標。
ｃ、原告系爭商標與參加人據以評定、如附件所二示之商標構成近似： 就讀音而言，原告系爭商標上之外文與參加人據以評定、如附件二所 示商標圖樣上主要部分很清楚地顯示其由Ｙ、Ｓ及Ｌ組成，讀音完全 相同，在交易場所連貫呼唱時，極易使消費者發生混淆誤認，應屬近 似商標。
３、被告機關前身中央標準局於七十五年十一月間作成中台評字第七五六九 三號評定書，其中之事實認定與相關法律見解，不適用於本案： ａ、參加人雖曾於七十四、七十五年間對原告之系爭商標申請評定，嗣經 被告以中台評字第七五六九三號評定書為「申請不成立」之處分，但 該評定書所為「商標不近似」之認定，及相關見解不應作為法院審理 本案之依據，其理由如下所述。
ｂ、上開評定案與本案訴訟標的不同：
本案之適用法條為原告系爭商標申請延展當時（八十二年十二月二十 二日修正公布）之商標法第三十七條第一項第七款之規定「商標圖樣 襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊」，而前 揭七十四、七十五年間評定案之適用法條為原告系爭商標註冊當時（ 民國七十二年一月二十六日修正公布）之商標法第三十七條第一項第 十二款之規定「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或同類商品之註 冊商標者，不得申請註冊」。再者，七十四、七十五年間的評定案之 爭點僅有「商標是否近似」（假設商品為同一或同類）一項，而本案 之爭點除「商標是否近似」外，尚涵蓋「原告於延展註冊時，主觀上 有無攀附參加人商譽，打算搭便車，而有襲用參加人商標之故意」及 「倘容許原告系爭延展註冊商標與參加人據以評定商標在銷售市場並 存使用時，有無致公眾誤信之虞者」二項。況原先參加人據以評定的 商標只有如附件二所示之商標，但本案尚包括如附件一、三所示之二 商標。
ｃ、上開評定案之據以評定商標為如附件二所示之商標圖樣，而本案之據 以評定商標則包括如附件一、三所示之二商標圖樣，有所不同。 查被告在前評定案僅係針對系爭商標與如附件所示如附件二所示之商 標整體外觀及構圖意匠作比較而為「商標作不近似」之認定，然本案 之參加人據以評定商標尚包括如附件一、三所示之商標，再者，被告 在前評定案所為「商標作不近似」之認定並未經訴願、再訴願或行政 訴訟確定其見解，故該不近似之認定是否對本案有拘束力，不無疑問 。
ｄ、商標近似性之判斷，實應考慮商標經長久使用後，對於消費者所形成 之印象及影響力：
商標近似性的認定，與商標彼此間相對知名度的高低或使用時間的長 短，有所關聯；其近似性之比較，即不能全然以圖樣本身在設計上之 特殊性為唯一之斟酌因素，還須同時考慮其長久使用後，對消費者所
形成之印象及影響力。原告系爭商標與參加人據以評定、如附件三所 示的商標近似，固無疑義。即使是如附件一所示之商標部分，經參加 人長時間的使用，已成著名商標（如後詳），則有關近似性的認定亦 應有所改變。
４、參加人如附件一、三所示之商標業經廣泛使用，而成為著名商標。雖如 附件一所示之商標與原告系爭商標上之外文，或有些微之出入，然此對 消費者而言，非「可資識別之顯著特徵」，故不具重要性，從而二者確 構成近似；而原告系爭商標上之外文與參加人如附件三所示之商標二者 相同。
ａ、參加人如附件一所示之商標業經廣泛使用而成為著名商標： 原告一再主張系爭商標在國內之使用至少超過十五年，其間投注之心 血無數，然僅提呈數份雜誌廣告及產品型錄，從而其所言實不足採信 。反觀，參加人據以評定、如附件一所示之商標自七十四、七十五年 間即在台灣使用，且自是時起，該如附件一所示之商標在台灣之使用 ，從此日益密集且廣泛。參加人提呈之進口發票顯示七十六年（1987 年）至八十年（1991年）間之產品銷售總金額為港幣四十三萬三千五 百七十二元；七十八年（1989年）至八十四年（1995年）間參加人更 經常在國內各大報紙（工商時報）、雜誌（美華報導、獨家報導、 BAZAAR、財訊）刊登廣告以促銷商品；八十二年（1993年）至八十四 年（1995年）間參加人如附件一所示之商標之化粧品業於全台各大百 貨公司均設有專櫃，計有：
北區─台北SOGO百貨、環亞、大亞、中興、永琦、德安、板橋遠東百 貨、中壢遠東百貨、三越、大葉等。
中區─中友百貨、台中遠東百貨、豐洋百貨、龍心百貨等。 南區─台南遠東百貨、大統百貨、大立百貨、台南永琦百貨等。 由前述資料可知，西元一九九三年至西元一九九五年間參加人如附件 一所示之商標化粧品專櫃遍及全台北、中、南各大知名百貨公司，按 國人上百貨公司參觀購物乃流行之趨勢及消費習慣，經由遍及全台專 櫃之陳列銷售，參加人如附件一所示之商標於原告註冊第二七七四五 二號商標申請延展時，早已深入一般婦女之生活，成為無人不知、無 人不曉之名牌。該化粧品在台灣之銷售金額，八十二年（1993年）約 為六百七十一萬元、八十三年（1994年）成長至九千一百八十四萬元 ，八十四年（1995年）甚至超過一億元，而高達一億一千一百八十五 萬元左右，經過將近十年之使用，參加人據以評定如附件一所示之商 標於原告系爭商標八十四年間申請延展時，早已成為國內消費市場眾 所周知之著名商標，此有中台異字第八八○九四六號異議審定書可稽 ，經此長久的使用，參加人據以評定如附件一所示之商標之「一體感 」已為當時消費大眾所充份認知。
ｂ、原告系爭商標上之外文「YSL」與如附件一所示之商標構成近似： 原告系爭商標之圖形，其圖形化之程度尚未逾越一般外文字體的範圍
，該圖形與參加人據以評定、如附件一所示商標在整體設計精神及意 匠上，皆很清楚地顯示其為三個外文字母Ｙ．Ｓ．Ｌ之組合，而形成 同一印象，即使原告系爭商標之圖形與參加人據以評定如附件一所示 之商標之間存有些微之出入，該等出入均會被一般消費大眾視為細微 之出入，而非「可資辨識之顯著特徵」，因此二者間構成近似。 ｃ、如附件一所示之商標參加人亦經常單獨使用，且依產品特性之不同， 與如附件二所示商標及「YVES SAINT LAURENT」商標同時使用之情形 ，頗為常見。
參加人及其關係企業「法商伊芙聖羅蘭香水公司」（YVES SAINT LAURENT PARFUMS）在中華民國台灣除註冊如附件一所示之商標圖樣 如附件二所示之商標圖樣外，亦取得下列「YVES SAINT LAURENT」 商標之專用權。
商標名稱 註冊號數 註冊日期
YVES SAINT LAURENＺ 00000 0000、三、一 YVES SAINT LAURENＺ 00000 0000、三、一 YVES SAINT LAURENＺ 000000 0000、九、一 YVES SAINT LAURENＺ 000000 0000、九、一 YVES SAINT LAURENＺ 000000 0000、十、一 YVES SAINT LAURENＺ 000000 0000、十一、一 YVES SAINT LAURENＺ 000000 0000、十二、一 YVES SAINT LAURENＺ 000000 0000、十二、一 YVES SAINT LAURENＺ 000000 0000、十二、十六 YVES SAINT LAURENＺ 000000 0000、九、一 「化粧品、人體清潔劑」登記在參加人之關係企業「法商伊芙聖羅蘭 香水公司」（YVES SAINT LAURENT PARFUMS）之名下，註冊號數為第 九六一四四、九六一八五、九六一四五及九六一八六號，其餘商品， 例如衣服、皮鞋、皮件、眼鏡、手錶、貴金屬飾品（耳環、項鍊、戒 指、領帶、袖扣）等則登記在參加人名下。如附件一所示之商標及如 附件二所示之商標及「YVES SAINT LAURENT」商標係依產品不同的特 性，而個別或同時使用於前揭商品上：如附件一所示之商標多使用於 彩粧化粧品（如口紅、眼線筆、粉餅）、體積較小的貴金屬飾品、眼 鏡、長褲、襪子等；其他商品如鞋子、上衣、保養化粧品（面霜、乳 液）、皮件、手錶等則是如附件一所示之商標與「YVES SAINT LAURENT」商標分開標示或同時並列於同一產品上。 因此，如附件一所示之商標與「YVES SAINT LAURENT」商標分開標示 於同一商品之情形，不僅為如附件二所示商標之使用，且亦為如附件 一所示之商標及「YVES SAINT LAURENT」商標之同時使用，否則如附 件一所示之商標、如附件二所示之商標及「YVES SAINT LAURENT」商 標共三十件之註冊，如何均能經被告核准延展註冊？另一方面，如附 件一所示之商標與「YVES SAINT LAURENT」商標同時並列之使用，亦
構成如附件二所示商標之使用，然由於經過長久的使用，消費者基於 取名便利之心理，自然而然會截取其中較醒目、簡單且朗朗上口之如 附件一所示之商標（Ｙ、Ｓ、Ｌ之組合）來指稱該如附件二所示之商 標，故如附件一所示之商標既是據以評定商標，又是另一據以評定、 如附件二所示商標之主要部分，實無庸置疑。
ｄ、參加人於行政訴訟答辯狀內檢附之如附件一所示之商標在台灣使用之 證據均得為認定其係著名商標之依據：
依被告「著名商標或標章認定要點」之第八點規定，「商標或標章之 使用不以商標或標章權人自行實施者為限，其關係企業或第三人所為 商標或標章之使用，有助於提昇商標或標章之著名性者，得併入本要 點四各項因素考量」。據此，參加人於行政訴訟答辯狀內檢附之如附 件一所示之商標在台灣之使用證據均得為認定其係著名商標之依據， 茲析述如下：
１.進口發票：
產品為手提袋及其他皮件、手錶，「Cartier」為代理經銷商，參 加人為實際使用商標之人。
２.美華報導、工商時報、BAZAAR、財訊： 產品為手錶、打火機、鋼筆、衣服，參加人為實際使用商標之人 ，由於如附件一所示之商標為著名商標且參加人為著名國際企業 ，故廣告或報導分別以「YSL」（商標）及
「YVES SAINT LAURENT」（公司名稱）代稱之，並註明國內銷售 地點。
３.化粧品總業績表：
參加人之關係企業「法商伊芙聖羅蘭香水公司」（YVES SAINT LAURENT PARFUMS）為實際使用商標之人，該業績表係由參加人之 前揭關係企業在台灣之經銷商「聖諾漢國際股份有公司」（ Prefix Cosmetics International Corporation，聯絡電話： 0000-0000台北）提供，茲特陳明。
ｅ、如附件三所示之商標，參加人亦經常於台灣單獨使用，故亦為著名 商標：
參加人茲再檢附如附件三所示之商標與如附件一所示之商標在台灣之 使用證據：
１. 如附件三所示之商標與如附件一所示之商標關於「眼鏡」商品 之使用證據
（1）產品型錄六份（一九九一─一九九四年）。 （2）進口發票（一九九一─一九九四年）共九份，該發票顯 示一九九一年之銷售金額為二萬一千三百八十日幣，一 九九二年之銷售金額為二百五十八萬一千七百日幣，一 九九三年之銷售金額為十八萬六千五百九十日幣，一九 九四年之銷售金額為九百三十一萬三千三百二十六日幣
，總金額為一千二百一十萬二千九百九十六日幣。 關於證二十五號之（1），其中一九九二年十一月五日之發票 上型號為「30-1630」之眼鏡商品所使用之商標及一九九四年 六月十七日之發票上型號為「31-3744」、「31-1605」之眼鏡 商品所使用之商標均為如附件三所示之商標，茲再整理證二十 五號之（1）中（眼鏡）型錄封面影本、型錄（眼鏡）產品型 號列表及前揭發票影本。
２.如附件一所示之商標關於「領帶夾、袖扣」商品之使用證據 （1）產品型錄一份（一九九五─一九九六年） （2）進口發票一份(一九九五，金額為五十九萬六千一百日幣) ５、原告於申請註冊系爭商標之初及申請延展系爭商標之時。主觀上均有攀 附參加人商譽，打算「搭便車」，而「襲用」參加人據以評定如附件三 所示之商標及如附件一所示之商標之故意：
ａ、申請註冊之初，原告即有「襲用」之故意： 原告於七十三年（一九八四年）申請註冊系爭商標，然參加人據以評 定如附件三所示之商標則分別早自一九七八年（六十七年）及一九七 九年（六十八年）陸續在國外取得註冊（迄今仍有效）並廣泛在美國 及日本使用，美國與日本從過去到現在始終是我國貿易往來及國人出 國觀光最頻繁之前二大國家，由於兩商標圖樣之設計意匠幾乎相同且 又使用於相同商品（靴鞋）及服飾、化粧品、眼鏡、香水、皮件、雨 傘、襪子等同質性、關連性高之商品，顯然原告於系爭商標申請註冊 之初難謂不知悉並有襲用參加人據以評定如附件三所示之商標之故意 存在。
ｂ、延展註冊之時，原告亦有「襲用」之故意： 有關「主觀之襲用故意」之判斷，應著重在「在延展註冊之特定時點 ，原告決定延展已使用之商標圖樣時，主觀上有無『定睛』於市場上 之特定強勢商標圖樣，而有『搭便車』之意圖存在」，至於其以前有 無使用過該商標圖樣，應與襲用之判斷無關。如前所述，參加人據以 評定如附件三所示之商標至少早自一九九一年（八十年）至一九九四 年（八十三年）間在台灣使用，再者，參加人另一據以評定、如附件 一所示之商標於八十四年間原告系爭商標申請延展時已為國內家喻戶 曉之知名名商標，原告延展與參加人據以評定、如附件三所示之商標 之設計意匠幾乎相同且與參加人另一據以評定、如附件一所示之商標 具有相同外文、讀音，但中文「公成」與該外文毫不相干又無從聯想 之系爭商標，且原告系爭商標使用於靴鞋商品，參加人據以評定、如 附件三所示之商標及如附件一所示之商標分別或共同使用於鞋子（相 同商品）、服飾、化粧品、眼鏡、香水、手帕、皮件、手錶、雨傘、 襪子等商品，由於二者均屬衣著服飾或其配件，商品同質性高、關連 性亦高，此並非偶然巧合，其難謂無襲用參加入著名之據以評定如附 件一所示之商標之「搭便車」意圖存在。
６、倘容許原告系爭延展註冊商標與參加人據以評定、如附件一所示之商標 在國內銷售市場並存使用時，有致公眾誤信之虞： ａ、商標之著名性越強，商標圖樣之識別性也因此變強，所以在商標近似 性之判斷會有比較寬鬆的標準，而且產品及服務間之關連性要求也會 比較鬆弛。一如前述，參加人據以評定、如附件一所示之商標於原告 系爭商標八十四年間申請延展時，早已成為國內無人不知，無人不曉 的著名商標，且二商標為近似之商標。再者，原告系爭商標之商品僅 有靴鞋，參加人據以評定如附件一所示之商標之商品範圍遠比原告者 為廣，包括鞋子（相同商品）、服飾、化粧品、眼鏡、香水、手帕、 皮件、手錶、雨傘、襪子等，且由於二者間均屬衣著服飾或其配件， 商品之同質性、關連性極高，兩商標異時異地隔離觀察，極易使一般 消費者誤認其為同一系列商標而產生混淆誤認之虞。 ｂ、判定是否構成消費者混淆誤認之虞，除二商標知名度之差異外，尚應 斟酌二商標使用商品之關連性，是否易使消費者獲致同一商品來源之 印象，而該同一商品來源之印象不以二商標使用於相同商品為必要。 原告系爭商標僅使用於靴鞋，而參加人據以評定、如附件一所示之商 標縱使在國內未使用於靴鞋，然由於靴鞋與參加人前揭著名據以評定 商標使用之服飾、化粧品、眼鏡、香水、皮件、襪子等，均屬衣著服 飾及其配件，其同質性、關連性很高，以致在市○○○○道極易使消 費者獲致商品來源同一之印象，而有「混淆誤認」之危險性存在。 Ｂ、原告系爭商標的聯合商標（即單純之「YSL」圖形，而無中文者，如附件 Ｂ所示）業經撤銷審定確定，得作為本案的參考： 查參加人前另案對原告系爭商標之審定第六九九三二○號聯合商標（如附 件Ｂ所示）提起異議，該聯合商標之審定依商標法第三十七條第七款規定 被撤銷確定，並已刊登於八十九年九月一日商標公報（參加人行政訴訟答 辯狀證十六號參照）。由於該聯合商標之外文設計圖與原告系爭商標者完 全相同，請法院予以審酌。
理 由
甲、兩造（含參加人）爭執之要點：
壹、事實經過
一、原告所有系爭商標原於七十四年四月一日獲准註冊，專利期間至八十四年三 月三十一日為止，而在專利期間屆滿前，原告又申請延展註冊，而經被告核 准，延展註冊專用期間自八十四年四月一日至九十四年三月三十一日止。 二、參加人則於八十五年一月十九日發動評定程序，要求撤銷原告系爭商標之註 冊。其評定請求之請求權規範基礎，從往後之程序發展觀察，最後建立在以 下之事實及法律觀點上：
Ａ、法律依據：
主張原告系爭商標在延展註冊時，有八十二年十二月二十二日修正公布之 商標法第三十七條第一項第七款所定「襲用他人之商標或標章有致公眾誤 信之虞，不得延展註冊」之情形。
Ｂ、事實基礎：
參加人主張遭襲用之商標有三，即如附件一、二、三所示之三個商標。 貳、兩造（含參加人），在本院審理中，亦均同意以下之背景為本案勝負判斷之前 提：
一、本案所應適用準據法為原告系爭商標延展註冊時有效施行之八十二年十二月 二十二日修正公布商標法第三十七條第一項第七款之規定。 二、且有關法律構成要件事實判斷（例如「原告有無襲用參加人使用中商標之故 意」、「參加人之商標是否確有使用之事實」等法律事實）之基準時點則為 八十四年四月一日原告系爭商標延展註冊當時。 註：不過就上開條文構成要件要素之一之「襲用故意」認定，原告尚有保留 意見，而在言詞辯論進一步主張，應該把時間拉回七十四年四月一日原 告最初取得系爭商標之際，以原告當時之內心狀態為準。 三、另參加人評定案中所提出、用以排除原告系爭商標延展註冊之使用中商標圖 樣有三，分別如附件一、二、三所示。
註：雖有在訴訟過程中，原告曾對如附件三所示之商標圖樣是否在參加人原 來申請評定範圍內，發生爭議，不過到最後言詞辯論時，原告已不再爭 執此部分在參加人原來申請評定之範圍內。
參、而在上開背景事實基礎下，兩造（含參加人）爭執之要點如下： 一、程序方面：
Ａ、原告主張：
１、本案參加人據以爭議之商標有三，即如附件一、二、三所示之三個商標 圖樣。因為參加人是以該三個使用中之商標，主張享有排除原告系爭商 標延展註冊之權利。
２、而參加人在本院準備程序中曾捨棄其中如附件二、三所示之商標圖樣， 僅以如附件一所示之商標圖樣做為本案據以爭議之商標﹙本院九十年十 月三十日準備程序筆錄﹚。
３、如果以上二個商標不是本案之爭執標的，則參加人亦曾在本院審理中「 認諾」原告系爭商標，相對於如附件二、三所示之商標圖樣，享有延展 註冊、而取得商標專用權之權利。
Ｂ、被告及參加人則主張：
１、捨棄須於言詞辯論時由原告為之，且須就訴訟標的為之。本案據以評定 、如附件一、二、三所示之三商標，並非訴訟標的，自無捨棄之問題。 ２、又參加人訴訟代理人雖曾於本院審理中表達過對如附件二、三所示之商 標圖樣不再爭執之意思，不過被告方面並未表達過相同的意見，因此本 案並無訴訟標的捨棄的問題存在。
二、實體方面：
Ａ、原告主張：
１、本案參加人據以評定之三個商標應該分開看待，各自視其使用之程度， 用以決定有無排除原告系爭商標延展註冊之權利。而且主張權利者要先 證明其本人有使用之事實。
２、又商標近似性之判斷應該純由二商標之圖樣設計本身之特殊性著手，不 應考慮到因知名度提昇所帶來之商標識別性變化。因此其判斷應該是靜 態的，而不是動態的。
３、此外八十二年十二月二十二日修正公布商標法第三十七條第一項第七款 規定中所稱之「襲用」。應指主觀之抄襲故意，而本件是延展註冊，原 告在延展之際使用系爭商標已有十年之久，豈有可能抄襲參加人據以評 定之商標﹖因此「襲用故意」之判斷不能以延展註冊時之時點為準，而 應以原告最初登記時為準，如果當時沒有抄襲故意，延展註冊時也當然 沒有「襲用故意」可言。
４、另外從原告與參加人之商標在市場上併存多年，商品區隔明顯之客觀現 實觀察，容許原告之系爭商標與參加人之三個商標在市場上併存，也無 導致公眾混淆誤之虞。
５、而在上開法律觀點下，參加人以上三個商標均無排除原告系爭商標延展 註冊時之權利，因為：
ａ、如附件一所示之商標，不是參加人之商標，參加人亦未提出使用證據 ，而且早在七十五年十一月間即遭被告機關之前身認定其圖樣與原告 系爭商標之圖樣不近似。且從七十五年十一月間起至本案事實判斷基 準日（八十四年四月一日）為止，參加人如附件一所示之商標圖樣知 名度亦無大幅度之躍昇。加上前述「商標近似性之判斷應該純由其圖 樣設計本身之特殊性著手，不應考慮到知名度提昇」之觀點，應認該 商標沒有排除原告系爭商標延展註冊之權利。
ｂ、如附件二所示之商標，在七十五年十一月間即遭被告機關之前身認定 其圖樣與原告系爭商標之圖樣不近似。且從七十五年十一月間起至本 案事實判斷基準日（八十四年四月一日）為止，參加人如附件二所示 之商標圖樣知名度亦無大幅度之躍昇。加上前述「商標近似性之判斷 應該純由其圖樣設計本身之特殊性著手，不應考慮到知名度提昇」之 觀點，應認該商標沒有排除原告系爭商標延展註冊之權利。 ｃ、如附件三所示之商標，根本沒有在國內使用之記錄，在我國根本不能 視為「使用商標」，完全不符合前開八十二年十二月二十二日修正公 布商標法第三十七條第一項第七款規定中所稱之「他人（使用）商標 」。
６、又如果在經職權調查以後，構成要件事實之判斷上還處於真偽不明之情 況時，亦應保護原告既存之商標。
Ｂ、被告及參加人主張：
１、原告系爭商標之圖樣與參加人據以評定、如附件一、二、三所示之三個 商標圖樣均屬近似。
ａ、被告機關前身於八十五年十一間所為之中台評字第七五六九三號評定 書在本案中沒有適用之餘地。因為：
Ⅰ、二者爭執之標的（包括「請求權之規範基礎」與「請求權所建立的 構成要件事實」）不同。
Ⅱ、而且隨著時間的經過，即使比較之商標圖樣仍屬相同，但因為彼此 間之相對知名度有改變，近似性之判斷當然也有不同。 ２、參加人對如附件一、三所示之商標圖樣均有使用之事實，而且使用之強 度極高，均已取得「著名商標」之地位。
３、原告系爭商標於申請註冊之始以及延展註冊之際，主觀上均有攀附參加 人商譽，打算「搭便車」之故意存在。
４、基於參加人據以評定、如附件一所示之商標知名度，倘容許原告系爭商 標延展註冊，讓二者在國內銷售市場並存使用時，有致公眾誤信之虞。 ５、原告系爭商標的聯合商標（即單純之「YSL」圖形，而無中文者，如附 件Ｂ所示）業經撤銷審定確定，得作為本案的參考。乙、本院之判斷：
壹、程序方面：
一、本案中並不存在訴訟標的捨棄之問題：
按本案之訴訟標的為「原評定處分違法，導致原告權利受侵害」之原告權利 主張，與參加人請求「被告機關作成評定成立、撤銷原告系爭商標行政處分 」之請求權規範基礎，並不相同，二者不能混為一談。 二、本案中也無訴訟標的認諾之問題：
又依前述，「原評定處分違法，導致原告權利受侵害」之原告權利主張方為 本案之訴訟標的，而原評定處分撤銷原告系爭延展註冊時商標專用權所持之 事實上及法律上理由，則非本案之訴訟標的。因此即使參加人在準備程序就 如附件二、三所示之商標圖樣得否據為評定處分之事實基礎，前後陳述有所 不符，但也無涉於訴訟標的之認諾。
三、而且本案中之爭點待證事實中也無是否發生「自認」效果之問題： Ａ、按行政訴訟法第一百三十三條、第一百三十四條規定；行政法院對於撤銷 訴訟，應依職權調查證據，而當事人主張之事實，雖經他造自認，法院仍 應調查其他必要之證據。因此在本案中各項待證事實亦均無類似民事訴訟 法上之自認問題存在。
Ｂ、另外由於本案卷證資料複雜，且在訴訟前置階段對相關爭點之整理及釐清 尚有不足，以致在本院準備程序中必須進行適當之整理，其間涉及又商標 圖樣使用證據之有無及使用強度等諸多問題，參加人之訴訟代理人的確曾 在準備程序中有意將爭點予以減縮，限制在如附件一、二所示之二商標範 圍內（但並非如原告所言，僅限於附件一所示之範圍內），但此等陳述內 容，並無全面否認如附件三所示商標之使用事實與使用強度，只不過承認 其在國內之使用資料比較不足而已，是探究其發言內容，也不符合「針對 特定具體內容之待證事實，承認對造主張為真正」之訴訟法「自認」定義 。
四、另外還必須言明者，現行行政訴訟法之第一審程序乃是採事實審制度，法院 得依職權調查證據及認定事實，而其在調查後，即得依作成處分基準時之事 實情況為法律上之判斷，進而為本案判決，除非涉及裁量或事實過於專業， 法院不能或不宜自為判斷者，方得發回被告機關重為處分，但本案並無前開
情形，自應其自為本案實體判決，亦在此先行敘明之。 貳、實體方面：
一、本案所涉相關法理之背景說明：
Ａ、八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第三十七條第一項第七款規定 之規範功能及其具體規定內容之立法沿革：
１、按修正前商標法第三十七條第一項第七款之規定，與現行商標法第三十 七條第七款之規定內容有前後相續之立法沿革關係，且其取向之規範功 能與規範目的是一致的。即是以「使用中商標的防禦權能」為其核心概 念，用以抵抗他人因搶先註冊（或正在搶先註冊）而取得之排他性商標 專用權。
ａ、因為我國商標法是採「商標註冊」原則，只有經過註冊之商標才能取 得排他性之商標專用權。
ｂ、一個使用中卻未經註冊之商標，在現行商標法之法制建構下，是不能 取得排他性的權利保護，只能取得一種防禦性之權能，借由異議與評 定之手段，用以排除他人已註冊之排他性商標專用權。 ｃ、固然使用中之商標，隨其使用強度之提昇，防禦性權能之範圍也會越 來越強大，而逐漸將他人之排他性商標專用權予以排除，但這樣的權 能再怎樣強大，也不能與經註冊後所取得、具有攻擊性與排他性之商 標專用權相提併論。
ｄ、而修正前商標法第三十七條第一項第七款之規定內容，正是使用中商 標防禦權能擴張的極致表現，換言之，只要其使用強度越高，防禦權 能所及於之商品及勞務範圍也越大，在其防禦權所及之範圍內，足以 防止他人使用與商標圖樣相同或類似之商標登記使用在「以其實際使 用商品（或勞務）為軸心，不斷外向擴張的各式各樣商品或勞務種類 上」（擴張之範圍有多廣，就取決於其使用強度所帶來的知名度）。 ｅ、因此依商標法第三十七條第七款據以異議或據以評定之商標，有無註 冊並不重要，有無使用以及其使用強度有多高才是關鍵。 ２、而修正前商標法第三十七條第一項第七款之規定內容如與現行商標法第 三十七條第七款之規定內容相比較，二者最大之不同即在於： ａ、有關據以排除他人註冊之使用商標：
Ⅰ、修正前之舊法（即本案之準據法）只要求其有一定程度之知名度即 可。
Ⅱ、現行法則要求該使用商標之知名度必須跨過「著名商標」之門檻。 ｂ、有關註冊者之主觀意圖：
Ⅰ、舊法重視註冊者是否有「襲用」他人商標之襲用故意。 Ⅱ、現行法則重視是否造成混淆誤認之客觀結果。不再考慮所謂之「主 觀襲用故意」。
Ｂ、在上開法理背景認知下，有二個延伸性之觀點在本案中必須予以釐清： １、首先應指明，主張據以排除他人之使用商標如有多數，必須逐一將每一 使用商標與註冊商標單獨比較，各自檢討使用商標之使用事實與使用強
度，以為決定，而不得將數個使用商標合併在一起來比較。因為使用商 標所生的防禦權能，要依其商標圖樣本身之使用狀況來決定。 ２、其次要加指明者，提出使用商標，依上開舊商標法第三十七條第七款之 規定，主張防禦權能之人，必須為實際使用該商標之人，不然即無提起 行政爭訟之主觀利益可言，而欠缺當事人適格（包括訴願前置階段與行 政訴訟階段）。從這裏又可延伸出二個次要觀念： ａ、「當事人實際使用商標與否」與「該商標有無註冊」以及「當事人是 否該註冊商標之權利人」毫無關連性。而實際使用商標之人也因未曾 註冊，無法取得受實證法保障之排他性商標專用權，以致不可能把其 商標權利分割、轉讓或授與他人實施。
ｂ、不過在判斷商標知名度時，當事人得引用與其實際使用同一商標關係 企業之使用證據來證明該商標之使用強度（參照被告機關公布實施之 行政規則「著名商標或標章認定要點」第八點之規定），但其適用之 前提，仍然以「依修正前商標法第三十七條第一項第七款之規定申請 評定之當事人本身曾實際使用該商標」為必要。 Ｃ、八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第三十七條第一項第七款構成 要件之檢討：
１、本案應適用商標法第三十七條第一項第七款規定：「商標圖樣襲用他人 之商標或標章有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。」如一併參酌 依修正前商標法施行細則第三十一條之規定內容，上開條文之構成要件 得為以下之分析：
ａ、遭襲用之他人商標必須為他人實際使用中之商標。 ｂ、該實際使用之商標不以「著名商標」為必要，但是仍須因使用而在我 國法域內具有一定之知名度。
Ⅰ、在這裏必須特別強調，使用商標之所以會享有防禦性之權能，乃是 為了保護本國的公共利益，一個在國外使用，且在國外享有高知名 度之商標，只要其在國內之知名度不足，即無給予保護之必要。因 為商標法所保護之法益只限於本國法域內、有關商品（或勞務服務 ）行銷秩序之維護等公共利益。
Ⅱ、又本案應適用之舊商標法對使用商標雖不如現行商標法一般，規定 遭襲用之使用商標為「著名商標」，不過如果使用中之商標欠缺知 名度的話，即使他人以近似該使用商標之商標圖樣註冊，由於該使 用商標本身之使用強度太弱，對社會公共利益侵害的可能性根本不 存，所以不須給予保護。
ｃ、襲用他人使用商標之註冊商標，必須與遭襲用之使用商標，在商標外 形上近似。而「二商標圖樣本身近似與否」，其判斷基準如下： Ⅰ、判斷近似與否之抽象準則：
依商標法施行細則第十五條第一項之規定，商標圖樣近似性之認定 ，乃係「以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之 注意，有無混同誤認之虞」為基準。
Ⅱ、判斷時所應考慮之背景因素：
⑴、又作為一個商品識別標識之商標圖樣，必須具備「特別顯著性」 ，才有區別他我商品之「識別作用」可言（商標法第五條參照） 。
⑵、因此在邏輯上，商標圖樣必須先具有「識別力」，才有不同商標 圖樣間，「識別作用混淆」之問題存在。
⑶、又雖然所有商標圖樣均具有識別作用（不具識別作用之圖樣，即 不能作為商標圖樣來使用），但其識別力之高低，仍會因各個商 標所有者之實際使用情況，而有程度上之差異。簡言之，如果商 標所有者，在商品之行銷及廣告活動中，投入鉅大資本，積極擴 展其商品之商譽，其商標的識別作用，相對於其他努力不足之他 商標所有者，自然會比較大。
⑷、而商標圖樣識別性之高低，又可以分為以下二個層次來判斷，且 二者有相互補充之作用，而形成判斷商標識別力高低之重要基準 。
①、一是圖樣本身在設計上之特殊性所帶來的識別作用。 ②、另一則是透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所 形成之識別作用。
⑸、由此可知：
①、二個商標圖樣近似性之比較，其比較方式並不全然以圖樣本身 在設計上之特殊性為其惟一之斟酌因素，還須同時考慮慣常使 用後，在社會大眾中所形成之印象。
②、此外商標圖樣近似性之認定，也會牽涉二個商標圖樣識別力高 低之比較，如果其中一個商標圖樣的識別作用越強，其他商標 圖樣與其比較時，在近似性的判斷上，也會有比較寬鬆的標準 ⑹、對於上述法律意見原告雖表質疑，而謂商標近似性之判斷應該只 考慮商標圖樣設計上之特殊性，而作靜態的判斷。不應再考慮「 因經久慣常使用」所帶來的識別作用，而為動態的認定云云，不 過本院以為此等法律意見並非妥適，理由如下： ①、所謂之「商標近似」，依被告機關之解釋，僅要「讀音」、「 外觀」或「觀念」之一近似即可。而「觀念」是否近似，當然 要考慮動態的使用情況。
②、另外商標既然是一種使用的權利，其識別作用與使用現況密不 可分，如果不將「因使用而生之識別作用」加入近似性之判斷 因素中，近似性之判斷將會變的非常主觀，單純取決於法官對 圖形的感受，不僅會真實之社會現況脫節，經常也會面臨說理 不全之困境。
Ⅲ、實際進行判斷過程中，在方法上，所應遵循之準則： ⑴、觀察之時空環境，應採「異時異地、隔離觀察」之方法。 ⑵、觀察之方式應以「通體觀察」為準，即須「總括商標全體，就其
外觀、名稱（即文字）、觀念加以觀察」（參照行政法院《現改 制為最高行政法院》七十二年度判字第一三九五號判決意旨）。 ①、縱使商標中之一定部分特易引起一般人之注意，且因該一定部 分之存在而發生或增加商標之識別功能者，而亦須就該一定部 分（即主要部分）加以比對觀察。但此種判斷乃是為得通體觀 察之正確結果，所採行之方法而已。因此並非商標某一特定部 分相同或近似，二者即屬近似之商標。
②、簡言之，商標近似性之認定，其在觀察方式上，並無所謂「通 體觀察」與「主要部分觀察」二種同時併存的方式，而只有「 通體觀察」一種方式而已。所謂的「主要部分近似」，乃是透 過「通體觀察」之觀察方式，發覺通體商標圖樣中某一部分浮 現出獨特的標識印象，而該部分圖樣之近似，足以獲致通體商 標圖樣近似之結論而已。因此換個角度來說，「主要部分近似 」乃是採用「通體觀察」後之判斷結果，而非觀察方式本身。 ⑶、商標「主要部分」之定義及其產生：
①、商標「主要部分」之定義：
α、按依被告機關頒布之商標手冊０二．０四．０二項下三、（ 二）、４所載，所謂之商標「主要部分」，是指「商標中具 有識別他我商品之部分而言」。
β、然而商標之整體圖樣本身，其功能亦是在「識別他我商品」
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