所表彰商品、服務之信譽已累積到相當知名之程度，徵之經驗法則，「巨林美而 美」早餐店之服務標章，若謂風靡全省，固嫌誇張，惟確屬為相關事業或消費者 所普遍認知。
㈢依參加人於本院審理時所提八十一年四月二十五日聯合報報導：「與麥當勞來台 差不多時間開設第一家的『美而美漢堡三明治早餐專賣店』，目前全省加盟店已 達一千一百家，攻占了麥當勞不能的早餐市場。」、「接著有愈來愈多的人來找 他協助開店」、「到今天，全省經他指點開店的「巨林美而美」已有一千一百家 ，台北市就有七百多家，密度最高地區五百公尺內就有三家，而且還沒有一家虧 損關店」（本院卷六十八頁），八十一年九月十五日經濟日報報導：「近幾年， 隨著『美而美』早餐速食連鎖店如雨後春筍般成立，漢堡、牛奶、三明治已成為 大多國人的早餐。」、「目前美而美約有七百多家連鎖店，一年可創造十六億元 以上的營業額，已成為我國最大的早餐三明治集團」、「美而美創辦人乙○○表 示，該公司經營成功之道在於產品新鮮、供應快速」（本院卷六十九頁）。以上 報導乃係由國內素負盛名之報刊自第三人之立場而為之客觀報導，既非僅節錄參 加人負責人乙○○之口述而來，正足以印證前述報導之真實性，雖然不同記者報 導之數字稍有出入，但不影響據以異議商標於報導當時已建立相當知名度之事實 。佐以參加人提供之部分客戶名冊及路線表顯示，「巨林美而美」早餐連鎖店於 八十四年以前，即遍及全台各地，遠到花蓮、台東、屏東，均有加盟店（其中台 北地區之電話號碼仍為七碼，附本院卷後證物袋）。可見參加人所經營「巨林美 而美」早餐連鎖店之規模，於八十四年以前已達七百家至一千一百家之間，按諸 早餐商品價格之低，竟能達於每年十六億元以上之營業額，足證其販賣之數量亦 極為驚人，商標之使用當極為頻繁及普遍，確屬為相關事業或消費者所普遍認知 。
㈣據合盛室內工程有限公司總經理丙○○於本院審理時到庭結稱：「我幫參加人的 加盟店做裝潢，沒有簽書面合約書，但有寫估價單，但估價單已經不見了，目前 只留有電腦資料（經指認就是參加人所提客戶資料便覽表）」、「客戶資料便覽 表上記載，如：A920002，92是指一九九二年，0002是指該年的第二件，93是指 一九九三年，94是指一九九四年，95是指一九九五年，後面的號碼是我們該年度 承包工程的順序。上開便覽表只列出跟巨林美而美有關的」、「差不多七十四、 七十五年開始，巨林美而美的加盟店就請我跟我師傅做，我記得北投是第一家」 、「那時候有好幾家公司在承做，大約十年前開始巨林美而美就都只找我公司去 裝潢，除了偏遠地區以外，剛開始幾年工程款我們直接找加盟店之店東收，大約 民國八十年開始就都跟巨林美而美總公司收錢，直到民國八十一年才開始建立電 腦資料。到現在我們還在做他們的生意。民國七十五、七十六、七十七、七十 八年，每年大概有承做七、八十家，七十九到八十年，每年大約有一、二百家（ 這是我憑記憶，沒有資料）。七十九、八十年是高峰期。八十年後的家數就如便 覽表所載」、「我幫加盟店做裝潢時，也一併做招牌、看板，都是掛名巨林美而 美」、「七十四年開始至八十年合盛公司成立之前，我是以個人一般木工師傅之 名義承攬裝潢工程」等語在卷，並有顯示巨林美而美加盟店資料之客戶便覽表附 本院卷後證物袋可稽。又關於丙○○之證詞筆錄，部分原誤載為「七十五年開始
巨林美而美就找『我公司』裝潢其加盟店」，經依據數位錄音紀錄更正為「差不 多七十四年、七十五年開始，巨林美而美的加盟店就請『我跟我師傅』做，我記 得北投是第一家」等語，兩造及參加人均表示無意見（本院卷一六○頁），可見 合盛室內工程有限公司雖成立於八十年九月間，但在此之前，丙○○即以個人木 工師傅之名義承攬巨林美而美加盟店的裝潢工程，迨合盛室內工程有限公司成立 後仍繼續承攬巨林美而美加盟店的裝潢工程，亦足以證明「巨林美而美」早餐連 鎖店於八十四年以前，全台灣地區已達一千家以上，其商標之使用確實極為頻繁 及廣泛，為相關事業或消費者所普遍認知，已臻著名程度，最高行政法院於九十 二年度判字第七五○號確定判決，亦認定據以異議商標為著名商標（本院卷一○ 八頁以下），可資參酌。至原告指稱其抄錄十筆客戶資料，經實地拜訪查證後， 竟有七家不是巨林美而美等情，按原告所探訪者，係「現時」即「民國九十三年 」相關店家之營業狀況，不等於本案基準時「民國八十四年」當時之情形，因相 距近十年之時間，相關事實難免有變更之可能，自不能以現在不是「巨林美而美 」，逕而推論八十四年時即非「巨林美而美」。參加人既已舉出相關證物及證人 說明八十四年時「巨林美而美」之標章已廣泛使用在市面上，除非原告可舉同樣 為當時時間點之反證加以推翻，否則以現在九十三年之查證結果，實無法推翻上 開證物及證人之證明力。
㈤原告所提出附件五「台灣連鎖暨加盟協會」調查統計資料中之「美而美」，總店 數為一千二百一十家（本院卷四十八頁），經查此即為參加人之「巨林美而美」 ，該資料將住址誤植為「臨」安街，實則應為「台北市○○街五巷三號」，即參 加人之住址；其電話（０二）00000000亦即為參加人之電話。原告提出 之附件七（本院卷五十二頁）之情形亦同。因此，即使就原告所提出之資料而言 ，參加人於市場上乃具有相當規模，而非原告所稱「看不到『巨林美而美』的影 子」。
㈥至原告於原處分卷內及訴願階段所舉之證據資料，大多為公司名稱之使用，且所 強調者多為「瑞麟美又美」、「瑞麟美爾美」標章之使用，並無法因此證明系爭 「美而美＆美又美」標章為其所廣泛使用而達公眾知名之有利事證。且被告亦指 稱原告於八十三年起陸續以單純中文「美而美」、「美又美」、「美又美＆美而 美」、「美而美＆美又美」獲准註冊之商標、服務標章（包括註冊第七六九四一 號服務標章），業經被告評定註冊無效確定在案，則原告於八十六年四月三十日 後使用「美而美」、「美又美」標章，於八十七年九月二十五日後使用「美又美 ＆美而美」、「美而美＆美又美」標章亦難執為本案有利之論據。至原告所舉經 濟部經（八九）訴字第八九○八五四○八號訴願決定書乙節，經查該訴願決定書 所引證者乃「瑞麟美而美」標章，且該決定書並未認定原告使用「瑞麟美而美」 標章已達著名之程度，是原告所述不足採信。
㈦原告雖另主張參加人未加入中華民國加盟促進協會，且打電話問104或是中華民 國加盟促進會，卻問不到這家公司，被告僅以TVBS周刊報導載有「『巨林美而美 』早餐店一年賺進五十億」即認定據以異議商標為著名商標，顯有失平云云；惟 按徵諸被告制訂之「著名商標或標章認定要點」，並無規範有關連鎖店之商標或 服務標章，應以其總公司加入「加盟促進協會」，或一般人打電話可找到該公司
作為其符合「著名」之要件。被告綜合據以異議商標之使用、註冊、經營情形， 參酌TVBS週刊相關報導，及參加人獲得中華民國八十六年度消費者精品獎之事實 ，依據經驗法則，而認定據以異議商標為著名標章，於證據法則，並無不合，原 告指摘被告不公，要無可採。
㈧據以異議商標除使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等餐旅業務之 服務外，並使用於具有關連性之杯子、紙杯、包裝容器；蜜餞、糖果、餅乾、蛋 糕、三明治、漢堡；茶、咖啡、可可及其混合製品等商品上，原告以近似之「美 而美＆美又美」商標申請註冊，並指定使用於冰棒、雪糕、冰淇淋等商品，其商 品或服務之性質具有關連性，銷售網路或販賣陳列之處所亦可能相同，客觀上難 謂無使一般購買者對其產製、營業主體產生混同誤認之虞，自有首揭法條之適用 。
四、綜上所述，被告以系爭商標之申請註冊有違前揭商標法第三十七條第七款規定， 對參加人提起之異議，而為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷，其聯合第八五 二七九二號商標之審定應一併撤銷之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維 持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定 及原處分，為無理由，應予駁回。另本件被告係以原告申請註冊商標有違前揭商 標法第三十七條第七款為由，為異議成立之處分，未就是否違反同法第三十七條 第六款及第十二款為處分，該部分不在本院審理範疇，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成 法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
書記官 余淑芬
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