亦將以此為例，大興仿冒之事，如此則正當之商標秩序難存，對近來致力提 昇國際形象之我國實為一大阻力。
註一：所謂沖淡理論係指將他人夙著盛譽之商標使用於雖非同一或同類商品 ，以致該著名商標之標誌性被沖淡或變弱之現象，一般稱之為商標顯 著性之沖淡。其攀附商標權人努力開拓之信譽，免費搭乘其「知名度 」之便車，在大量生產、大量消費之時代，企業多角化經營之情況下 ，亦屬商標侵害之一種態樣。
註二：我國一九九九年十月之商標法修正草案第七十六條第二項：「因故意 使用相同或近似於他人著名之註冊商標於非同一或類似之商品或服務 ，而有致公眾對其所表彰來源產生聯，或有減弱著名商標識別性、污 損或利用著名商標信譽之情事者，視為侵害其商標專用權」予以增訂 為侵害著名商標之事由，其立法理由即為「為因應國際間保護著名商 標之立法趨勢，明定故意使用他人著名之註冊商標於非同一或類似之 商品、服務，有致公眾對其表彰之來源產生混淆、誤認或聯想之虞者 ，或有沖淡或減弱該著名商標信譽之虞者，視為侵害其商標專用權， 以強化國人尊重他人智慧財產權之觀念。」
七、又查，參加人於前曾對與系爭商標之圖形完全相同之不同商品類別之數件「 立杰公司標章」向被告機關提出異議，並經被告機關撤銷在案。其中不乏申 請註冊指定使用於衣服類、鞋類、襪類商品之商標（補充答辯狀附件三）。 可顯見原告乃為有計畫地逐步侵害參加人已註冊商標的合法權益！倘鈞院對 原告的抄襲仿冒行為不予制止，則恐原告將恃之而持續其仿冒之惡習，如此 不但有害正當的商標秩序，對參加人已取得之合法權益亦將造成無法彌補之 損害。於此併將數件被撤銷之「立杰公司標章」之審定號數一同附卷供鈞院 參考（參加答辯狀之附件二）：
審定號數
第７３４６７７號、第７３４７９５號、第７３５４７６號、第７３６０３ ２號、第７３６３３５號、第７４０１５２號、第７４０７０８號、第７４ ３０６３號、第７４３０６４號、第７４７１４１號、第７４７２１９號、 第７４７６７７號、第７４８１５２號、第７３５５４３號、第７４７１４ ３號、第７５９５０８號、第７４７１４２號、第７４０１５１號、第７３ ８９９３號。
八、末查，證據必對於待證之事實，有證明之價值，始有證據力可言。若其所載 之事項，無關於爭執之事實者，則無任何證據價值可言。本案系爭商標之商 標圖樣為「千登及圖A.ANTONIO」，然而原告所提出之廣告證據均為「 A.ANTONIO及圖」商標之使用，顯然原告所提供之商標使用證據與本案系爭 商標並無關連，無任何證據價值可言。
九、綜上所陳，系爭註冊第３２２４１８號「千登及圖A.ANTONIO」聯合商標， 與據以評定註冊商標二者間，不但在其設計構圖上極為相似，其表彰的意義 上更完全相同，同時構成「外觀上近似」及「觀念上近似」，此亦為前述中 台評字第８８０１７３號、第８８０２１８號、第８８０２６３號及一系列
「立杰公司標章」之商標異議審定書之意旨，故二者為近似之商標要無疑義 ；商標法一方面在確保個人或企業充分享有工商努力之成果，他方面則在保 護消費者；並且伴隨商標沖淡理論的重視下，為防止參加人夙著盛譽商標之 吸引力受到侵蝕、沖淡以及消費者對該標章心理肯定之聯想作用受到污染， 誠有前揭商標第五十二條第三項規定之適用情事！即有違延展註冊時商標法 第三十七條第一項第七款之規定。參加人自從五○年代起，於台灣從食衣住 行中「食」的順位，跳躍到重視「衣」的順位，在當時紡織工業快速成長下 ，其陸續投下大量資金於台灣，至今已取得逾百件之鱷魚商標註冊；除了帶 來進步的經營管理，亦促進帶動國內之經濟活絡。而原則上，一個國家經濟 要發展，就必須吸引外資，引進資本密集與技術密集的產業，而要達到此目 的，除了稅捐、環保、勞工等考慮之外，就在於該國能否保障外商之智慧財 產權。一個無法保護智慧財產權的國家，實不容易吸引外商投資。且就國內 產業而言，一個未能對智慧財產權提供有效法律保護的國家，也不易促使該 國產業的升級，因為廠商寧可投資於抄襲仿冒，也不願投資於研究發展。如 此一來，對於所需的技術與原材料，就必須向國外採購或授權，導致該國資 金的流出，亦會間接阻礙該國的經濟發展。針對上述對台灣之抄襲仿冒所可 能產生之直接間接的不良影響，法院為本案判決前，應予深思。 理 由
壹、本案之事實經過及法律適用上之背景說明： 一、事實經過之重點摘要：
Ａ、按原告之系爭註冊第00000000號「千登及圖Ａ．ＡＮＴＯＮＩＯ」 係早於七十五年四月十六日即獲准註冊。而於商標專用權十年期限屆滿後， 又於八十五年四月十六日由原告之前手立杰皮件有限公司申請延展註冊獲准 ，繼續享有商標專用權（預計至九十五年四月十六日專用權期限才屆滿）。 Ｂ、然而參加人卻於八十六年十二月三日對原告上開註冊之聯合商標申請評定， 主張：
１、原告上開商標在延展註冊時，有「襲用參加人據以評定之著名商標，導致 社會大眾混淆」之情事發生，違反延展註冊當時（即八十二年十二月二十 二日修正公布者）商標法第三十七條第一項第七款之規定（襲用他人之商 標或標章有致公眾誤信之虞）。
２、而依現行商標法第二十五條第二項第一款之規定，原告在此種情形下申請 延展商標專用權，被告機關不應予以核准。如果已予核准，則依現行商標 法五十二條第三項之規定，參加人亦有權提請評定，將原告之上開商標延 展註冊予以註銷。
Ｃ、而後歷經多次行政爭訟程序，最終由被告機關作成參加人評定有理由之處分 ，將原告系爭商標之商標專用權予以撤銷。並經訴願機關予以維持，原告乃 提起本件行政訴訟。
Ｄ、因此本案之焦點事實應集中在八十五年四月十六日延展註冊時，准許原告續 繼享有系爭商標專用權，是否違反延展當時商標法第三十七條第一項第七款 之規定。
二、法律適用之背景說明：
Ａ、基於上述之背景事實，原告首先質疑者，即在於： １、其商標專用權早於七十五年四月十六日即已取得，並實際做為商標來使用 ，在市場上已享有一定之知名度。則在商標專用權期滿前申請延展專用權 使用期限之際，已實際使用系爭商標多年。又不是覬覦他人已在市面上使 用之商標知名度，而以相同的近似之商標圖樣來新申請商標註冊。 ２、依修正前商標法施行細則第三十一條之規定，所謂之「襲用」乃是指「以 不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊 」。但系爭商標圖樣卻是原告前手自行找人設計，並就設計圖樣本身取得 著作權，完全出於自創，此時那有「襲用」他人商標之主觀故意可言﹖ Ｂ、不過被告機關之思考架構卻非如此，依本院之瞭解，被告機關之法律適用邏 輯如下：
１、有關商標專用權期間屆滿後所為之延展申請，性質上即是商標之重新註冊 。就如同第一次商標註冊一般，主管機關必須依延展時之商標法規定，重 新全面審查准許給予該商標註冊之合法性，以為准駁之依據。 ２、即使原告之商標已經註冊，並實際使用於市場上多年，但在其申請延展時 ，仍須再次重新審查該延展註冊之商標有無商標延展註冊時商標法第三十 七條第一項第一款至第八款之情事。
３、而商標法修正前第三十七條第一項第七款規定（即「襲用他人之商標或標 章有致公眾誤信之虞」）所指之「襲用」定義，在延展註冊時，是作以下 之瞭解：
Ⅰ、從延展註冊之特定時點來觀察，如果當時他人現實在市場上使用之特定 商標已取得一定之知名度，而具有強大的商譽。 Ⅱ、即使原告已往（指延展註冊之前）曾使用相同或類似該他人商標之商標 圖樣，做為自己之商標來使用，甚至是使用多年。 Ⅲ、但如果相關事證足以證明，原告延展該已使用多年商標之商標專用權， 其目的是在「搭便車」，打算攀附上開在市場上已具知名度商標之商譽 時，則從此一時點（即延展註冊時）觀察，原告之延展註冊行為，一樣 可以被視為一種「以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用 之商標或標章申請註冊」之行為。
Ｃ、面對以上二種對立性的法律意見，本院本諸下述之理由，決定採用被告機關 之見解：
１、在此首先必須建立一項重要之觀念，在法律所保護的各式各樣的權利中， 商標專用權是最不具「既得權」性格之權利。
Ⅰ、一般言之，權利之強弱，原則上在創設當時，權利之強度（甚至其市場 上之經濟價值）即已決定，例如著作權、專利權或所有權創立時，其權 利標的（著作、專利及所有物）之創作深度或價值，均已同時決定，往 後即得以既得權之身分，在權利標的範圍內，主張絕對的排他性權能。 Ⅱ、但商標專用權則缺乏此種性格，其在權利的創設上，所要求之創作高度 ，相較於其他權利，顯然比較低（因為商標本身只是一個具有識別作用
之標誌而已，創作過程中所須進行心智活動，比之專利發明或著作，大 體上言之，是比較簡單的）。而其權利排他性範圍的強弱會隨著權利人 之努力程度而伸縮。簡言之，商標權是一種需要使用的權利，越使用權 利也越大，不使用權利就會逐漸萎縮，甚至會（因為時間之經過而）歸 於消滅。即使像我國採取「商標註冊」原則，也不會改變這樣的權利本 質。
２、相對於此種權利性格，商標專用權之行使，顯然充滿著強烈的商業競爭性 ，權利人必須不斷的努力（即投入大量的行銷及廣告費用）以提昇其商標 知名度。若商標專用權人在商業活動中努力不夠，以致商標知名度無法提 昇。而在市場競爭之其他商標卻因為在市場上奮力經營，不斷擴張銷售量 ，累積其商譽及商標的獨特辨識作用，逐漸取得強大的商標知名度，以致 其排他性之商標專用權慢慢向原指定使用之商品週邊擴散，此時原有在市 場上立足、但努力不足的商標使用者，如果與該躍昇中商標之商標圖樣有 相同或近似之情形存在，其商標專用權就開始受到壓迫，甚至因為競爭失 敗，而被迫退出市場。
３、由於我國是採取「商標註冊原則」，而非「商標使用原則」，故商標專用 權之取得原則上須經註冊。而商標法上有關商標專用權期間之延展申請及 核准規定，其功能正在矯正「商標註冊原則」不注重「商標現實使用情況 」之缺失，用以檢驗原註冊商標在市場上之努力程度。如果其努力不足， 商標知名度遭商標圖樣近似、而從其他原有商品項目跨入該商品領域之競 爭對手超越時，因為其已在商業競爭中遭擊敗，基於「優勝劣敗，適者生 存」之競爭法則，即應退出市場，以免其有攀附新進之強勢商標商譽，造 成消費者混淆之情形發生。而行政院台六十七經字第一０二四四號函釋意 旨謂：「延展註冊評定時所適用之法律應為延展註冊時之法律」，正是此 種規範意旨重申。
４、以上之控管機制雖然會迫使一些本土性、地域性之小廠商，在面對國際知 名企業之強勢競爭時，備受威脅。但這卻是為了追求國際間產業分工，確 保競爭效率，維護消費者權益所必須付出的代價。 ５、而商標法第二十五條第二項第一款及修正前商標法第三十七條第一項第七 款之規定，必須如此解釋，才能實現其規範功能。 ６、現原告所質疑之重點，即在「襲用」一語，依修正前商標法施行細則第三 十一條之立法解釋，必須「非出於自創」，而一個申請延展之商標，對由 申請人而言，早已使用多時，何有「非出於自創」可言﹖不過本院則認為 ：
Ⅰ、本案並非在解釋修正前商標法第三十七條第一項第七款之規定本身，而 是連同商標法第二十五條第二項第一款一併解釋，有必要考慮延展註冊 本身之特殊性以及商標法第二十五條第二項第一款之規範功能及規範目 的。
ａ、雖然本院明瞭，純從字面來解釋，商標法第二十五條第二項第一款與 舊商標法第三十七條第一項第七款之規定似乎有杆格難入之現象存在
。
ｂ、不過如果原告所言可採的話，商標法第二十五條第二項第一款之規定 中，有關舊商標法第三十七條第一項第七款部分豈非形同具文。而且 如果少了上述之延展控管機制，也會讓一些不夠努力之商標使用人繼 續留在市場上，造成對強勢商標保護上的漏洞，這樣的結論，也難以 令人接受。
ｃ、又法律之解釋本來就應不拘泥於狹義之文字義涵，而應從規範之體系 架構全面探究立法本旨，方屬正確之法律適用方式，而本院上述之解 釋方式才能真正落實法規範之本旨。
Ⅱ、此外依前所述，商標圖樣的創設本身比較上並非高度之心智活動，故所 謂「自創」一詞，不宜解為「開創性之獨特高度創造」，而僅須有「無 意襲用他人商標」之意味即可，因此即使參照或套用社會上現有言彙或 圖形稍加變型，或賦與新的含意，一樣可以解為「自創」。故「自創」 一詞，在商標法上，所著重的是僅有「商標圖樣選擇時，禁止攀附」之 宣示而已。
Ⅲ、因此在延展商標註冊時，有關襲用之判斷，所謂「非出於自創」一語之 解釋，乃是強調「在那延展註冊之特定時點，原告決定延展已使用之商 標圖樣時，主觀上有無『定睛』於市場上之特定強勢商標圖樣，而有『 搭便車』之意圖存在」，至於其以前有無使用過該商標圖樣，應與襲用 之判斷無關。
Ⅳ、當然從司法實務之操作中，法院也明瞭，被告機關似乎常將某些原本不 應由該條款處理之案型塞在該條款之下，以致讓商標法第三十七條第七 款（亦包括舊商標法第三十七條第一項第七款）負荷太重。不過本案之 情形不同，因為除了有商標法第二十五條第二項第一款可以作為「聯立 解釋」規範案型特殊性之依據外，以上之解釋活動，原則上也在立法解 釋之文義範圍內為之，並未逾越文義範圍，而無逾越法律解釋之限制， 故其解釋結論之正當性，亦無可質疑。
貳、而在上述之法律意見為基礎後，本案兩造爭點方得以體系化之方式呈現： 一、本案之法律爭點，依上開說明，集中在原告申請延展商標註冊時，是否符合修 正前商標法第三十七條第一項第七款之構成要件，而不應核准延展，或核准後 應予撤銷。
二、而依本院上開法律意見，原告延展前有無實際使用系爭遭評定無效之商標，與 其延展時有無前開規定之構成要件事實，並無關連。只有在這樣的法律適用前 提確定以後，方能將二造之對立爭點予以體系化。爰分別說明如下： Ａ、有關「系爭二商標，其圖樣本身是否具有近似性」一節： １、就此原告主張不近似。
２、被告及參加人則主張近似。
Ｂ、原告前手於延展註冊時，主觀上有無攀附參加人商譽，打算「搭便車」，而 「襲用參加人商標」之故意一節：
１、就此原告主張其前手在申請註冊時，無襲用參加人系爭據以評定商標之「
搭便車」意圖存在。
２、被告及參加人則認，原告前手在延展註冊之際，即有襲用參加人據以評定 之系爭商標故意存在。
Ｃ、如果容許原告之系爭延展註冊商標與參加人之據以評定商標在銷售市場上併 存使用時，有無「致公眾誤信之虞」一節。
１、就此原告主張，二商標在市場上併存使用多年，均未發生誤信之情形，可 謂二商標各據知名度，不發生產品近似而混淆公眾之問題。 ２、被告及參加人則主張：
Ⅰ、參加人之據以評定商標屬「著名商標」或「夙著盛譽之註冊商標」，原 告之系爭商標則非「著名商標」或「夙著盛譽之註冊商標」，二者知名 度之落差極大。
Ⅱ、而二商標所指定使用之商品種類，分別為「皮革、皮帶」（原告）及「 皮帶、靴鞋、眼鏡、手提箱」（參加人），二者幾近相同，至少產品種 類亦極為類似。
Ⅲ、另本案適用之修正前商標法第三十七條第一項第七款之規定，如與現行 商標法第三十七條第七款來比較，遭襲用之商標並不以「著名商標」為 必要，只要遭襲用之商標比襲用之商標知名度即可，現今既然參加人之 據以評定商標知名度已達「著名商標」之高度，而原告商標之知名度又 有不足，如果繼續容許原告之商標在市場上使用，自然會導致消費者誤 信：「標誌原告商標圖樣之商品，其來源可能與參加人有關」，而產生 「致公眾誤信」之結果。
參、針對二造上述爭點，本院之判斷如下：
一、有關系爭二商標，其圖樣本身之近似性判斷： Ａ、「商標圖樣本身近似與否」判斷基準之建立： 按有關商標（包含服務標章）圖樣近似性之判斷，其相關之判斷基準如下： １、判斷近似與否之抽象準則：
依商標法施行細則第十五條第一項之規定，商標圖樣近似性之認定，乃係 「以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混 同誤認之虞」為基準。
２、判斷時所應考慮之背景因素：
ａ、又作為一個商品識別標識之商標圖樣，必須具備「特別顯著性」，才有 區別他我商品之「識別作用」可言（商標法第五條參照）。 ｂ、因此在邏輯上，商標圖樣必須先具有「識別力」，才有不同商標圖樣間 ，「識別作用混淆」之問題存在。
ｃ、又雖然所有商標圖樣均具有識別作用（不具識別作用之圖樣，即不能作 為商標圖樣來使用），但其識別力之高低，仍會因各個商標所有者之實 際使用情況，而有程度上之差異。簡言之，如果商標所有者，在商品之 行銷及廣告活動中，投入鉅大資本，積極擴展其商品之商譽，其商標的 識別作用，相對於其他努力不足之他商標所有者，自然會比較大。 ｄ、而商標圖樣識別性之高低，又可以分為以下二個層次來判斷，且二者有
相互補充之作用，而形成判斷商標識別力高低之重要基準。 Ⅰ、一是圖樣本身在設計上之特殊性所帶來的識別作用。 Ⅱ、另一則是透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所形成之 識別作用。
ｃ、由此可知：
Ⅰ、二個商標圖樣近似性之比較，其比較方式並不全然以圖樣本身在設計 上之特殊性為其惟一之斟酌因素，還須同時考慮慣常使用後，在社會 大眾中所形成之印象。
Ⅱ、此外商標圖樣近似性之認定，也會牽涉二個商標圖樣識別力高低之比 較，如果其中一個商標圖樣的識別作用越強，其他商標圖樣與其比較 時，在近似性的判斷上，也會有比較寬鬆的標準。 ｄ、以上所述，均為商標圖樣近似性比較時，所應考慮之背景事實。 ３、實際進行判斷過程中，在方法上，所應遵循之準則： ａ、觀察之時空環境，應採「異時異地、隔離觀察」之方法。 ｂ、觀察之方式應以「通體觀察」為準，即須「總括商標全體，就其外觀、 名稱（即文字）、觀念加以觀察」（參照行政法院《現改制為最高行政 法院》七十二年度判字第一三九五號判決意旨）。 Ⅰ、縱使商標中之一定部分特易引起一般人之注意，且因該一定部分之存 在而發生或增加商標之識別功能者，而亦須就該一定部分（即主要部 分）加以比對觀察。但此種判斷乃是為得通體觀察之正確結果，所採 行之方法而已。因此並非商標某一特定部分相同或近似，二者即屬近 似之商標。
Ⅱ、簡言之，商標近似性之認定，其在觀察方式上，並無所謂「通體觀察 」與「主要部分觀察」二種同時併存的方式，而只有「通體觀察」一 種方式而已。所謂的「主要部分近似」，乃是透過「通體觀察」之觀 察方式，發覺通體商標圖樣中某一部分浮現出獨特的標識印象，而該 部分圖樣之近似，足以獲致通體商標圖樣近似之結論而已。因此換個 角度來說，「主要部分近似」乃是採用「通體觀察」後之判斷結果， 而非觀察方式本身。
Ⅲ、商標「主要部分」之定義及其產生：
⑴、商標「主要部分」之定義：
①、按依被告機關頒布之商標手冊０二．０四．０二項下三、（二） 、４所載，所謂之商標「主要部分」，是指「商標中具有識別他 我商品之部分而言」。
②、然而商標之整體圖樣本身，其功能亦是在「識別他我商品」，由 此言之，商標手冊上對商標「主要部分」之定義，似乎不甚明確 。
③、因此有關商標主要部分的正確解釋，應該是指圖樣中在「外觀」 、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對「標誌 整體」形成「核心印象」之部分（當然這裏也應承認不同的消費
群會對單一商標有不同部分的核心印象，所以一個商標可能有數 個主要部分）。
⑵、商標「主要部分」之產生：
①、如同上述有關「識別力的產生」說明一般，商標「主要部分」之 產生，主要是因為商標圖樣中之某一部分，在設計上呈現出特殊 的顯著性。
②、但對商標經久慣常的使用，一樣會產生「主要部分」，簡言之， 商標之知名度越高，識別功能也越強，而且透過商標之經久慣常 使用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用，會使商標圖樣 中之主要部分「變多」也「變強」（因為整體印象既然已「耳熟 能詳」，消費者慢慢地即會分化出不同的其他簡稱或符號來指稱 該商標，而且基於取名便利之心理傾向，通常自然而然地會截取 商標圖樣文字之一部為之）。其結果或許會使一些原本在圖樣設 計上不具有特殊識別印象之部分，在事後取得識別印象，變成商 標之主要部分。
ｃ、商標圖樣近似與否之決定，則應考慮二商標圖樣間，依社會一般人之通 念，彼此間有無顯著之特徵可資辨識（參照行政法院《現改制為最高行 政法院》七十年度判字第四一九號判決意旨）。 Ⅰ、越著名之商標，其商標圖樣之識別作用越強烈，且其識別作用之強度 ，並無法單憑商標圖樣設計上之特殊性而取得，一定會與商標之經久 慣常使用有關。
Ⅱ、而經久慣常的使用，會使整體商標圖樣之「一體感」為社會大眾所充 分認知，其結果會造成：「其他新設計的商標圖樣，只要在整體設計 精神及意匠上與該著名之商標圖樣相彷彿，而形成同一印象，即使有 其餘之出入，該等出入均會被視為細微之出入，而非『可資辨識之顯 著特徵』，因此二者間構成近似」。
Ⅲ、至於圖樣設計本身之特徵比較，一樣要通體觀察整個商標圖樣，考慮 二者在設計上有無可資辨識的顯著特徵，以為判定基準。 Ｂ、而本案系爭二商標之圖樣，經本院依上開判斷基準，採「異時異地，隔離觀 察」之方法，並遵守「通體觀察」之觀察方式，且以「具有普通知識經驗之 服務購買者，施以普通所用之注意」為標準，認為： １、鱷魚圖形本身雖然屬大自然動物之造型，其透過圖樣設計本身之特殊性所 帶來的識別作用並不強烈，但在考慮到參加人對該商標經久慣常使用，對 社會大眾主觀印象上所形成之識別作用，加上參加人長期使用後，其整體 商標上鱷魚圖樣之「一體感」已為社會大眾所充分認知，則其他採用鱷魚 造型之商標圖樣，除非在整體設計上另有其他強烈而明顯之特殊創意，不 然二者間即構成近似。
２、此外通體隔離觀察二商標後，其上之鱷魚圖型均自然呈現出特殊的顯著性 ，應屬「主要部分」，此點亦為兩造所不爭執。 ３、固然以上二商標中之鱷魚圖型，一為側身中轉向正面之張口鱷，一為純粹
之側身鱷，外形上細為比對，固可見其差異。但本院在此必須一再強調前 已述明之觀點，即商標圖樣識別作用之判斷，必須一併考慮到經久慣常使 用所帶來之識別功能。而參加人自五十二年起即持續使用鱷魚圖型作為其 商標圖樣，另此其也曾經認定為「夙著盛譽之註冊商標」（後詳），因此 參加人商標中之鱷魚圖形應已在社會一般人之印象中，具有前述之「一體 感」作用，則從此角度觀察，前開二商標之構圖意匠對社會大眾所形成之 印象，應該同為具體側身鱷魚圖形，異時異地隔離觀察，足以使一般消費 者誤認其為同一系列商標而產生混同誤認誤購之虞。 ４、商標之識別性及近似性常隨商標權人之慣常使用方式，使用商標所投注心 力之差異與商品類別關連性之大小而變動。鱷魚本身雖屬大自然動物之造 型，其透過圖樣設計本身之特殊性所帶來之識別作用並不強烈。本件原告 所註冊之商標整體上雖除鱷魚圖形外，尚有外文「Ａ. Ａｎｔｏｎｉｏ 」及中文「千登」之字樣，然原告並不否認其實際上僅以「鱷魚圖形」搭 配「Ａ. Ａｎｔｏｎｉｏ」文字使用而捨棄中文「千登」文字之事實， 商品使用如此，行銷廣告亦同，則消費者主觀上就原告商標圖樣所形成之 識別作用應以鱷魚圖及「Ａ. Ａｎｔｏｎｉｏ」為主，足見上開部分為 原告商標之主要部分，因此比較商標圖樣是否近似，亦應以此為主。系爭 商標之鱷魚圖形係側身中轉正面之張口鱷，尾巴未翹起，據爭商標之鱷魚 圖形則為翹尾巴之側身鱷，其外型上加以比對固有差異，然經過十年之使 用，據爭商標於系爭商標八十五年間申請延展時，已達夙著盛譽商標之程 度，此有被告機關中台異字第八七一一三六號異議審定書可按，原告亦自 認據爭商標為著名商標而系爭商標並非名牌之事實。再者，系爭商標使用 商品為皮革、皮帶，據爭商標使用於皮件、皮鞋、服裝等商品，二者均屬 衣著服飾或配件，同質性高，關連性亦近。因此自系爭商標註冊成立至延 展時，原存在於兩商標間的差異性，自隨上述情形而縮小，是以系爭商標 申請延展時，二商標難謂不近似。
５、總結以上各項情況事證，應可判斷本案原告商標之鱷魚造型，與參加人之 商標在圖形之「主要部分」有近似之事實存在。 二、系爭二商標圖樣上之近似性既經認定屬實，接下來則應檢討，原告前手於延展 註冊之時點，有無襲用參加人商標圖樣之主觀意圖存在，針對此一爭點，本院 之認定如下：
Ａ、首先應簡要述明現行商標法第三十七條第七款之立法沿革： １、十九年五月六日公布實施之商標法第二條第四款： 左列各款均不得作為商標呈請註冊：
四、有妨害風俗秩序或可欺罔公眾之虞者。
２、二十九年十月九日修正公布之商標法第二條第四款： 左列各款，均不得作為商標，呈請註冊：
四、有妨害風俗秩序，或可欺罔公眾之虞者。
３、四十七年十月二十四日修正公布之商標法第二條第六款： 左列各款均不得作為商標申請註冊：
六、有妨害風俗秩序或可欺罔公眾之虞者。
４、六十一年七月四日修正公布之商標法第三十七條第一項第五、六款： 商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：
五、有妨害公共秩序或善良風俗者。
六、有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者。
５、七十八年五月二十六日修正公布之商標法第三十七條第一項第五、六款： 商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：
五、有妨害公共秩序或善良風俗者。
六、有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者。
６、八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第三十七條第一項第五、六、 七款：
商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：
五、有妨害公共秩序或善良風俗者。
六、使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者。 七、襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者。 ７、現行商標法第三十七條第一項第五、六、七款： 商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：
五、妨害公共秩序或善良風俗者。
六、使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者。 七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。 但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不 在此限。
Ｂ、而從上述之立法沿革足知：
１、所謂之「欺罔公眾之虞」或「致公眾誤信之虞」，基本上均是著眼於商標 識別力之維護，以確保消費者對商品來源之分辨能力，不致發生攀附他人 已使用或已登記商標識別作用之「搭便車行為」，避免混淆誤認之情形產 生（不過在「致公眾誤信之虞」之部分，另外還有保護他人未來選擇商標 圖樣自由性之考量，因此要求商標圖樣本身具備識別性）。 ２、而規定之方式，立法之初是使用抽象而不確定之法律概念（例如「欺罔公 眾之虞」或「致公眾誤信之虞」）來描述此等混淆商標識別作用之不當行 為。而後則是使用越來越明確之法律概念來架構行為之構成要件（例如「 襲用」、或「相同或近似於他人著名之商標或標章」等情形）。 ３、至於「欺罔公眾之虞」或「致公眾誤信之虞」間，二者之區別如下： Ⅰ、「欺罔公眾之虞」者，著重在商標申請人之主觀故意，強調其在主觀上 存在抄襲他人商標識別標誌之「襲用」故意。
Ⅱ、「致公眾誤信之虞」間，則僅重在客觀之結果，不問商標申請人之主觀 故意，只要其申請註冊之商標圖樣客觀上有導致混淆誤認之結果，即足 當之。
４、另對「遭混淆他人已使用或已註冊之商標圖樣」，其識別力之高低如何， 最近二次之立法修正，亦有不同之著眼，先於八十二年十二月二十二日修
正公布之商標法第三十七條第一項第七款，認為只要有識別力即可，不特 別要求識別力之強度。但在現行商標法又改弦更張，強調遭混淆之商標必 須為「著名商標」。
５、若將本案適用之八十二年十二月二十二日修正公布商標法第三十七條第一 項第七款之規定，與現行商標法為比較的話，則可得出以下之結論： Ⅰ、本案適用之修正前規定，強調主觀之抄襲故意，且遭抄襲之商標也不以 「著名商標」為必要。
Ⅱ、現行規定則反過來強調客觀上「致公眾誤信之虞」之結果，而不再以申 請人主觀之抄襲故意來架構構成要件。但同時要求遭混淆之商標本身必 須為「著名商標」。而將商標法第三十七條第一項第七款規定為：「商 標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．七、相同或近似於他人 著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標 章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。」 ６、但以上之立法變革，在司法實務的運作上，對商標圖樣混淆性之判斷，並 未帶來太大的改變，理由如下：
Ⅰ、有關「著名商標」部分：
ａ、雖然主管機關一向主張，有關「著名商標」之認定應該是絕對的，一 旦被跨過「著名商標」之門檻，即可主張商標法上對「著名商標」之 保護。至於「著名」之高低是在著名性已得確定後之第二層次問題， 這時才須考慮「排他性（或防衛性）商標專用權效力所及之商品或服 務範圍」之問題。
ｂ、但本院則認為「著名商標」之「著名性」，基本上是一個「層升概念 」，具有「程度差異」之「階梯現象」，因此會有著名性高低之問題 。非著名商標與著名商標，在知名度之判斷上，僅有「量上的高低」 而無「質上之差異」，二者間之差異常常是相對的，而非絕對的。 ｃ、而以上二種法律見解，並沒有對立性的衝突可言，只不過強調之重點 有所不同已。
ｄ、而且即使採主管機關之法律見解，認為「著名商標」之認定必須有絕 對的標準，但實務上之運作結果，還是「相對的」與「比較的」，因 為：
⑴、我國並未如某些立法例，由行政機關先進行事前審查，以抽象之作 業準則，來決定「著名商標」之名單。反而是經由個案，在二個商 業主體在法律上為實際上之真實爭訟攻防後，才為決定。從此觀點 言之，其決定本身所能斟酌之資料還是個案中二造提供之有限資料 。
⑵、加上時間因素以後，某一商標即使在某一特定時點，可以認定為「 著名商標」，但下一案判斷時，又隨著時間之經過而影響甚至改變 其知名程度，所以仍須重複進行判斷，此時即使肯認前次之認定有 絕對性，實益也不大。
ｅ、又有關商標著名性之高低判斷，其實益在於：著名度越高，商標圖樣
本身之識別力也越強，該等排他性（或者係防衛性）商標專用權效力 所及於商品或服務種類也越廣。
ｆ、由於此部分意見均與下述「公眾誤信與否」之判斷有關，在此不予贅 言。
Ⅱ、有關「主觀之襲用故意」之問題：
ａ、主觀之襲用故意，仍須透過表現在外之客觀行為才能判斷。 ｂ、因此實務上一向認為，只要有商標圖樣識別力混淆之客觀事實，一般 也就因此而推定申請人有襲用他人商標圖樣之故意，此即「主觀故意 客觀化」之現象。是以實務上有關襲用故意之認定，最終仍須取決於 市場上之現實（即二商標知名度高低之問題），幾乎可以與下述「公 眾誤認之虞」構成要件等同判斷。
ｃ、何況在本案中：
⑴、從法律適用之觀點言之，本院在前已一再述明，有關「襲用」故意 之判斷，著重在「在延展註冊之特定時點，原告決定延展已使用之 商標圖樣時，主觀上有無『定睛』於市場上之特定強勢商標圖樣， 而有『搭便車』之意圖存在」，至於其以前有無使用過該商標圖樣 ，應與襲用之判斷無關。此時市場上之客觀現實（即二商標之知名 度高低），反而是決定原告前手有無襲用故意之關鍵因素。 ⑵、再從事實之角度立論：
所謂襲用係指「以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使 用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者」固為修正前商標 法施行細則第三十一條所明定，然襲用之主觀上意圖必須依客觀存 在之事實為判斷，且商標經過長期使用後著名性之高低亦影響其識 別性之強弱，基於商標法係保護商標使用之目的，本院以為「初次 申請註冊」及「延展註冊」時是否有襲用情形，其判斷基準應有所 不同。本件原告就係爭商標之鱷魚圖形曾取得著作權乙節，為原告 所不爭，且二商標之圖亦有差異，是其主張註冊之初無襲用之意圖 ，容非無據。然如前所述，八十五年間系爭商標申請延展時，二商 標已成為近似商標，且據爭商標知名度高於係爭商標，原告又將之 使用於同質性、關連性高且相近之商品，被告據以認定原告有襲用 行為，應符合商標法關於商標申請延展時，尚須審酌第三十七條第 七款之規範意旨，則原告辯稱其無襲用云云，非可憑採。 三、因此本案勝負之最終核心關鍵，還是在於上述之第三爭點，即「如果容許原告 之系爭延展註冊商標與參加人之據以評定商標在銷售市場上併存使用時」，有 無「致公眾誤信之虞」之情形產生。
Ａ、對於此一問題，其判斷標準，當然也是取決於二商標知名度之比較。 Ｂ、這裏並非完全不容許二商標在市場併存，實際上本案參加人之系爭商標就曾 與香港鱷魚恤公司之商標及法商．拉克絲股份有限公司之「LACOSTE & DEVICE」商標並存。但是如果要容許併存，其條件必須是二商標在市場均極 為努力，各自取得高知名度，且二商標之知名度在市場上不相上下（這裏所
言的「不相上下」，只是一個大數法則的說法，並不是要求一定要有精確之 數字，才能判定，也不是說，一定要二者知名度數值完全相同，因為這樣的 判斷無法絕對量化，而且也應容許微小之差距），此時才能說：「雖然商標 圖樣近似，但市場上的消費者，已透過現實之實際認知，而能清楚分辨二商 標之商品」，此即為被告機關八十三年編印商標手冊第四十二頁所載商標近 似之判斷方法十「僅就圖樣比較認為近似，但已為一般消費者所熟知之商標 ，而不致產生混同誤認之虞者，非屬近似商標」之真實意旨。 Ｃ、但本案之情形，原告已在訴願中自承其系爭商標非屬「名牌」，則其商標應 非一般消費者所熟知。
Ｄ、反觀參加人之商標，已曾在個案中，經我國主管機關認定「於八十四年間， 其知名度已為一般大眾所熟知」（被告機關中台異字第八七一一三六號異議 審定），應屬「已註冊之夙著盛譽商標」（按經濟部曾於七十四年十月二日 以台七十四經字第一八○六八號函，核定「商標有欺罔公眾或使公眾誤信之 虞審查基準」之行政規則，曾對七十八年五月二十六日修正公布之商標法第 三十七條第一項第六款「欺罔公眾之虞」之規定為解釋，依其基準一，所謂 「有欺罔公眾之虞」一語，係指「襲用他人已在中華民國註冊，並夙著盛譽 之商標，使用於性質相同或近似之商品、有使人誤認其所表彰之商品為他人 所生產、製造、加工、揀選、批售、經紀，而購買之虞」，前開審定案所言 「知名度已為一般大眾所熟知」，即為當時主管機關對「已註冊之夙著盛譽 商標」之描述文字）。而國外商標主管機關（韓國、印度及中國大陸）亦曾
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