製之各種商品上，每年「HELLO KITTY」相關商品均有相當高之販賣數額，又據 以異議之「HELLO KITTY」商標，除在日本及我國等世界四十餘國獲准註冊取得 多件商標專用權外，並定期發行刊物介紹有關「KITTY」 (凱蒂貓)的相關訊息， 經由於關係人之HELLO KITTY圖樣造型可愛，以及報紙、雜誌、網路廣泛報導， 致「HELLO KITTY」商標之各種商品深受消費者之喜愛，而「HELLO KITTY」卡通 人物更因此獲任為聯合國兒童基金會之親善大使，凡此有原告檢送之美國、菲律 賓著作權登記證及日本國立國會圖書館證明書影本、商品化資料、商品型錄影本 ，商標註冊資料、HELLO KITTY品牌市場識別度研究及原處分機關中台異字第八 八七○六二、八九一三九一、九○○一五六、九○○六九三號異議審定書等證據 資料影本附卷可稽，足證原告據以異議之「HELLO KITTY」商標所表彰之信譽， 已為我國消費者所普遍知悉；此外，原告復以「HELLO KITTY」商標圖樣作為基 礎，設計出許多變身系列圖樣，其中之一即為據以異議之頭戴草莓帽之草莓 KITTY造型，與本件系爭審定商標圖樣之圖形相較，二者臉部神情相彷，且頭戴 圓帽，帽上頂端搭配樹葉圖形作為裝飾等造型特點如出一轍，整體構圖予人寓目 印象極為相似，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬構成近 似。又早於系爭商標八十九年六月十五日申請註冊前，該草莓KITTY圖樣之變身 造型，即出現於參加人所製作之產品目錄及「KITTY GOODS」刊物之內，以「 HELLO KITTY」之著名程度，所創造出來之一系列變身圖樣必然為KITTY迷所熱烈 收集，該變身之草莓KITTY造型娃娃難謂不為相關業者或消費者所普遍知悉，從 而，訴願人以構圖意匠極相彷彿之圖形，作為系爭商標圖樣，客觀上自易有使一 般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，應有首揭法條規 定之適用，乃為系爭商標之審定應予撤銷，其聯合第九六○四四八、九六五六二 四號商標之審定應一併撤銷之處分。
三、參加人不服，提起訴願，訴稱：系爭商標予人之寓目觀感顯目特殊鮮明清晰，與 據異議HelLo Kitty註冊商標間，實可清楚辨別此乃分屬不同的產製主體，一為 人物圖形，一為變換不同服裝及動作之卡通貓圖形；原告於異議階段所提供之附 件二商品型錄有關「草莓KITTY貓圖」僅有少數非屬商標使用之填充玩偶、鑰匙 圈等商品，且附件三著作權登記證之圖形亦非「草莓KITTY貓圖」，除此之外， 並無其他具有草莓KITTY娃娃圖商品在國內之行銷證據，亦無相關廣告證據可證 明該草莓KITTY娃娃圖有使國內相關業者或消費者有普遍知悉之可能，故草莓 KITTY娃娃非屬著名商標等語。經被告審議，並依訴願法第二十八條第二項規定 ，通知原告參加訴願程序表示意見，據原告提供書面意見，略以：系爭商標與據 以異議之著名商標「HELLO KITTY」商標圖樣及變身系列之一的草莓娃娃構成近 似，系爭商標應有違反商標法第三十七條第七款之規定云云。被告則認：商標係 為表彰自己營業商品之標識，故商標圖樣與商品本身之造型、外觀洵屬二事，我 國商標法現制並未採行立體商標制度，惟無論傳統之平面商標或立體商標，其均 應以商標之形態使用，本件由原處分卷附參加人所檢送之產品型錄觀之，原處分 機關所謂「據以異議之頭戴草莓帽之草莓KITTY」、「草莓KITTY造型娃娃」，或 為製成鑰匙圈之飾物、玩偶之造型，或為信封、信紙上所裝飾眾多卡通圖形之一 ，且原處分機關亦未具體指明相關異議證據資料中，合於商標 (平面商標)使用
之態樣者究竟為何，遽以前揭圖樣與系爭商標圖樣比對，進而為系爭商標有違商 標法第三十七條第七款之結論，論證理由容值斟酌。而原告所稱參加人抄襲其 HELLO KITTY商品造型，進而申請商標註冊，依現行法制，尚非商標法審究之範 疇。又其所舉臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第一○一九號等諸件判決 之見解，核係有關涉案物品是否仿冒「HELLO KITTY」平面商標之問題，該院認 為案中被告將「HELLO KITTY」商標圖形立體化為立體造型之鬧鐘等情，亦構成 商標侵害之態樣，惟此與本件商標異議案，據以異議之草莓KITTY是否以商標型 態使用，而可認屬一商標之問題無涉；則原告所提據以異議之頭戴草莓之草莓 KITTY變身造型或圖樣，是否為商標形態之使用？又若認係商標形態之使用，則 審諸卷附原告所提相關知名度證據資料觀之，可否認該頭戴草莓之草莓KITTY變 身造型圖，已在國內業者及消費者所普遍認知並具相當之知名度，而有首揭法條 之適用，即有再為斟酌之餘地，詎原處分機關未審及此，即遽為異議成立之處分 ，嫌有未洽，參加人執此指摘，請求撤銷，尚非全然無據，爰將原處分撤銷，由 原處分機關於本件訴願決定收受後三個月內，重行審酌，另為適法之處分。四、原告於本件行政訴訟中之主張核與其於原處分機關所提原異議理由大致相同，仍 強調系爭商標與據以異議之著名商標「HELLO KITTY」商標圖樣及變身系列之一 的草莓娃娃構成近似，系爭商標應有違反商標法第三十七條第七款之規定云云。 惟查：
⑴商標係為表彰自己營業商品之標識，故商標圖樣與商品本身之造型、外觀洵屬 二事，且以人物造形或角色等為內容之商品化權目的，乃著眼於其市場上之行 銷力與經濟利益機能，兩者屬於不同之概念。我國商標法現制並未採行立體商 標制度，惟無論傳統之平面商標或立體商標，其均應以商標之形態使用。本件 係由原處分卷附原告於異議階段所檢送之產品型錄觀之，原處分機關所謂「據 以異議之頭戴草莓帽之草莓KITTY」、「草莓KITTY造型娃娃」，或為製成鑰匙 圈之飾物、玩偶之造型，或為信封、信紙上所裝飾眾多卡通圖形之一，復未具 體指明相關異議證據資料中，合於商標（平面商標）使用之態樣者究竟為何， 而所稱參加人抄襲原告HELLO KITTY商品造型，進而申請商標註冊，依現行法 制，尚非商標法審究之範疇，故遽以前揭圖樣與系爭商標圖樣比對，進而為系 爭商標有違商標法第三十七條第七款之結論，其論證理由容值斟酌，原處分機 關就此自難謂已盡調查之能事。又原處分機關固認原告之「HELLO KITTY」商 標所表彰之信譽已為我國消費者所普遍知悉，然該局於原處分並未將該「 HELLO KITTY」商標圖樣與系爭聯合商標圖樣作具體比較，則該「HELLO KITTY 」商標是否為本件商標異議案之據以異議商標，不無疑義；且原處分機關僅認 該「HELLO KITTY」商標已屬著名商標，得否以該商標之知名度比附援引作為 據以異議之「草莓KITTY」知名度之論據，亦有待審究。是被告訴願決定，將 原處分撤銷，責由原處分機關應查明上述疑點後，另為適法之處分，於法並無 違誤。
⑵本件系爭商標申請日為八十九年六月十五日，觀諸原告所提行政訴訟起訴理由 狀所附證據資料中除原證七蓋洛普徵信股份有限公司市場識別度研究調查報告 影本外，其餘證據資料核與原告於原處分機關答辯時及參加訴願程序中所提之
附證資料大致相同，而訴願決定書就原證一至六所認定之上開理由，核無不合 。至原證七蓋洛普徵信股份有限公司市場識別度研究調查報告影本，姑不論該 徵信調查報告有無證據能力，觀諸其提示卡，僅係「HELLO KITTY」原創圖及 衍生圖形，至多僅屬著作權之範疇，受調查者縱稱看過該圖形，仍難證明原告 據以異議之頭戴草莓帽之草莓KITTY變身造型或圖樣，為商標形態之使用，或 更進一步已在國內業者及消費者所普遍認知並具相當之知名度，況其結果亦僅 係部分業者或消費者對該「HELLO KITTY」原創圖及衍生圖形之觀感，對之縱 有所爭議，亦要係著作權法或公平交易法有關不公平競爭之問題，尚與本件無 涉。
⑶原告於本件行政訴訟中所舉本院九十一年度訴字第二一一二號判決，主張與本 件案情雷同，該判決已撤銷被告之訴願決定，本案應可援用云云。惟查，該案 之參加人為松林紙品實業有限公司，與本件參加人不同，且該案之據以異議商 標為「草莓KITTY」平面商標，並非本件之「草莓KITTY」立體商標，本院於該 案因認「原處分既未以草莓KITTY立體商標作為據爭商標而認其著名，被告誤 認原處分於個別案件寬認立體商標，而認原處分嫌有未妥，以此作為撤銷原處 分之理由，應有未洽。」而為訴願決定應撤銷之判決。然該判決並未對「草莓 KITTY」平面商標是否有使用、是否為著名商標、與系爭商標間是否近似為實 體判決，此觀諸該判決記載：「應由被告以原告於異議申請書理由中所附貼之 草莓KITTY平面圖樣為準，就原告所提出之使用證據中符合該平面商標圖樣者 ，據以審究原處分關於該草莓KITTY平面圖樣已臻著名且與系爭商標近似之認 定是否合法妥當（包括原處分認為以「HELLO KITTY」之著名程度，所創造出 之系列變身圖樣，包含上開平面之草莓KITTY圖樣必然為KITTY迷所熱烈收集而 應屬著名是否合法妥適部分），而重為適法之決定。又本件訴訟標的為訴願決 定是否合法，關於原處分是否合法妥適，非屬本件審究範圍，此部分仍待被告 依本院上述法律見解予以審究而另為適法之處分自明。」是該案之案情核與本 件有間，本件自不受其拘束。
五、綜上所述，原告起訴意旨，並非可採；被告所為「原處分撤銷，由原處分機關另 為適法之處分」之決定，並無違誤。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定，並命被 告就參加人提起之訴願作成訴願駁回之決定，均無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一 論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 八 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 徐瑞晃 法 官 蕭惠芳 法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決
宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日 書記官 陳清容
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