臺北高等行政法院判決
94年度訴字第3421號
原 告 喜伯登運動休閒用品有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 張泰昌律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
丁○○
參 加 人 紅蟻屋興業有限公司
代 表 人 乙○○
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年8
月29日經訴字第09406134420號訴願決定，經本院命參加人獨立
參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告前於民國87年7月30日以「SHIBORDIN及圖」商標（下稱 系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第 49條所定商品及服務分類表第18類之「皮夾、皮包、錢包、 背包、書包、皮箱、鞋袋、手提箱（袋）、公事包、行李箱 、手提包、旅行袋」商品，向被告申請註冊，經其審查，准 列為註冊第987914號商標。嗣現行商標法於92年11月28日修 正施行，依其第91條第2 項規定：「對本法92年4 月29日修 正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施 行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規 定均為違法事由為限」；參加人乃以系爭商標有違註冊公告 時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之 規定，對之申請評定。案經被告審查，以94年4 月6 日中台 評字第930181號商標評定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」 之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行 政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於修正前商標法施行細則第 49條所定商品及服務分類表第18類之商品，是否有違註冊公 告時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款 之規定，而應予以撤銷？
㈠原告主張之理由：
1.修正前商標法第37條第12款即現行商標法第23條第1項第 13款規定商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品 之註冊商標者，不得申請註冊。所謂「商標近似」之判斷 應參酌被告公告之混淆誤認之虞審查基準，凡商標無論在 外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起 混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為 近似之商標。判斷有無混淆誤認之虞，應參考商標識別性 之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品服務是否類 似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混 淆誤認之情事、系爭商標之申請人是否善意等各種混淆誤 認之因素。
2.系爭商標係由圖形化之「SHIBORDIN」外文與「螞蟻」圖 形共同組成的聯合式商標圖樣，該外文「SHIBORDIN」置 於圓形環狀內，另於該圓環內置有白色、胖體之擬人化螞 蟻圖形。反觀據以評定註冊第740740號ANT HOUSE及圖商 標（下稱據爭商標，如附圖二）係由顯目的外文「ANT HOUSE」及墨色、瘦身、長形寫實的螞蟻圖所共同組成， 其與系爭商標相較，差異如下：
⑴螞蟻圖部分：據爭商標係為一寫實螞蟻圖；系爭商標則 為一擬人化螞蟻圖。
⑵文字部分：據爭商標圖樣之英文部分「ANT HOUSE」係 為參加人名稱特取部分「螞蟻屋」之英譯；系爭商標之 英文部分「SHIBORDIN」係經圖形化設計，為原告名稱 特取部分「喜伯登」之英譯，二者商標不僅於外觀字母 及設計方式上差異甚大，其涵義亦截然有別。
⑶整體構圖方面：據爭商標圖樣係由「ANT HOUSE」及螞 蟻圖所構成，其英文、螞蟻圖上下分列，具體而顯目， 各為商標圖樣之主要部分；而系爭商標之整體圖樣係以 同心圓環為設計基礎，並於二同心圓環之空隙處加註圖 形化之「SHIBORDIN」字樣，再於圓環中心置一擬人化
螞蟻圖，各部分互為結合，整體設計意匠具有一致性， 與據爭商標予人之上下分列印象，實在差異顯著。 是故兩者商標不僅於螞蟻圖之構圖方式大不相同，於整體 構圖意匠、設計方式上亦顯然足以區分辨識，異時異地隔 離觀察，客觀上並無使一般商品購買者產生混同誤認之虞 ，理應非屬近似之商標。
3.系爭商標係甲○○先生所創用，早在75年即以「伯登及圖 BORDN」商標在「鞋類」商品申請註冊，嗣後該商標專用 權移轉為原告所有，代表人亦為甲○○先生。原告於77年 以「伯登SHIBORDIN 」商標申請註冊，嗣後不斷變化、翻 新商標圖樣，先後以「伯登及圖SHIBORDIN 」、「蒙士實 業有限公司標章」、「SHIBORDIN 及圖」、「S&B ANT SHIBORDIN 及圖」、「SHIBORDIN 設計圖」等商標申請註 冊並辦理延展。詳觀各商標中之「螞蟻設計圖」始終未曾 改變，縱嗣後螞蟻系列商標圖樣有些微變化，然皆由最初 之螞蟻圖形作為出發點，僅有些許外觀上的修飾，或添加 中、英文。長久以來商標圖樣中之螞蟻設計圖皆屬同一， 系爭商標圖樣中之螞蟻圖形亦然。
4.原告於86年11月以「喜伯登螞蟻設計圖」申請著作權登記 ，經審查核准登記。此外該等商標圖樣設計更於86年由被 告前身所舉辦的「第二屆優良商標設計選拔」中，榮獲銀 牌獎。經查原告所提系爭商標圖樣榮獲銀牌獎照片，並非 商品廣告行銷照片；且該等選拔係經濟部於國內舉辦，被 告竟謂該等照片為廣告照片，且照片中之地點並非國內， 且商標圖樣與系爭商標有所不同，難以作為系爭商標商品 於國內市場行銷之佐證，其審認證據顯然有所違誤。 5.形成商標衝突的最主要原因，也是最終衡量標準乃在於相 關消費者的混淆誤認之虞。至於商標的近似及商品的類似 ，應該是在判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中的兩個參 考因素。因此在商標近似及商品類似要件具備的情形下， 雖然導致混淆誤認之虞的機率極大但並非是絕對必然的， 有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在市場已併 存相當時間，消費者多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。 退萬步言，縱如參加人所舉91年訴字第4773號及91年訴字 第3154號判決中所認兩商標已構成近似，然而系爭商標圖 樣與據爭商標早已併存於市場多年，足使相關消費者認識 其所表彰之商品乃為原告所生產及製造，而無與其他產銷 主體產生混淆誤認之虞。蓋系爭商標早於75年即創用，其 取得註冊後，更是長期投注廣告宣傳成本刊登廣告、參與 展示會、相關鞋展；更於83年間贊助扶輪社舉辦之慢跑公
益活動，提供T 恤近15000 件；91年參加的「2002年秋冬 季台北國際鞋展」時，被選為雜誌封面廠商；93年與美商 ‧百事可樂股份有限公司跨國合作，為籌辦舉行鞋類新款 發表會，設計推出部分周邊商品，並自89年起持續於「流 行酷報COOL雜誌」刊登內頁廣告，顯見系爭商標於相關消 費市場上之知名度，堪認已廣為相關公眾所共知已達著名 商標之程度。惟被告卻認系爭商標僅於86年間在鞋類商品 中具有一定知名度，將系爭商標之著名性侷限於「鞋類」 商品中，無視於系爭商標於實際消費市場上之行銷、使用 情事，也與商標法之加強保護著名商標之意旨有違。衡諸 系爭商標於實際消費市場上之著名度，係屬市場上之強勢 商標，相關消費者皆能夠認識其係表彰原告所有之各種優 質商品，是以本案所涉商品縱係為「皮夾、皮包」等商品 ，亦絕無引致消費者將之與據爭商標產生混淆誤認之虞。 6.另查被告援引參加人所舉中台異字第901051號異議審定書 及本院91年訴字第4773號判決，逕認兩者商標構成近似， 卻將認定二者商標不構成近似之中台異字第860879、8608 44號等先例僅以法條適用不同，或商標圖樣仍與本案有所 差異等語，未對其中案情予以詳察，實則：
⑴觀諸中台異字第860879號異議審定書：兩造商標圖樣， 一為「紅螞蟻RED ANTS及圖」，一為伯登及螞蟻商標， 經被告前身於審定理由認為螞蟻乃日常易見之自然界生 物，明確表示兩造商標不構成近似。再者上開案件中兩 造商標之螞蟻圖形與本案中兩造商標之螞蟻圖形的構圖 意匠、主要部分顯然相同，明眼可察。
⑵觀諸中台異字860844號之異議審定書：兩造商標圖樣中 之螞蟻圖樣設計與本案兩商標圖樣中之螞蟻圖樣顯屬同 一，被告前身認為兩者商標不構成近似，其略謂：「… 二者之圖樣固均有螞蟻圖形，惟前者係以簡單之線條勾 勒出抽象之螞蟻輪廓，後者則為墨色寫實之螞蟻圖形， 其構圖意匠顯然有別，於異時異地隔離觀察，在外觀及 觀念上非不能加以分辨…」。嗣後，參加人於89年以「 蟻王」商標向被告機關申請評定「喜伯登」商標之註冊 無效，被告初亦為申請不成立之處分。經核上開案件中 據以評定商標與參加人之據爭商標，螞蟻構圖絲毫不差 ，僅有搭配文字之差異，而及上開案件中被評定商標與 系爭商標之螞蟻構圖亦屬相同，綜觀上述案例，顯見被 告所持之見解皆認為兩商標不構成近似。雖然上開中台 異字第860879、860844號異議審定書中所涉法條係為當 時商標法第37條第1項第7款，惟「襲用」他人使用註冊
商標，必須與遭襲用之使用商標在商標外形上近似，方 符當時法條之構成要件。另當時以商標法第37條第1項 第7款提出異議，自然不受指定使用商品類別之限制。 實則本於商標個案審查原則，被告仍應就個別案情而為 適法且妥當之行政處分，此係為行政處分所應遵循之原 則。因此，在追求個案處分之適法與妥當的同時，如何 兼顧公平原則實為一大問題。被告於85年後與本案相同 或近似之商標圖樣所生之爭議案，顯已作成統一之見解 ，其認系爭商標與參加人之據爭商標不構成近似，並無 使相關公眾混淆誤認之虞，而容許二商標併存於市場， 因此，針對本案，被告理應依照上開多號異議審定書及 評定書之意旨，作成評定不成立之處分。況91年訴字第 4773號判決業經原告不服而提起上訴，被告將之作為論 斷依據顯有未洽。
7.被告早認定兩商標不構成近似在案，然參加人卻於被告作 出中台評字第H890346號決定書後，並持第246894號核駁 審定書為據而提起訴願，請求被告機關應為與該核駁審定 書相同之認定。經查上開核駁審定書係於85年1月17日作 成，當時參加人以申請第00000000號商標圖樣指定使用於 「各種鞋子」商品，卻遭被告機關認其與原告所有之第74 5622號商標構成近似予以核駁。然而對於上開核駁審定書 實僅得作為被告作成其他行政處分之參考，並非得絕對遵 循。且本於商標個案審查原則，參加人所持之核駁審定書 ，其證據能力顯然不足影響被告依照個別案情作成適當且 合法之處分之判斷。再者上開核駁審定書係於85年作成， 要知「喜伯登」商標於當時鞋類商品消費市場上係屬強勢 商標，參加人卻將於市場上猶屬弱勢之「紅蟻屋」商標指 定使用於「鞋類」商品，因此被告機關依照當時市場上商 標強弱之狀況，並衡量消費者識別商標能力之難易，進而 作成核駁處分實甚為合理。更有甚者，上開核駁審定之處 分極可能是因參加人無法提出充分證據及說理，而使得被 告認為二商標構成近似，進而將之予以核駁，就本件核駁 審定書參加人亦負有相當責任，今參加人欲將自身應得之 不利結果，透過商標爭議制度將之轉嫁於原告，顯然對無 辜原告甚為不公。此外，參加人於商標遭核駁後，於其所 提之訴願及再訴願程序中，皆一再主張兩者商標不構成近 似，與本案之主張實係前後矛盾。是以參加人顯因當年商 標無法註冊於「鞋類」商品，因此挾該等核駁審定書，先 經由行政救濟程序取得有利於己之訴願決定後，進而將原 告取得註冊良久之多件著名商標評定為無效。更有甚者，
其待原告所有之商標遭評定撤銷後，反以相似於原告所有 著名商標圖樣進一步取得註冊。是以參加人有計畫地先將 系爭商標評定或異議為無效後，再以近似圖樣申請註冊， 其目的係在將原告所有之螞蟻圖形佔為己有，企圖搭乘原 告長久以來苦心經營系爭商標優良商譽。據爭商標由草創 之螞蟻圖形取得註冊至今，皆為單一螞蟻圖形，該等圖樣 皆未添加何外框設計，更遑論是與原告相同之圓形外框。 實則系爭商標與據爭商標既得以併存於市場上近20年，平 心而論消費者以為最大之辨識者，當是「圓框」的有無： 即有圓框者為喜伯登螞蟻，無圓框者為紅蟻屋螞蟻。然而 如今參加人卻將其向來所使用之圖樣添加圓框設計，如此 近似於系爭商標之圖樣，對此原告以為若係據爭商標已於 消費市場享有一定口碑，則又何須改換長久以來使用於消 費市場上之商標圖樣，此舉不僅與品牌經營及行銷之原理 有違，更顯有抄襲、剽竊系爭商標圖樣之情，該等近似之 商標圖樣當極易造成消費者之混淆誤認，從而參加人之申 請顯非屬善意。再者相較於原告長年持續投注大量人力、 勞力、費用於系爭商標廣告、行銷，強化系爭商標於消費 者心目中之印象，塑造品牌之優良形象及價值，據爭商標 卻從未有商品廣告之情事，今其藉改換商標圖樣之手段， 而欲將原告辛苦建立起螞蟻商標優良形象佔為己有之意圖 甚為顯然。
8.相類似案件應該儘量為相類似之處理，但若發生如同上開 情形之相歧異行政處分亦屬無法避免，惟若因行政機關本 身發生相歧異見解，卻要讓長久以來信賴行政機關可能為 認定兩者商標不構成近似之行政處分的原告遭受不利益， 顯然與信賴原則有違。況商標評定制度雖屬為補正申請審 查缺失之事後審查制度，而行政機關於評定審查時更應謹 慎為之，以免使已取得商標專用權人因信賴行政機關之先 前行為，而喪失其信賴利益。從而被告實應秉持「判斷商 標之近似，已盡審酌之能事，而仍難以決斷時，申請案、 異議案均認為近似，評定案認為不近似」之原則，此方能 保護已取得商標權人之信賴利益。今原告之上開各案件， 已因被告認為不構成近似，而信任該核准註冊之處分，故 自系爭商標核准註冊以來已投資大量之經費行銷其商標及 其指定使用之商品，如認為核准系爭商標註冊之處分無效 ，則原告自系爭商標註冊以來，投注於系爭商標行銷廣告 之費用勢必血本無歸，致使原告之財產遭受莫名之損失。 9.系爭商標與據爭商標分別於台灣及中國大陸地區併存多年 ，系爭商標之商標圖樣顯足使兩岸三地之廣大消費者認識
其所表彰之商品乃為原告所生產及製造，而無與其他產銷 主體產生混淆誤認之虞。此外系爭商標圖樣於義大利等海 外國家亦取得註冊多年，顯見系爭商標業已成為一享譽國 際之著名商標，因此無使一般消費者於購買時產生與其他 商標構成近似之聯想，進而有混淆誤購之情事。實則商標 首重使用，當吾人越頻繁使用，則商標本身之防禦權能將 更強，系爭商標於市場上的知名度經過原告近20年來的積 極經營，其著名性已大為提升，反觀據爭商標自取得註冊 後卻未見其有任何使用、行銷之情事。因此以系爭商標之 高著名性，使一般消費者對系爭商標產生與其他商標係出 於同一產製主體聯想之可能性相當低，自越不容易使消費 者發生混淆誤購之情事，也越容易與其他商標相區辨，而 不構成近似。
10.依據原告所提證據，顯示被告雖認商標之設計意匠均有螞 蟻圖，惟其整體商標圖樣中因其設計構圖意匠及線條之不 同，彼此間要無構成近似之虞，則分別准予該等商標之註 冊而併存行銷於市場上，本諸同一審查原則應作同一認定 為妥，實則以本件系爭商標獨特鮮明之設計意匠，予人寓 目印象顯明清晰，足與據爭商標區別而無與其構成近似， 引致公眾混淆誤認之虞。
11.原告欲在此強調，審究商標是否近似而有無致公眾混淆誤 認之虞，除就商標圖樣為比對之外，尚應就商標或標章識 別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關 及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。本件系 爭商標與據爭商標相較，雖均有螞蟻之圖樣，惟螞蟻乃一 普通習見之自然界動物，任何人皆可自由使用，尚非可專 屬於一人所專有，被告前即曾核准多件以螞蟻圖作為商標 圖樣註冊於相同之第18類商品及其他各類商品中，例如於 第25類之服飾商品者，併存之螞蟻圖形商標即有16件之多 ，探究其核准理由，乃因螞蟻為一自然界習見之動物，其 姿態何只萬千，實非可歸屬於一人所專用，倘若因圖樣中 有類似之圖形，即不許該商標申請註冊，而不詳究其中各 商標的獨特之處，如此的審查方式不免過於粗略；如此無 疑無限擴張據爭商標專用權人的權利，而變相限制他人申 請商標的權利。對正當之商標秩序及他人之申請權限實有 阻礙。
㈡被告主張之理由：
1.商標法第91條第2項規定，對本法修正施行前註冊之商標 、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評 定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由
為限。查系爭商標係於91年3 月1 日核准註冊，其註冊時 之商標法即87年11月1 日施行之商標法，而本案係於93年 5 月26日亦即92年11月28日商標法修正後提出之商標評定 申請案件，系爭商標所涉之註冊時商標法第37條第12款規 定，業經修正為商標法第23條第1 項第13款規定，於系爭 商標註冊時及修正施行後法條規定均為違法事由。 2.修正前商標法第37條第12款規定，商標圖樣「相同或近似 於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註 冊；又商標法第23條第1項第13款規定，商標「相同或近 似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之 商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所 謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象 ，可能致使消費者混淆而誤認商品/服務之來源，包括誤 認來自不同來源的商品/服務以為來自同一來源，或者誤 認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係 或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告所公 告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素 。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為 必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為 斟酌。
3.本案應審酌之相關因素如下：
⑴商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若 其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知 識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有 所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來 之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。商標近似之判 斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。系爭商標圖樣 係由螞蟻圖結合外文「SHIBORDIN」所構成，據爭商標 圖樣，係由墨色螞蟻圖形輔以外文「ANT HOUSE」所組 成，二者之螞蟻圖形均特別突出呈現圖樣之主要部分， 且皆為頭部向左前進行走之螞蟻圖，細為比對固有黑白 設色及體型胖瘦之差異，惟其外觀、構圖及意匠極相彷 彿，又均表達「螞蟻」之觀念，以具有普通知識經驗之 消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而 誤認二商品/服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之 來源，應屬構成近似之商標。
⑵商品/服務是否類似暨其類似之程度：
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者 或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近
似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品 消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源， 則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1參 照）。系爭商標指定使用之皮夾，皮包，錢包，背包， 書包，皮箱，鞋袋，手提箱（袋），公事包，行李箱， 手提包，旅行袋等商品，與據爭商標指定使用之書包、 手提箱袋、旅行袋、皮夾、背包、腰包、鑰匙包、錢包 商品相較，二者具有相同或相近之用途、功能，復常來 自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所 進行銷售，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等 因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標 ，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費 者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩 商標所指定使用之商品應屬類似。
4.本案綜合兩商標圖樣構成近似、商品類似之程度等因素加 以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來 源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業 、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認 情事，應有首揭法條規定之適用。
5.被告中台異字第860879號商標異議審定書，審認參加人之 註冊第755908號商標與原告所註冊之第364409號商標不構 成近似，所為異議不成立之處分乙案，經查該案二商標指 定使用之商品並不類似，與本案商標亦不盡相同，且該案 係適用當時商標法第37條第1項第7款規定所為之處分，並 未明確認定二者不構成近似，而本案適用之法條則為87年 11月1日施行之商標法第37條第12款及現行商標法第23條 第1 項第13款之規定，二者構成要件不盡相同。另被告對 案外人註冊第763731號商標與參加人所註冊之第243870號 商標，認定二者不構成近似，所為中台異字第860844號商 標異議審定書乙案，經核該案二造商標圖樣，與本案商標 各不相同。又註冊第992675號商標與參加人註冊第755804 、785151號商標並存於第14類袖扣、領帶夾等商品；註冊 第0000000 號商標與註冊第448478、778555號商標並存於 第9 類眼鏡等商品，及核准多件以「螞蟻圖」作為商標圖 樣註冊於各類商品者，與本件參加人所有註冊第743818、 511259號等商標並存於服飾商品等案例，核該等案例或與 本案商標圖樣不盡相同，或屬另案是否妥適問題，基於商 標審查個案拘束原則，亦難比附援引，執為有利於系爭商 標之論據。且商標評定制度賦予利害關係人對於已註冊公 告之商標，申請撤銷其註冊之權利，被告依其申請重新審
查，發現該商標之註冊違反商標法之規定，自得為撤銷其 註冊之處分，亦無違反信賴保護原則可言。
㈢參加人主張之理由：
1.據爭商標與系爭商標以螞蟻圖最為顯著，應認為該商標之 主要部分，且兩商標中外文均由左至右橫式排列置於螞蟻 圖之下方，遠觀兩商標圖樣之外觀、構圖、意匠極為神似 ，予人印象相仿。且商標圖形均有螞蟻圖形且特別突出呈 現為主要部分，復兩造皆為頭部向左呈前進行走之螞蟻圖 ，極易使消費者產生混淆之餘，應屬近似商標。 2.系爭商標指定使用之「皮夾、皮包、錢包、背包、書包、 皮箱、鞋袋、手提箱（袋）、公事包、行李箱、手提包、 旅行袋」商品，與據爭商標指定使用之「書包、手提箱袋 、旅行袋、皮夾、背包、腰包、鑰匙包、錢包」商品， 復屬同一或類似之商品。依一般社會通念及市場交易情形 ，易使消費者誤認其係來自相同或有關連之來源，難謂不 構成類似。
3.據爭商標圖樣中之「螞蟻圖」最早乃為前商標權人「保萊 實業有限公司」於72年4 月27日註冊第243870號申請並核 准註冊使用於衣服類，並執有內政部著作權執照合內著字 第60314 號，嗣後移轉於參加人擁有，參加人源自72年取 得商標註冊後，為建立「螞蟻圖」品牌知名度，投注之廣 告經費中，尤以85年密集在中國時報、聯合報等各大報刊 登招商廣告，及86年贊助亞洲盃網球錦標賽。其中在亞洲 盃網球錦標賽，不論參賽者、裁判、運場工作人員皆著據 爭商標圖樣之服裝，另會場四周更佈有大型廣告看板，據 爭商標之螞蟻圖予人極為顯著之注視，顯達到極高之廣告 效益，同時也強化螞蟻的曝光率。是在該重點廣告打響螞 蟻圖的知名度，廠商爭相要求取得螞蟻圖品牌的授權，期 間乃分別授權給國內業界各知名廠商使用，螞蟻圖在國內 外擁有如此多廠商爭相徵得授權，表徵業界對螞蟻圖品牌 之肯定、信賴及具有頗高之知名度，於成衣界及服飾配件 類實為無人不曉的螞蟻品牌。又於94年全國運動會參加人 所銷售之服裝獲大會之指定為運動服廠商，其也意味參加 人據爭圖樣自72年起即開始使用迄今並未有間斷，復品牌 乃具有相當之知名度，原告指稱據爭商標乃為弱勢商標一 語乃不攻自破。
4.據爭商標在參加人長達20餘年來之廣泛使用，實為一知名 度高的品牌，然而在參加人經營據爭商標得享有知名度時 ，卻屢屢遭同業仿襲以近似之「螞蟻圖」申請商標註冊， 參加人為防第三人以近似或相同的商標指定使用於相同或
類似的商品，乃建立監控近似商標查詢制度，在數10餘年 來多次對於類似商標提出異議、評定、廢止等撤銷申請， 為數共計有21件，然而此舉實為參加人維護辛苦建立的品 牌知名度及防止他人以近似商標充斥於市面，並保護消費 者造成混淆之正面行動。蓋申請商標註冊之情事，實乃為 防止異議評定事件不斷重演，而非原告所猜測參加人欲更 換品牌之圖。況參加人具有之據爭商標實為一具有甚高知 名度之商標，何須放棄經營長久之知名品牌之必要，再以 一圓框設計在衣服類之弱勢品牌去使用之不合邏輯理論， 顯然該點乃原告之臆測。
5.復查，系爭商標與據爭商標其中之最惹人爭議之「螞蟻圖 」，皆均有相同之系爭與據爭圖樣共計有5 件，參加人分 別藉由提起異議或評定請求被告以嚴謹態度審查個案，始 分別獲為行政法院及行政機關判定兩造為近似之商標，是 基於相同事件應為相同處理之平等原則，實應維持一致之 近似判定準則，並保護消費者免於產生混淆誤認之虞。 理 由
一、評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定，商 標法第52條定有明文。本件系爭商標係於91年3月1日公告註 冊，則系爭商標之註冊有無違法事由，應依註冊時即87年11 月1 日公布施行之商標法。次按，「對本法中華民國92年4 月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本 法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施 行後之規定均為違法事由為限。」商標法第91條第2 項規亦 有明文。系爭商標係於92年11月28日修正施行前註冊，系爭 商標評定案所涉註冊時之修正前商標法第37條第12款，業於 92年11月28日修正施行為商標法第23條第1 項第13款，於修 正施行前後法條規定均為違法事由，均先敘明。再按，商標 圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者 。」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似 商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者 混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標 法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款本文所明 定。商標近似指二商標予人之整體印象有其相近之處，經由 其外觀、讀音、觀念等方面觀察，以具有普通知識經驗之購 買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判 斷之。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商 標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或 雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商 品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使
用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係 而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強 弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、 相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者 產生混淆誤認之虞。
二、系爭商標係由一螞蟻圖置於一圓形框圖形內，並以外文「 SHIBORDIN 」反白置於該圓形框內所組成，其中螞蟻圖及外 文「SHIBORDIN 」均寓目明顯，皆為系爭商標之主要部分。 而據爭商標則係由墨色螞蟻圖形，下方置以外文「ANT HOUSE 」之標示所組成，該墨色螞蟻圖及外文「ANT HOUSE 」分置上、下，均甚引人注意，亦同屬商標圖樣之主要部分 。二者相較，均有寓目明顯，引人注意的頭部向左呈前進行 走狀態之寫實螞蟻圖形。雖然該二螞蟻圖細部在黑白顏色設 色、體形胖瘦，及是否置於一圓形框內有所差異，惟其外觀 、構圖及意匠極相彷彿，整體均在表達頭部向左行進之螞蟻 圖形，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所 用之注意，將有所混淆而誤認二者來自同一來源或有關聯之 來源，應屬構成近似之商標。原告主張系爭商標與據爭商標 在螞蟻圖、文字及整體構圖方面大不相同，於整體構圖意匠 、設計方式上亦顯然足以區分辨識，異時異地隔離觀察，客 觀上並無使一般商品購買者產生混同誤認之虞，非屬近似商 標一節，並非可採。又系爭商標指定使用之「皮夾、皮包、 錢包、背包、書包、皮箱、鞋袋、手提箱（袋）、公事包」 等商品，與據爭商標指定使用之「書包、手提箱袋、旅行袋 、皮夾、背包」等商品，復屬同一或類似之商品。衡酌兩商 標近似之程度頗高，所指定使用者復為同一或高度類似「皮 夾、皮包」等商品，系爭商標之註冊有使相關消費者誤認兩 商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人 間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而 有混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。
三、而原告主張系爭商標圖樣與據爭商標早已併存於市場多年， 足使相關消費者認識其所表彰之商品乃為原告所生產及製造 ，而無與其他產銷主體產生混淆誤認之虞部分。經查，原告 所指其長期投注廣告宣傳成本刊登廣告、參與展示會、相關 鞋展、83年間贊助扶輪社舉辦之慢跑公益活動、91年參加的 「2002年秋冬季台北國際鞋展」時，被選為雜誌封面廠商、 93年與美商‧百事可樂股份有限公司跨國合作，為籌辦舉行 鞋類新款發表會，設計推出部分周邊商品，並自89年起持續 於「流行酷報COOL雜誌」刊登內頁廣告，均係使用於鞋類商 品廣告、展示，其知名係存在於鞋類商品。而系爭商標係於
91年3 月1 日始公告註冊指定使用於皮夾、皮包、錢包、背 包、書包、皮箱、鞋袋、手提箱（袋）、公事包、行李箱、 手提包、旅行袋等商品，較據爭商標於85年12月16日即獲准 註冊使用於書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾、背包、腰包、 鑰匙包、錢包，已晚逾4 年，尚不能認系爭商標與據爭商標 於皮包、手提包類商品已併存於市場多年，而無致消費者產 生混淆誤認之虞。又原告以與系爭商標相同之圖樣使用於鞋 類商品商標雖已具一定知名度，但據爭商標係早於85年12月 16日即獲准註冊使用於書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾、背 包、腰包、鑰匙包、錢包，迄今該商標權仍有效存在，參加 人對註冊登記在後，且指定使用在同一或類似商品之系爭商 標提出評定，核屬其依法得行使之權利，原告主張據爭商標 藉改換商標圖樣之手段，欲將原告辛苦建立起螞蟻商標優良 形象佔為己有之意圖甚為顯然部分，亦屬無據。至於原告所 舉被告中台異字第860879號商標異議審定書，認參加人之註 冊第755908號商標與原告所註冊之第364409號商標不構成近 似，所為異議不成立之處分一案，經查該案二商標指定使用 之商品並不類似，與本案商標亦不盡相同，且該案係適用當 時商標法第37條第1 項第7 款規定所為之處分，並未明確認 定二者不構成近似。另被告所舉中台異字第860844號商標異
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