商標評定
臺北高等行政法院(行政),訴字,89年度,3334號
TPBA,89,訴,3334,20010920,2

五、是以本案兩造之爭點應該集中到原告本件評定之申請，是否違反了現行商標法 第五十一條之規定﹖
Ａ、而兩造就本件評定案，作為評定對象之事實同一，評定之理由亦屬同一等情 ，並無異見。而爭執之重點實在於原告有無提出新的證據，來推翻原先之認 定。
Ｂ、就此原告主張，其提出之新證據為相關之網站資料，用以證明在參加人之商 標申請註冊時（即八十二年十二月二十七日），「CROCODILE」鱷魚一詞早 已約定成俗，簡稱為「CROCO」，進而推定既然本案之二商標上均有「CROCO 」一詞（原告為「CROCODILE」參加人為「CROCOKID」），顯見二商標圖樣 近似，而謂此項證據為原處分及訴願決定所未曾斟酌之新證據云云。貳、本院之判斷：
一、原告主張，參加人系爭註冊商標之無效事由中，有關八十二年十二月二十二日 修正公布之商標法第三十七條第一項第七款之事由者。 Ａ、按八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第三十七條第一項第七款之構 成要件如下：
１、遭評定或異議之商標與據以評定或異議之商標比較，二者之商標圖樣本身 近似。
２、遭評定或異議之商標所有人有襲用據以評定或異議商標之故意。 ３、遭評定或異議之商標與據以評定或異議之商標，二者間指定使用之商品種 類，（在行銷管道、市場認知及消費者印象之形成上）關連性過近，如果 市場上容許二種商標同時併存，足以導致消費者之混淆誤認。 Ｂ、遭評定或異議之商標必須以上三項構成要件要素均具備，才能謂符合八十二 年十二月二十二日修正公布之商標法第三十七條第一項第七款構成要件，而 得據為評定成立或異議成立之法律上基礎。
Ｃ、而觀之被告中台異字第八五一一八一號商標異議審定書所持之理由，被告機 關認定該案不符合八十二年十月二十二日修正公布之商標法第三十七條第一 項第七款之理由，除了二商標圖樣本身不近似外，尚指明「．．衡酌相關客 觀事證，尚難逕予認定被異議人（指本件之參加人）係以不公平競爭之目的 而有襲用異議人（指原告）商標之情事．．」（見異議書第三頁第十行第三 十六字以下之記載）。
Ｄ、因此即使原告以上舉出之新證據能證明二商標圖樣上之文字近似，但此項新 證據最多只能推翻一項構成要件要素之認定，仍不足改變原異議審定之判斷 結論。故本院認為原告所提此項「新證據」，單從形式上觀察，即可判定， 其非屬「具備高度證據價值，可以獨立於原先證據資料之外，而單獨據為推 翻原來認定結論」之「新證據」。
二、原告主張，參加人系爭註冊商標之無效事由中，有關八十二年十二月二十二日 修正公布之商標法第三十七條第一項第十二款之事由者。 Ａ、按八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第三十七條第一項第十二款之 構成要件，固較同條項第七款之構成要件寬鬆，只須符合以下二項要件即可 。




１、遭評定或異議之商標與據以評定或異議之商標所指定使用之商品種類同一 或近似。
２、且二者之商標圖樣本身近似。
Ｂ、固然本案中二商標指定使用之商品種類同一及近似，兩造並無爭執。所爭執 者僅剩商標圖樣本身是否近似一節。而原告提出之所謂「新證據」正試圖是 證明「二商標圖樣」中之「文字部分」近似。從此觀點言之，原告所提之新 證據自有進一步加以考慮之必要。
Ｃ、惟查：
１、「商標近似與否」之判斷，固屬事實之判斷，但此一待證事實不是特定時 空下（即地點特定，時間特定）之物理事實（如人體之傷痕、物之毀損狀 態等等），乃是一般社會大眾對商品識別符號之主觀上認知，不可避免地 含有概然性的評價在內。且其與「物理事實」最大之不同，在於物理事實 往住是證據資料之尋找及搜集困難，但因為待證對象可明確掌握，故其證 據之詮釋比較容易說明。而概然性事實之判斷，其證據資料遍地都是，垂 手可得，但在詮釋上卻比較困難，而須匯集綜合多數之證據資料，才能合 理證明其待證事實（大部分之商標案件均是如此）。 ２、因此在有關商標法上之概然性事實判斷中，主張之一方首先必須說明為何 此項「新證據」資料在原來之異議程序過程中，無法發覺，以致無法提出 。不然此種所謂之「新證據」隨時可以加添（例如一方作過市場調查報告 ，認定消費者無混淆之情形，原處分機關據此報告作成評定或異議審定， 另一方能否在原處分確定後，又提出一份取樣更多之市場調查報告當成一 份新的證據，來推翻原來之認定。又例如說原先一方提出一百份廣告資料 ，但仍遭主管機關認定知名度不足，能否在行政處分確定後，再拿出二百 份廣告資料，主張多出之一百份廣告資料為新證據），如此一來會讓所謂 的「新證據資料」過於浮濫，也讓商標法第五十二條「確保註冊商標不致 遭受他人利用評定制度任意侵犯」之程序功能為之落空。 ３、本件原告似乎迴避了以上之爭點，因為其所提出之所謂「新證據」，並不 是參加人商標申請註冊時，已存在而未能尋找及搜集到之證據，反而是事 後取得才取得。而其思考邏輯為：
Ⅰ此等「新證據」足以證明現今「CROCO」一詞早已成為「CROCODILE」鱷 魚之通用簡稱。
Ⅱ而現今「CROCO」一詞早為「CROCODILE」鱷魚之簡稱，此一間接事實， 應可透過經驗法則，而回溯認定，早在八十二年十二月二十七日參加人 申請註冊時，「CROCO」一詞亦已因大眾約定成俗，成為「CROCODILE」 鱷魚一詞之簡稱。
４、原告這樣推論方式，或許在法律邏輯上極為精巧，但是本諸日常經驗法則 ，本院認為：
ａ、很難想像某一時點上，社會大眾對特定文字「約定成俗」的認知，居然 無法在找到當時之證據資料來證明，反而要用多年後新形成的間接證據 來回溯證明過去普遍存在於社會上之通行觀念，這樣的新證據資料與其



推論方法，無法取信於人。
ｂ、其次，原告認為現今社會大眾對「croco」一詞之使用方式，透過經驗 法則足以推論在八十二年間也是如此，其依憑之經驗法則具體內容為何 ，原告並未表明，本院也難以想像。
ｃ、何況原告所舉之新證據資料也均為國外網站之資料，在我國國境內是否 有此認知，亦值懷疑。
５、是以本院認為，原告在本案訴訟中所提之「新證據」，針對八十二年十二 月二十二日修正公布商標法第三十七條第一項第十二款之規定而言，其內 容實質上與原先異議時之證據資料，實屬同一，只不過證據數量之多寡有 所不同而已，並非「具備高度證據價值、可獨立於原先證據資料之外、單 獨據為推翻原來認定結論」之「新證據」。
參、綜上所述，本件原告顯然並未提出「符合法律要求、可單獨據為推翻原認定結論 」之「新證據」，則原處分拒絕原告之評定請求，於法並無不合，訴願決定予以 維持亦無違誤。原告訴請撤銷原處分，並另請求被告機關作成參加人遭評定之商 標無效之行政處分，於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　 九十 　　年　　　九　　　月　　 二十 　　日 　 臺北高等行政法院 第五庭
　 審判長 法 官 姜素娥
　 法 官 林文舟
　 法 官 帥嘉寶
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　　華　　　民　　　國　　 九十 　　年　　　九　　　月　　 二十 　　日 　　　　　　　　　　　　　　 　 書記官 林麗美