發至上訴人及其他學校之書函，僅在在於通告舉辦研習或講 座會議等之注意事項，不足以證明本件系爭4 件標案之實際 履約期間。而就此函文所檢送之相關書函，復見有可見立可 袋遮蓋履約期限100 年12月13日至100 年12月31日、101 年 2 月20日到101 年3 月18日、101 年4 月26日到101 年7 月 15日及100 年9 月7 日到100 年10月31日之情，是上開函文 所函復被上訴人說明4 件標案之實際履約期間如同上訴人之 主張之事，即有可議。而原審經以103 年7 月3 日新北院清 行宜103 年度簡字第20號二函文請招標機關就上開函文所說 明之實際履約日期及所憑根據為何？及查明上開有立可袋遮 蓋履約期限之原因。詎該機關所以103 年7 月22日臺教國署 祕字第1030075162號函，此與被上訴人主動查詢經教育部國 民及學前教育署103 年8 月6 日22日臺教國署祕字第103006 9643號函文內容相同，均未見說明。該招標機關迄於103 年 8 月27日以臺教國署高字第1030082796號函始查覆復原審上 開103 年7 月3 日函查之事項，就有關前述書函附件之塗改 疑義、實際履約期間及相關檔案，說明如下：①招標機關就 塗改疑義部分說明，係將履約情形調查表上之契約履約期間 註記於前開書函，待查明實際辦理履約情形後，以公文說明 此4 件標案之實際辦理履約情形，爰將上開與公文無關之註 記以修正帶塗抹，以避免造成誤解。②並「再次更正」系爭 4 件標案實際履約期間為：標案案號0000000 之實際履約期 間為100 年12月19日至20日、標案案號0000000 之實際履約 期間為101 年2 月22日、標案案號0000000 之實際履約期間 為100 年5 月17日及標案案號0000000 之實際履約期間為10 1 年9 月17日，仍未見其說明上開函文所說明之實際履約日 期及所憑根據及證明文件為何。③從而，原審依上所認，被 上訴人抗辯招標機關所附之驗收記錄等相關證明文件，無法 證明本案4 件標案之實際履約期間與履約情形調查表履約期 間不符，而招標機關無法具體提出變更後之履約期間與係爭 採購契約、初期提供與被上訴人之履約情形調查表迥異之事 證，其回函避重就輕，並不足以佐證上訴人所主張系爭4 標 案有適用政府採購法施行細則第107 條第1 項但書規定以教 育部之實施計劃之研習日期為計（即4 件標案之履約日期合 計共5 日），應非無據。⒊依據99年11月30日「政府採購法 施行細則部分條文修正條文對照表」，其中就第107 條第1 項後段說明：「……3.至於履約期間，增列但書，明定應另 計之情形，以資明確。履約日期未預先確定，『例如一年期 之媒體廣告契約，等待機關通知刊登廣告，如僅刊登數日廣 告時，依修正條文第一項但書第三款規定，該實際刊登廣告
之日數即為履約期間。』……」。而按「系爭標案契約標的 性質為勞務契約，其得標廠商即上訴人於履約期間（即自簽 約日至完成契約義務之日止）有義務持續營運以供履約之需 ，而將廣告刊登於雜誌，亦僅為履約行為之一部而非全部， 於該廣告刊登於雜誌前尚有編輯、審稿、核稿、校稿、排版 、印刷付梓等前置行為，參諸即便為營建工程採購案，履約 期間中亦不乏因天候而停工之情形，因認將廣告刊登於雜誌 ，僅為履約行為之一部分，而非全部，亦即原判決乃係認定 系爭標案屬勞務契約，並非單純之廣告契約，並基於其所為 之此一事實認定，認系爭標案與99年12月2 日起新修正施行 之政府採購法第107 條第1 項但書第3 款規定不符，不應適 用該新修正施行之政府採購法第107 條第1 項但書第3 款規 定，而應適用政府採購法第107 條第1 項本文之規定。」， 此有本院100 年度訴字第1569號判決意旨可參。本案系爭4 件採購契約之性質係屬勞務之委任，且上訴人於約定履約期 間內，應隨時依招標機關之需求及指示，盡力配合該專案執 行工作，此為兩造所不爭，參以上訴人於103 年5 月6 日行 政訴訟準備狀中主張「此4 件招標案之執行層面言之，上訴 人僅能被動配合教育部中部辦公室之請求而為行為，且僅須 提供相關場地和安排與會人員之交通食宿情況下，至於其他 工作如講師之找尋和課程教材等，皆非屬上訴人所能置啄。 」一詞，然查雖上訴人聲稱係被動配合招標機關請求，卻坦 承尚須安排提供場地及人員交通、食宿，且舉辦前須聯繫並 探詢講師意願，與找尋教師指定之教材，則此乃係上訴人履 約之部分，並非單純舉辦當日提供場地和食宿，無須提供其 他服務自明，為此被上訴人主張系爭4 標案，與上開所述屬 於單純刊登廣告之媒體廣告契約情形有所不同，無上訴人得 比附援引適用採購法施行細則第107 條第1 項但書第3 款規 定之情形，即無不合，本件上訴人承辦系爭4 標案聯繫與會 人員、安排交通與食宿、通報機關審查等，均屬實際舉辦日 前之前置行為，為履約之一部。⒋另按政府採購法施行細則 第107 條第1 項規定：「……所稱履約期間自訂約日起至廠 商完成履約事項之日止。但下列情形，應另計之；一、定有 履約日或開工日者，自該日起算。兼有該二日者，以日期在 後者起算。二、因機關通知全面暫停履約之其間，不予計入 。三、一定期間內履約而日期為預先確定，依機關通知再行 履約者，依實際履約日數計算。」。準此，履約期間之認定 仍以自訂約日起至廠商完成履約事項之日止為原則，僅於例 外情形時該條但書各款情形另計之。系爭採購案之履約期間 ，以上訴人所提供其中之「101 學年度高中職教師專業發展
評鑑計畫承辦人員行政研習案」（即標案4 ）勞務採購契約 為例，觀其契約性質，屬約定於一定期間內提供勞務，依其 契約內容第2 條之履約標的所示「乙方應給付之標的及工作 事項除詳如計畫書外，並機動配合本室規畫相關配套措施」 ，另依契約第7 條之履約期間，亦明定自101 年9 月7 日至 101 年10月31日，與被上訴人查核結果一致；易言之，上訴 人於約定履約期間內，應隨時依招標機關之需求及指示，盡 力配合該專案執行工作。否則，依上訴人主張系爭4 標案其 履約期間，均應分別特定為100 年12月19日、100 年12月20 日、101 年2 月22日、101 年5 月17日及101 年9 月17日， 總計為5 日云云，不但有否認上該契約中已明定有之履約期 間，亦無視其履約義務之內容，與契約目的不符，更片面曲 解政府採購法施行細則第107 條第1 項履約期間之規範內涵 。此復從上訴人前揭主張渠其就各招標案之履約經過情形， 其就標案1 主張履約期間為100 年12月19日及100 年12月20 日，計2 日，然其所提之辦理研習工作人員具領名冊卻有3 天之計算、另就標案2 部分主張履約期間為101 年2 月22日 計1 日，然卻表明上訴人告出動29位工作人員，分別以1 至 4 日不等之工作時間，完成履約事項、就標案3 部分則主張 分別以1 至7 日不等之工作時間，完成履約事項。上訴人於 複審會議出動6 位工作人員，分別以1 至3 日不等之工作時 間，完成履約事項、至就標案4 部分則稱出動36位工作人員 ，分別以2 至5 日不等之工作時間，完成履約事項，此等並 有上訴人提出工作人員具領名冊之時數資料可參，反此，均 益徵上訴人主張系爭4 標案之履約期限分為2 天、1 天、1 天、1 天之矛盾情形，是認上訴人主張難以採信。⒌從而， 原審依上為認，本件系爭4 標案之履約期限，被上訴人主張 應回歸採購法施行細則第107 條第1 項本文認定履約期限為 認，應屬可採。意即，本案系爭4 件之採購標案契約書第7 條第1 項之規定之履約期限（即契約所規定之履約期間之末 日）同時配合「採購契約之訂約日」（即履約期間之始日） 綜合觀察，始能得出本案4 件標案正確之「履約期間」，系 爭4 件採購契約之履約期間，就被上訴人函請各招標機關協 助提供實際履約情狀或採購契約並填寫各標案之契約履約期 間，依招標機關所檢送採購履約情形調查表，就本案4 件標 案，明確確認其標的為「勞務」、並填載「是」適用政府採 購法，並就系爭4 標案有無「依政府採購法施行細則第107 條第1 項但書規定之實際履約期間（請檢附證明文件）」中 欄位均未加勾選（其中標案一，則更以文字書寫「否」）， 並於其「契約履約期間」欄位則分別填載；分別標案1 為10
0 年12月13日至100 年12月31日、標案2 為101 年2 月21日 （契約訂約日為102 年2 月21日，此有上訴人所提契約書為 憑，此部分被上訴人及招標機關誤繕為101 年2 月20日，爰 此敘明）至101 年3 月18日、標案3 為101 年4 月26日至10 1 年7 月15日及標案4 為101 年9 月7 日至101 年10月31日 ，此觀上開4 件標案之政府採購履約情形調查表及契約書至 明，應屬可認，綜上原審乃認系爭4 件標案之實際履約期間 應分別為：序號0001（即標案1 ）為100 年12月13日至100 年12月31日、序號0002（即標案2 ）為101 年2 月21日（契 約訂約日為102 年2 月21日，此有上訴人所提契約書為憑， 被上訴人及招標機關誤繕為101 年2 月20日，同上說明）至 101 年3 月18日、序號0003（即標案3 ）為101 年4 月26日 至101 年7 月15日及序號0004（即標案4 ）為101 年9 月7 日至101 年10月31日，應屬有憑。本件上訴人所得標之4 件 採購標案，履約期間屬業已約定，非政府採購法施行細則第 107 條第1 項但書第3 款規定，上訴人指稱履約期間之爭議 ，尚有誤解，難以採信。㈢至於上訴人所稱原住民族工作權 保障法第12條第1 項規定仍為現行現行有效法律：上訴人主 張原住民族工作權保障法第12條第1 項規定因立法不當致發 生衝突情況，且行政院修正草案將刪除之云云，惟查：該法 修正草案雖將本法第12條之部分刪除，但將第4 條修正為「 私立學校、團體及民營事業機構員工總人數每滿150 者，應 進用原住民1 人」，於平時（而非僅有履約期間）即課與私 立學校、團體及民營事業機構應進用足額原住民之義務，故 本法第12條之現行條文及修正草案，皆是貫徹憲法增修條文 第10條第12項之基本國策，且修法研議方向係刪除依採購法 得標之廠商於履約期間比例僱用原住民之義務，係改以廠商 平時即具有僱用原住民之義務，以達促進原住民長期就業之 目的，是上訴人於此認識有誤，亦僅擷取修正條文部分內容 ，即指摘立法不當，自無理由。況法規因修正或廢止失效， 均須經立法院通過，總統公佈，並自公佈或發佈之日起算， 至第3 日生效或失效。本案原住民族工作保障法第12條第1 項規定仍為現法規並未因上開規定而失效，原處分之性質亦 屬羈束處分，被上訴人僅得依法條規定課予合於構成要件者 代金處分，且立法未修正前，被上訴人仍須按依法行政原則 ，執行現行法規，故依法條規定課予合於構成要件者代金處 分，自難據此得以免除本件公法上義務之履行，上訴人上述 主張，亦無可採。㈣上訴人雖再稱其無可能獲悉現職員工是 否具備原住民身份，僅得仰賴被上訴人提供相關資料，始可 能達成法定僱用原住民比例要求，於被上訴人提供推介協助
前，有必要類推適用本法第24條第1 項但書規定，暫免繳納 代金云云。惟原住民族工作權保障法第14條第2 項有關各級 政府機關、公立學校及公營事業機構依第4 條及第5 條規定 僱用原住民時，得函請各級主管機關推介之規定，係因公家 機關較私人廠商負擔更大之社會責任，是其僱用原住民族之 義務亦隨之加重，為使公家機關在僱用原住民上得以更加迅 速確實，始有得函請各級主管機關推介之規定，此乃立法者 有意之區別，而非法律漏洞，故上訴人認有必要類推適用， 容有誤會，難為比附援引。㈤綜上，本件被上訴人調查結果 ，以上訴人標得系爭4 件採購案，經招標機關原確認得標廠 商名稱、標案名稱、履約起迄日期等，有各機關（構）學校 辦理政府採購履約情形調查表等影本及系爭契約書在卷可稽 ；復依據勞工保險局及臺灣銀行股份有限公司公教保險部按 月提供投保單位投保人數資料核對，上訴人於該4 件標案之 履約期間內僱用員工總人數已逾1 百人，認上訴人標得政府 採購案4 件，而未於前開履約期間內僱足原住民人數，事證 明確，被上訴人依原住民族工作權保障法第12條第3 項規定 ，追繳課處上訴人原住民族就業代金，即屬適法有據。惟就 原處分所命課處上訴人如附件二所示之原住民族就業代金33 7,582 元，就其中標案2 之履約期間應為101 年2 月21日（ 契約訂約日為102 年2 月21日，此有上訴人所提契約書為憑 ，此部分被上訴人及招標機關誤繕為101 年2 月20日）至10 1 年3 月18日，從而此部分附件二中有關代金年月：101 年 2 月20日-101年2 月29日（626 ×10天×3 人＝18,780元） 之計算即屬有誤，正確應為101 年2 月21日-101年2 月29日 （626 ×9 天×3 人＝16,902元），即有多算1 日之誤差， 應扣除誤為多課處追繳之1,878 元（即18,780元－16 ,902 元＝1,878 元），意即上開附件二所示被上訴人命追繳課處 上訴人之原住民族就業代金337,582 元中應扣除誤為多算之 1,878 元，即正確應為335,704 元（即337,582 －1,878 ＝ 335,704 ) ，是本件訴願決定及原處分，以上訴人關於系爭 4 件標案之履約期間內僱用員工總人數已逾1 百人，所認上 訴人標得政府採購案4 件，未於履約期間內僱足原住民人數 ，所依原住民族工作權保障法第12條第3 項規定，課處上訴 人原住民族就業代金於超過上開335,704 元部分，核屬有違 ，應予撤銷，上訴人就此部分，請求撤銷訴願決定及原處分 ，為有理由，應予准許。至上訴人其餘請求，則屬無理，應 予駁回。
五、本院經核原判決駁回上訴人於原審部分之訴，尚無違誤，茲 就上訴意旨再論述如下：
㈠按原住民族工作權保障法第12條第1 項及第3 項規定：「（ 第1 項）依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數 百分之1 。……（第3 項）得標廠商進用原住民人數未達第 1 項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代 金。」、第24條第2 項規定：「前項及第12條第3 項之代金 ，依差額人數乘以每月基本工資計算。」。次按政府採購法 第8 條規定：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商 行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人 、機構或團體。」、第9 條第1 項規定：「本法所稱主管機 關，為行政院採購暨公共工程委員會……」、第98條規定： 「得標廠商其於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間 僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2 ， 僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用 不足額部分。」、第113 條規定：「本法施行細則，由主管 機關定之。」。是有關原住民族就業基金代金之徵收對象及 範圍，業經上述原住民族工作權保障法及政府採購法所明定 。而行政院公共工程委員會依政府採購法第113 條授權訂定 之政府採購法施行細則，就執行政府採購法第98條所稱「國 內員工總人數」、「履約期間」及「代金金額」如何認定、 計算之細節性、技術性事項，於其第107 條、第108 條規定 ：「（第1 項）本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障 礙者權益保障法第38條第3 項規定辦理，並以投保單位為計 算基準；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之 日止。但下列情形，應另計之：一、訂有開始履約日或開工 日者，自該日起算。兼有該二日者，以日期在後者起算。二 、因機關通知全面暫停履約之期間，不予計入。三、一定期 間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約者，依實 際履約日數計算。（第2 項）依本法第98條計算得標廠商於 履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國 內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數 部分不予計入。」、「（第1 項）得標廠商僱用身心障礙者 及原住民之人數不足前條第2 項規定者，應於每月10日前依 僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞 工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主 管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。（ 第2 項）前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計 算；不足一月者，每日以每月基本工資除以三十計。」 ㈡復按政府採購法第98條所稱「履約期間」，依上述行為時政 府採購法施行細則第107 條第1 項後段規定，係自訂約日起
至廠商完成履約事項之日止，並非以實際執行工作天數為據 。蓋政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條之立 法目的，旨在藉政府採購程序創造原住民就業機會，廠商履 約期間須隨時準備履約，即有進用人員之必要，並徵諸就業 之本質，當然為長期進用，方得使弱勢之原住民得因此而參 與社會活動，故法制設計上以履約期間計算得標廠商進用原 住民義務之期限，而不以履約實際天數、或得標廠商所得利 潤為其計算依據，始能有效保障原住民之工作權及經濟生活 。本件上訴人標得系爭4 件採購案，自100 年12月13日至10 1 年10月31日履約期間，國內僱用員工總人數已逾100 人， 惟未於前開履約期間內僱足原住民人數之事實，業據原審依 調查證據之辯論結果，詳述得心證之理由，並就上訴人之主 張何以不足採取，分別予以指駁甚明，核與卷內證據尚無不 符，亦無違反經驗法則、論理法則或理由不備、矛盾情事。 而上開原住民族工作權保障法、政府採購法暨其施行細則等 規定，既未賦予被上訴人就依政府採購法得標之廠商，於符 合追繳代金要件時，別有其他處分之裁量空間，是原判決依 上揭規定及說明，維持被上訴人依原住民族工作權保障法第 12條第3 項規定，追繳上訴人原住民就業代金335,704 元之 處分，自無不合。
㈢上訴意旨主張：履約期間應以實際履約日為認定標準，本件 實際履約日準僅有5 天，此為上訴人及招標機關之合意內容 ，原判決為相反認定，悖離契約自由原則。又上訴人已盡舉 證責任提出招標機關教育部國民及學前教育署所確認履行期 間之函文，惟原審卻因招標機關未提出說明實際履約日期及 所憑根據及證明文件，即不採信上開有利證據，將招標機關 之不作為所招致之不利益，轉嫁至上訴人身上，卻未依上訴 人之聲請傳訊證人，以究明事實，有調查未盡之違誤云云。 惟查：
1.原判決已敘明：
⑴本案系爭4 件採購契約之性質係屬勞務之委任，且上訴人於 約定履約期間內，應隨時依招標機關之需求及指示，盡力配 合該專案執行工作，此為兩造所不爭，參以上訴人於103 年 5 月6 日行政訴訟準備狀中主張「此4 件招標案之執行層面 言之，上訴人僅能被動配合教育部中部辦公室之請求而為行 為，且僅須提供相關場地和安排與會人員之交通食宿情況下 ，至於其他工作如講師之找尋和課程教材等，皆非屬上訴人 所能置啄。」一詞，然查雖上訴人聲稱係被動配合招標機關 請求，卻坦承尚須安排提供場地及人員交通、食宿，且舉辦 前須聯繫並探詢講師意願，與找尋教師指定之教材，則此乃
係上訴人履約之部分，並非單純舉辦當日提供場地和食宿， 無須提供其他服務自明，為此被上訴人主張系爭4 標案，與 上開所述屬於單純刊登廣告之媒體廣告契約情形有所不同， 無上訴人得比附援引適用採購法施行細則第107 條第1 項但 書第3 款規定之情形，即無不合。本件上訴人承辦系爭4 標 案聯繫與會人員、安排交通與食宿、通報機關審查等，均屬 實際舉辦日前之前置行為，為履約之一部。
⑵依政府採購法施行細則第107 條第1 項規定，履約期間之認 定仍以自訂約日起至廠商完成履約事項之日止為原則，僅於 例外情形時該條但書各款情形另計之。系爭採購案之履約期 間，以上訴人所提供其中之「101 學年度高中職教師專業發 展評鑑計畫承辦人員行政研習案」（即標案4 ）勞務採購契 約為例，觀其契約性質，屬約定於一定期間內提供勞務，依 其契約內容第2 條之履約標的所示「乙方應給付之標的及工 作事項除詳如計畫書外，並機動配合本室規畫相關配套措施 」，另依契約第7 條之履約期間，亦明定自101 年9 月7 日 至101 年10月31日，易言之，上訴人於約定履約期間內，應 隨時依招標機關之需求及指示，盡力配合該專案執行工作。 否則，依上訴人主張系爭4 標案其履約期間，均應分別特定 為100 年12月19日、100 年12月20日、101 年2 月22日、10 1 年5 月17日及101 年9 月17日，總計為5 日云云，不但有 否認上該契約中已明定有之履約期間，亦無視其履約義務之 內容，與契約目的不符，更片面曲解政府採購法施行細則第 107 條第1 項履約期間之規範內涵等語。
2.按關於履約期間應如何認定，政府採購法施行細則第107 條 第1 項已有明定，乃法律解釋之問題，自不受招標機關與得 標人合意之拘述，要無悖離契約自由原則之問題。又原判決 依系爭標案之契約內容及其他招標文件，已足認本件並無政 府採購法施行細則第107 條第1 項但書各款之適用，故履約 期間並不以實際履約日為準，自亦無上訴人所指應調查證據 未予調查之違誤。
㈣上訴意旨另稱：原審既認定上訴人完成履約事項日數共計22 日，而與上訴人主張之5 日不同，卻未判決以22日為代金之 計算天數，反採被上訴人主張之悖離契約真意的履約期限， 其判決理由顯有矛盾；縱若認原審法院並非認定履約期限為 22日，而僅係執以質疑上訴人主張之可信度，此時觀以通篇 判決，除僅以招標機關未提供證明，此一無關上訴人舉證責 任且上訴人顯不可能達到之要求外，無法查之為何上訴人之 主張不可採，亦有判決不備理由之違法云云。惟查： 1.所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且互相衝突，無
以導出判決之結論而言。原判決係認系爭標案之履約期間並 不以實際履約日為準，已如上述，故無論其實際履約日數為 5 日或22日，均不足以作為代金之計算基礎。上訴人以此指 摘原判決理由矛盾，要無可採。
2.所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理 由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由 成立之依據。本件原審本於職權調查證據後，駁回上訴人一 部分之訴，業已在判決理由欄詳敘其採證之依據及得心證之 理由，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明 ，經核亦無判決理由不備之違法。
3.又本件情形與最高行政法院100 年度判字第2134號判決、99 年度判字第533 號判決之情節不同，尚不得比附援引。上訴 人以該等判決意旨指摘原判決違法，亦不足採。 ㈤綜上，上訴意旨均係就原審已詳為論述事項，指摘原判決違 法，洵不可採。原判決並無不適用法規或適用不當等違背法 令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背 ，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令或不 備理由及理由矛盾之情形；上訴論旨，指摘原判決違誤，求 予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236 條之2 第3 項、第255 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文 。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日 臺北高等行政法院第三庭 審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 陳 鴻 斌
法 官 陳 金 圍
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日 書記官 劉 道 文