在採取同一判斷結論仍屬 正確。
Ⅱ、何況上開判斷結論對本院也無法律上之拘束力。而且其判斷理由， 嚴格言之，並不夠精準，也未能將各項待斟酌之因素為全盤性之考 慮。
Ⅲ、另外就二個基準時點間之十年內，該二商標相對知名度之變化昇降 而言：
⑴、參加人屬世界級知名品牌，可以在不須舉證之情況下，已可確定 為社會大眾所共知之事實。而原告之品牌，如果不透過證據調查 ，法院根本無從評估其知名度。
⑵、而參加人提出之使用證據資料極多（包括雜誌廣告、產品目錄及 進口商業發票等等），也有正確之產品銷售額可供評估。反觀原 告僅有零售商之證明書已而。
⑶、此時即使十年以前，二商標可在各自不同之商品領域和平共存， 沒有導致公眾混淆誤認之危險性，但在十年之後，當參加人之知 名度隨著時間之經過而不斷提昇時，其商標圖樣近似性所擴及之 領域也會越來越廣。
Ⅳ、就此原告雖謂：「參加人所提之各項證據資料不足證明其在十年間 知名度有大幅提昇」云云，惟查從原告所提證三號及證五號證據資 料顯示，單單就化妝品一項商品而言（實則參加人如附件一所示之 商標，其實際使用之商品種類非常繁多），從八十二年之六百萬餘 元到八十四年間之上億元，從此亦可佐證參加人上開如附件一所示 商標知名度之成長高度，原告此部分爭執，顯與事實不符。 ３、參加人對上開如附件一、二所示之商標均有使用之事實（見參加人所提 證據五之哈潑時尚雜誌內頁廣告及證據十五之註冊資料，從註冊資料再 佐以參加人提出之使用證據，應可確認參加人對如附件一所示之商標確 有使用之事實，原告謂：「參加人沒有取得如附件一所示商標之註冊商 標專用權，所以沒有權利提出評定」云云，一方面與原告所提證據十五 號之資料不符，而且此等法律見解亦顯然忽略了本案參加人方面之權利 建立在「使用」上，而非「註冊」），其有提起本件評定之主觀利益應 得確定。
４、而從參加人所提之多份證據資料觀察，以一般社會上之通念，如附件一 、二所示之商標不僅在我國法域內具有一定之知名度，而且其知名高度 甚至已到達現行商標法第三十七條第七款所指之「著名商標」程度。 ５、而原告系爭商標所指定使用之產品為皮鞋，參加人如附件一、二商標所 使用之產品卻極其廣泛，從衣飾、眼鏡、香水、皮件等日常社交生活配 件無一不有，皮鞋本身也是日常社交生活配件之一，二者間具有極為密 切之關連性，加上前述參加人如附件一、二所示商標知名高度之考慮，
本諸上開「併存混淆性」理論，應認容許原告系爭商標與參加人如附件 一、二所示之二商標同時在市場併存，將有導致「公眾混淆誤認之虞」 。
６、最後就有關「襲用」故意之有無一節，本院則認為，從上述之客觀證據 資料來判斷（指原告系爭商標與參加人如附件一、二所示之商標，在商 標知名度之差距），應可確定本件原告於八十四年三月三十一日延展註 冊之時，其決定延展已使用之商標圖樣，主觀上應有『定睛』於市場上 之特定強勢商標圖樣，而有『搭便車』之意圖存在。 三、總結以上之說明，本件被告所為、撤銷原告系爭商標註冊之評定處分，雖然 其引用之理由亦盡妥適，但在經過本院依職權調查後，應認參加人有權憑如 附件一、二所示之商標圖樣，來撤銷原告系爭商標之延展註冊，故原處分具 有規制性效力之判斷結論仍然得以維持。
丙、綜上所述，本件原處分並無不合，一再訴願決定遞予維持亦無違誤，原告訴請撤 銷於法無據，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日 臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 張瓊文
法 官 黃清光 法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日 書記官 林麗美
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