自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、 授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆 誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有 各項相關參考因素。其中商標近似及服務類似二項要素， 依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個 案中是否存在而為斟酌。
⒋本件存在之相關因素之審酌：
①商標是否近似暨其近似之程度。商標近似係指二商標予 人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的 商品\ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購 買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品\ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。商標 近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件 系爭商標圖樣，與據爭商標（如申請評定理由及其所附 證據資料）相較，均為立姿、側視之企鵝圖形，整體予 人寓目印象極相彷彿，在外觀上應為近似；又系爭商標 圖樣之中文「超級企鵝」中之「企鵝」及外文「Super Penguin 」中之「Penguin 」，不論中文或外文字義均 是指企鵝，與據爭商標之企鵝圖形意義相同，有使人產 生混同誤認之虞，觀念上亦應屬近似，以具有普通知識 經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所 混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來 源，應屬構成近似之商標。類似案情業經被告另案以中 台異字第G00000000 號商標異議審定書，審認二造商標 圖樣構成近似，遞經訴願決定及行政訴訟判決維持原意 見在案，併予敘明。
②商品是否類似暨其類似之程度。商品類似係指二個不同 的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同 或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會 通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相 同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在 類似的關係。查本件系爭商標，與據爭商標相較，二者 均指定使用於相同或類似之睡衣、浴袍、汗衫、衛生衣 褲、浴用斗蓬、胸罩襯墊、泳裝、背心、毛衣、襯衫、 Ｔ恤、活動衣領、衣服領袖、西服、童裝、套裝、洋裝 、禮服、雪衣、孕婦裝、青年裝、嬰兒服、羽毛衣、休 閒服裝、軍警制服、舞蹈服裝、韻律服裝、不織布操作 服、大衣、披肩、斗蓬、運動裝、棉襖、絲襖、馬掛、 旗袍、戲服、和服、鞋子、涼鞋、拖鞋、雨鞋、布鞋、 球鞋、皮鞋、膠鞋、跑鞋、馬靴、舞鞋、草鞋、木屐、
高跟鞋、運動鞋、登山鞋、滑雪靴、田徑鞋、休閒鞋、 海灘鞋、工礦鞋、鞋套、圍巾、領帶、領結、領帶蝴蝶 結、女用領結、草帽、浴帽、涼帽、禮帽、雨帽、睡帽 、帽舌、帽簷、呢帽、便帽、布帽、兜帽、運動帽、大 簷帽、遮陽帽、游泳帽、有邊帽、無邊帽、牛仔帽、鴨 舌帽、編織帽、滑雪帽、海灘帽、襪子、褲襪、絲襪、 毛襪、棉襪、運動襪、編織襪、登山襪、嬰兒襪、禦寒 用手套、…等商品，如標示近似的商標，依一般社會通 念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自 相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使 用之商品間亦存在相當高度之類似關係。
③據爭商標是否為著名之商標或標章。查據爭企鵝圖商標 係參加人之前手美商滿星懷公司首創使用於服裝、皮革 製品等商品之商標，早自60年起即陸續在我國獲准註冊 第45246 、48833 、72947 、117805號等多件商標，並 於我國各大報章雜誌刊登廣告促銷，亦廣泛陳列於全省 各地之專賣店及各大百貨公司之專櫃銷售，自1989年秋 冬至1993年秋冬間，每半年之銷售額高達九千餘萬元至 上億元，該商標所表彰之商品信譽堪認已廣為相關事業 及消費者所普遍認知，為一著名商標。
⒌綜上所述，兩造商標圖樣近似、商品為同一或類似、據爭 商標係著名商標等因素加以判斷，原告以註冊第00000000 號「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN 」商標申請註冊，客觀 上有使相關事業或消費者對其所表彰之商品來源或產製主 體發生混淆誤信之虞，自有修正前商標法第37條第12款及 商標法第23條第1 項第13款規定之適用。
⒍至原告所舉註冊第910099、29448、30494號等件商標置辯 乙節，核其商標圖樣有異、案情有別且時空背景亦不相同 ，尚難比附援引，執為本件有利於己之論據。另原告所檢 送之市場調查問卷觀之，其僅以據爭第72947 號、第2204 69號、第713152號及第817884號商標圖樣之企鵝圖形與系 爭商標作比較，至於據爭第45245 號、第432337號及第43 7994號商標圖樣則隻字未提；又其調查範圍僅以台北市、 台中市及高雄市為主，是否足以代表「相關消費者」不無 疑義；而訪視時間僅3 天，且依所附統計表-1之樣本分配 表可知，其所抽樣之年齡層以20-39 歲就占樣本數之60% 左右，此與其聲稱受訪年齡20-29 歲、30-39 歲、40 -49 歲、50歲以上分別占20% 不符合；另該調查問卷之訪視方 式，係受訪者於看過系爭商標圖樣後，訪視者雖將系爭商 標收回並詢問下一題目，但即接著觀看據以評定商標圖樣
，其相隔時間應屬短暫，難謂符合「異時異地隔離觀察（ 即一般實際購買行為態樣）」之審查原則；復以一般消費 者並不了解商標法上所謂「近似」的意義，通常僅判斷兩 圖形是否「相同」，而該調查問卷中，所設計之題目僅粗 略詢問受訪者有什麼樣的感覺（是兩家不同公司的商標或 相同的服飾商標），則其受訪結果實無從證明兩造商標是 否構成商標法上之「近似」概念；該問卷內容復有以商品 實際使用之吊牌影本做為比對標的，其正確性尚有疑義； 故原告所檢送之「消費者商標辨識調查報告書」欠缺客觀 調查基準，自難執為系爭商標與據爭商標非屬構成近似或 無致相關消費者混淆誤認之虞之論據。再者，首揭註冊時 商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規 定，係以兩造商標圖樣構成相同或近似，且指定使用於同 一或類似商品而有致相關消費者產生混淆誤認之虞為判斷 基準，並非以據爭商標屬著名商標為認定基準。因此原告 所訴，核無可採。
理 由
一、程序部分：原告起訴後，被告代表人變更為王美花（局長） ，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許 ，合先敘明。
二、實體部分：
㈠商標法第91條第1 項規定，本法修正施行前，已申請或提起 評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正 施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依 修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修正施行前 ，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正 前商標法第37條第7 、12、14款規定部分，業經修正為商標 法第23條第1 項第12、13、14款規定，於修正施行前後法條 規定均為違法事由。次按，商標圖樣「相同或近似於他人同 一商品或類似商品之註冊商標者」不得申請註冊；商標「相 同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在 先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，分 別為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23 條第1 項第13款本文所明定。所謂「有致相關消費者混淆誤 認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費 者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極 有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服 務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加 盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則 應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等
相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是 否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡經查，系爭商標圖樣係由一站立、側視之企鵝圖形、中文「 超級企鵝」及外文「「Super Penguin」中之「Penguin 」 所組成，據爭第72947 、220469、713152、817884號商標則 亦係由一站立、側視之企鵝圖形所構成，系爭商標主要部分 之企鵝圖與據爭商標企鵝圖相互比較，雖然於頭部、四肢朝 向、身軀形狀細微比對有其差異，但該圖形整體外觀予人印 象均為一寓目明顯之站立、側視之企鵝圖，外觀極相彷彿； 又系爭商標圖樣之中文「超級企鵝」中之「企鵝」及外文「 Super Penguin 」中之「Penguin 」，其中文或外文字義均 是指企鵝，與據爭商標之企鵝圖形意義相同，觀念上亦應屬 近似，則具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之 注意，系爭商標與據爭第72947 、220469、713152、817884 號商標於異時異地隔離整體觀察，可能會有所混淆而誤認二 者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬近似商標 。另據爭第45245 、432337、437994號商標均係由外文「 PENGUIN 」構成，其與系爭商標均有相同之外文「PENGUI N 」，外觀及觀念均屬近似，該等據爭商標與系爭商標基於前 述之同一法律上理由，亦屬構成近似。又系爭商標係指定使 用於睡衣、浴袍、汗衫、衛生衣褲、浴用斗蓬、胸罩襯墊、 泳裝、背心、毛衣、襯衫、Ｔ恤、活動衣領、衣服領袖、西 服、童裝、套裝、洋裝、禮服、雪衣、孕婦裝、青年裝、嬰 兒服、羽毛衣、休閒服裝、軍警制服、舞蹈服裝、韻律服裝 、不織布操作服、大衣、披肩、斗蓬、運動裝、棉襖、絲襖 、馬掛、旗袍、戲服、和服、鞋子、涼鞋、拖鞋、雨鞋、布 鞋、球鞋、皮鞋、膠鞋、跑鞋、馬靴、舞鞋、草鞋、木屐、 高跟鞋、運動鞋、登山鞋、滑雪靴、田徑鞋、休閒鞋、海灘 鞋、工礦鞋、鞋套、圍巾、領帶、領結、領帶蝴蝶結、女用 領結、草帽、浴帽、涼帽、禮帽、雨帽、睡帽、帽舌、帽簷 、呢帽、便帽、布帽、兜帽、運動帽、大簷帽、遮陽帽、游 泳帽、有邊帽、無邊帽、牛仔帽、鴨舌帽、編織帽、滑雪帽 、海灘帽、襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、編織 襪、登山襪、嬰兒襪、禦寒用手套、…等商品，與據爭商標 所指定使用之男用內衣、睡衣、針織衣服、運動服、便服、 襪子、褲襪、雨靴、運動鞋、婦女鞋、領巾、圍巾、帽子、 靴鞋等商品復屬同一或類似，斟酌兩造商標近似之程度及商 品類似之程度等相關因素，系爭商標客觀上應有使相關事業 或消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之 虞，自有首揭法條規定之適用。
㈢原告雖提出適茂公司委託故鄉市場調查股份有限公司所作之 消費者商標辨識調查，主張依該專業之問卷調查之結果，適 茂公司之「寫實」企鵝圖商標與參加人之「卡通」企鵝圖商 標，對購買有商標品牌之相關消費者而言，應不致產生混淆 誤認之虞等等。但查，適茂公司委託故鄉市場調查股份有限 公司所作之消費者商標辨識調查，其調查之圖1 、圖3 之商 標圖樣與系爭商標並不相同，該調查之圖4 與據爭商標圖樣 亦復有異，僅圖與據爭商標之企鵝圖相近，其比對之圖樣與 本件系爭商標與據爭商標不同，案情有異，已難以該調查結 果作為本件系爭商標與據爭商標是否近似判斷之論據。況該 消費者商標辨識調查經該調查計畫主持人黃河到庭證稱，該 調查訪問時並無第3 人在場，僅有時督導會過去等語（96年 9 月19日準備程序筆錄參照），則其訪問記錄之客觀性已難 確認。而該調查問卷所設計之題目僅係詢問受訪者對看過二 商標圖樣後，有什麼樣的感覺，則其受訪結果實無從據以證 明兩造商標是否構成商標法上之「近似」概念；該問卷內容 復有以商品實際使用之吊牌影本做為比對標的，其正確性亦 有疑義。又該調查報告第2 頁記載，年齡20-29 歲、30-39 歲、40-49 歲、50歲以上分別占20% ，但依同報告所附統計 表-1之樣本分配表顯示，其所抽樣之年齡層以20-39 歲即占 樣本數之58.8% ，顯與前述記載其抽樣配額控制受訪年齡20 -29 歲、30-39 歲、40 -49歲、50歲以上分別占20% 不符。 又依黃河所提出台北市、台中市、高雄市三份消費者商標辨 識調查問卷之內容顯示受訪者多數僅留姓氏與手機，且手機 號碼亦有未留者，該受訪者已無從再加查證。則該訪問調查 在未客觀公正第3 者在場查核詢問結果之正確性情況下進行 ，又未留下受訪者詳細姓名或可查證之資料以事後憑核，該 調查訪問結果難謂客觀公正而可採信。因此，原告所提出適 茂公司委託故鄉公司所作之消費者商標辨識調查不足作為本 件原告有利判斷之論據。
㈣又系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條 第1 項第13款規定之適用，係以兩造商標圖樣構成相同或近 似，且指定使用於同一或類似商品而有致相關消費者產生混 淆誤認之虞為判斷基準，與據爭商標是否為著名尚屬無涉， 原告主張被告以參加人所提出距今已屬10餘年前之舊資料認 定參加人之商標為一「著名商標」，容有違誤一節，並不影 響判斷之結論。而本件系爭商標申請人為梁永泉，並於91年 2 月16日公告移轉原告，與適茂公司為不同法律權利義務主 體，故有關適茂公司使用「超級企鵝及圖ＳＵＰＥＲ ＰＥ ＮＧＵＩＮ」之品牌，作為企業識別體系，或申請註冊於服
飾商品是否為善意使用，已否於國內外獲准商標註冊、是否 廣泛使用而已屬強勢商標而無與據爭商標混淆之虞，均與原 告之系爭商標得否申請註冊判斷係屬二事，無從援引比附。 原告以適茂公司使用「超級企鵝及圖ＳＵＰＥＲ ＰＥＮＧ ＵＩＮ」之品牌之情形，作為系爭商標應准註冊之論據，自 非可採。
㈤從而被告以系爭商標之註冊有違修正前商標法第37條第12款 及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，而為系爭商標之 註冊應予撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持， 亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為 無理由，應予駁回。另系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊 ，則其是否尚有違修正前商標法第37條第7 、14款及現行商 標法第23條第1 項第12、14款之規定，即毋庸再予審究。本 院得心證之理由，已如前述，兩造其餘主張及舉證，經審酌 後已本件前揭判斷結果不生影響，故不另一一論述，併此敘 明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日 第四庭審判長法 官 陳 國 成
法 官 陳 秀 媖
法 官 陳 忠 行
本件正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日 書記官 鄭 聚 恩
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