公平交易法
臺北高等行政法院(行政),訴字,105年度,1929號
TPBA,105,訴,1929,20180628,3

實，足見本件爭議係因上訴人以被上訴人有違反管制規定 之行為，而予以處罰，則上訴人自應就被上訴人之行為構 成管制之違反…已構成公平交易法第19條第2款之『無正 當理由』對他事業給予差別待遇之行為，致有『限制競爭 或妨礙公平競爭之虞』，負證明之責，如其主張之無正當 理由，或有限制競爭或妨礙競爭之虞之情事並不存在，則 原處分即屬違法而無從維持。」。承上法規及裁判意旨， 行為人是否該當違反公平法第20條之行為，應以行為人之 行為有限制或妨礙競爭之虞為前提要件，且被告應負證明 責任。
（二）次按，最高行政法院95年度判字第1688號判決：「行政機 關作成行政處分所根據之事實，若與事實真相不符，即有 認定事實錯誤之情形，構成得撤銷之原因。」、同法院92 年度判字第537號判決，亦同斯旨。
（三）關於原處分所認之「差別待遇」：原處分認原告與系爭四 家系統業者簽定之授權契約書，以行政戶數之15%作為MG ，相較於原告與其他既有系統經營者之授權契約，未訂有 「以行政戶數之15%作為MG」之交易條件，而以實際收視 戶數加上折數後作為計算依據，並以原處分第17頁附表為 據，認定換算後兩者簽約戶數占實際用戶比例及每戶平均 成本皆有差距，進而認定原告有差別待遇，且該差別待遇 亦無正當理由云云，因而作成原處分，並命原告改正上開 差別待遇行為。
（四）原告105年度銷售辦法一體適用於既有業者及新進業者， 並無差別待遇：
1.被告已自承使用MG並未違反公平法，且無論原告是否採MG 以及MG之門檻為何，只要原告對於各系統經營者並無差別 待遇情形，即非所問，合先敘明。
2.原告105年度對所有系統業者，皆一致適用原告105年度之 銷售辦法所載內容，並無任何差別待遇：按原告105年度 銷售辦法第三、(四)項之約定內容可知，無論新進或既有 系統經營者，授權費用之計算基礎皆以經營者地區行政區 域戶數之15%，為最低基本戶數計算基準（詳原證9號）。 換言之，既有系統業者之授權金額亦以行政戶數15%為基 準，此與新進業者即系爭四家系統經營者所適用之授權條 件相較，並無任何差別待遇可言。又原處分雖稱於超過行 政戶數15%之部分，如以頻道單價總額不變之前提設定， 以授權金額回推，原告對既有系統業者有折數上之優惠， 屬於差別待遇云云。然上開銷售辦法第三、(四)項即已明 確載明：計價戶數基礎所乘上之優惠折扣率：將視簽約商



業條件之合理事由給予適度之折扣；同辦法第三、(五)項 亦約定：本銷售辦法為雙方洽商頻道授權契約之基礎，最 終授權條件仍以實際簽署之契約為準（詳原證9號）。自 上可知，依上開銷售辦法之約定，除行政戶數15%為最低 基礎價格之外，後續如何計算授權金額，仍有考量其他市 場因素而給予折扣。於本件情形，系爭四家系統業者實際 戶數皆未超過行政戶數15%之MG門檻，則該四家系統業者 尚未能適用該優惠，亦符合上開銷售辦法之約定意旨。迺 被告全然忽視上開情形，逕認定原告戶數計算有差別待遇 云云，顯屬重大誤解。
3.實則，原處分書第17頁附表，係以「最終總授權費用」回 推方式計算，並未清楚正確呈現事實，且根本「未」考量 MG，被告之理解實有錯誤，謹將「原處分附表」修正如「 附表二」，並依序說明如下：
(1)「附表二」足以證明原告對所有系統業者皆適用MG，並 無任何差別待遇：
A.依據「原處分附表」所載被告推算之簽約戶數欄（即 附表二E欄），如加入各系統業者經營區行政戶數15% 之MG門檻（即附表二F欄），與「簽約戶數」（附表 二E欄）對比，即清楚呈現原處分所載四家新進系統 業者，簽約戶數皆接近經營區之行政戶數15%。反之 ，其他既有系統業者，簽約戶數皆遠高於MG門檻，換 言之，並無對既有業者以低於行政戶數15%計價收費 之情形，足證原告無論對新進或既有系統業者，皆一 概適用相同的MG計算授權費用，並無差別待遇。 B.又原告歷年與所有系統業者均以行政戶數15%為MG作 為計價基礎，惟因多數既有系統經營者收視戶數早已 遠超過MG之15%門檻，故於各年商議授權條件時自無 必要特別載明MG，多以總價方式洽談授權價格，但仍 不容被告藉此斷章取義，指摘MG並非慣行或原告有收 費標準不一：原告雖於被告調查程序中陳稱：與各系 統業者就每年授權總價部分已有共識，每年新合約多 係以前一年總價為商談基礎等語。。惟此實因長年來 既有系統業者之實際戶數皆已遠超過MG之15%門檻， 既有業者戶數並無大幅變動，從而原告與既有業者議 定次一年度授權條件時，無必要再特別論及MG門檻條 件，多直接以前年總價為基礎。此亦有大新店民主董 事長之證言可稽。此為既有業者實際收視戶數於多年 以來均遠超過15%門檻而來，如特定既有系統業者實 際戶數發生重大變化落差時，原告與系統業者之議約



內容自會相應改變。迺被告竟完全忽略既有系統經營 者戶數未重大變動等重要背景，斷章取義，曲解原告 與既有業者間商議情形，指摘原告與既有系統經營者 簽約時並未採用MG云云，顯嚴重曲解事實。
(2)被告已承認MG並未違反公平，則被告於計算每戶授權費 用時，自應適當考量MG及其存在之必要。迺被告竟於「 原處分附表」中以新進業者尚未達MG之實際戶數與簽約 戶數之比值，與既有系統業者比較，並認定原告有差別 待遇云云，顯有重大違誤：MG旨在要求系統業者負擔經 營頻道之「最低」成本。因此，如系統業者實際戶數尚 未達MG，比較簽約戶數佔實際收視戶數之比例，即無任 何意義可言。蓋該比例會隨同實際戶數之成長而下降， 待新進系統業者實際戶數達MG門檻時，其簽約戶數與實 際戶數之比例即達100%，並於實際戶數繼續成長超越MG 後，更享有議價優勢而得以爭取折扣優惠，進而下降低 於100%。換言之，於新進業者於尚未達成MG前，該比例 呈現數字絕對超過100%，乃MG設置本身之事理當然。以 參加人為例，如其初始開播實際戶數僅有1戶，被告作 成原處分所依據之簽約戶數佔實際收視戶數比例，將高 達74,800（74,800%）；但隨其實際戶數上升，該比例 數值即逐漸接近100%。相較之下，大豐跨區因積極經營 ，實際戶數成長迅速而接近MG，於原處分附表所載比例 即達到111.64%。任何業者一旦超越MG門檻後更會因戶 數數量優勢享有折扣，進而低於100%。另一方面，如以 已超越MG門檻之既有業者而論，姑不談該等業者過往投 注之努力及成本，其自得因其現時具有訂戶數之優勢， 享有爭取折扣及優惠之議價能力。是其授權費用與實際 訂戶數間之比例低於100%，原為MG適用下搭配其議價優 勢之正常情形，不能僅以該等比值對比後指摘原告有計 價基準上之差別待遇。故在新進業者未達MG所設門檻前 ，以簽約戶數佔實際收視戶數之比例，比較其所適用之 授權交易條件，乃為錯誤比較方式。原告無論對於新進 或既有系統業者，本無任何差別待遇，皆一概採取同樣 之MG收取授權費用。既有業者在MG下，如有實際戶數低 於MG門檻之情形，同樣將以MG門檻計算授權費用，與新 進業者之授權條件並無差異。被告卻刻意忽略MG（被告 自陳未反對MG）是長期實施的制度，每一家系統業者都 有從未達MG到超過MG之經營過程，其徒以單一時點「新 進業者一時之間尚未超越MG門檻」之事實，直接以總授 權費用回推計算之錯誤數值，無任何參考意義，且無法



清楚呈現原告對於全部系統業者皆一律使用MG計價之事 實。被告以該表主張原告有差別待遇云云，顯有違誤， 難以憑採。
（五）尤其，依被告於本件訴訟所辯，其根本不關注MG之特性， 亦未斟酌系統業者是否超過MG門檻之本質上差異，原處分 確有重大事實認定上之偏誤：
1.被告於106年6月21日準備程序辯稱：「（法官問：當系統 業者還沒有到達百分之十五門檻的時候，不是原處分處罰 的範圍？）我們管的就是你的制度看起來就是差別待遇， 至於實際戶數成長有沒有超過行政戶數，就不是我們所關 切」（詳當日準備程序筆錄第8頁）、「…至於新進業者 ，不管到15還是沒有到15，跟既有業者比起來就是差別待 遇的狀況，所以我們沒有看新進業者到底有沒有達到這個 門檻，而是這個交易條件本身就是構成一個差別待遇。」 云云（詳當日準備程序筆錄第9頁），足見被告作成原處 分時，並不考量MG之特性，亦未斟酌系統業者有無超越MG 門檻之基本前提事實，反單以「總授權費用」倒推得「每 月每戶應支付之授權費用」（即授權費用單價）之計算方 式，其推斷方式顯然未能斟酌市場交易現況，更未將「新 進系統業者尚未超過MG門檻」之基本前提事實，納入考量 ，此亦有被告106年7月25日「行政訴訟補充答辯狀（二） 」第3頁所載等語可稽，故原處分認原告對於新進業者有 不合理之差別待遇，顯屬率斷。
2.詳言之，被告因全未審酌新進業者「一時之間尚未」達到 MG門檻之「基本前提事實」，直接以總授權費用倒推之方 式，推得原告與新進業者間之授權費率，其推論方式自然 產生「原告對於未達MG門檻之新進業者收取費率較高的授 權費用，卻對於超越MG門檻之既有業者收取費率較低的授 權費用」之誤解。任何業者，不論新舊，其實際戶數只要 在低於MG門檻的期間，採原處分的計算邏輯即以實際收視 戶數回推授權費用單價，其授權費用必然較高，原處分卻 率以此等計算方式指摘原告授權條件屬差別待遇，此與被 告自承MG並未違法之主張，顯有矛盾。被告本於錯誤之計 算方式及結果，反指摘原告交易條件有差別待遇云云，顯 有重大錯誤。
3.實則，倘依被告主張之計算方式（按「總授權費用」回推 授權金額單價），則在MG之下於單一時點觀察，所有的授 權方案對於實際戶數未達門檻的業者而言，均屬差別待遇 。舉例而言，參加人於其106年7月19日「行政參加訴訟陳 述意見（二）狀」第4頁以下陳稱：另有其他全球性頻道



業者設定MG門檻，並以3000戶或4000戶作為最低保證戶數 。則暫不論各頻道業者對其授權門檻設定策略容有不同， 縱依參加人所舉之3000戶或4000戶之最低戶數為例，如頻 道業者實際戶數未達前開戶數，而係依最低戶數（即3000 戶或4000戶）作為計價基準，此時系統業者按最低戶數繳 納之授權費用總額，依被告主張之計算方式（按「總授權 費用」回推授權金額單價），仍將與已超過最低戶數之系 統業者繳納之授權費總額及單價有所差異，而遭被告認定 有差別待遇。由此益見，被告主張之計算方式（按「總授 權費用」回推授權金額單價）所得出的單價差異，不過是 適用MG之當然結果，除非被告表明其認定MG本身就是違法 ，否則將此一結果作為原處分之裁罰理由，實屬倒果為因 ，論理顯有違誤。本件癥結點即在於被告雖稱MG為合法， 但未將「系統業者是否超越MG門檻」之基本前提事實，納 為考量。此徵之前述被告訴訟代理人於106年6月21日準備 程序陳稱：「被告訴訟代理人：…至於新進業者，不管到 15還是沒有到15，跟既有業者比起來就是有差別待遇的狀 況，所以我們沒有看新進業者到底有沒有達到這個門檻， 而是這個交易條件本身就是構成一個差別待遇」等語，即 可明瞭。由此可見，被告顯然漏未斟酌新進業者尚未超過 MG門檻之重要基本前提事實，其所為之論斷，自非適法。（六）實際戶數達MG門檻以上之系統業者，因頻道商為增加廣告 收益，有「普及率」與「定頻率」之需求，實際戶數超過 MG門檻之業者，有較大議價空間因而享有一定折扣，此為 單純規模考量，對所有系統業者皆係如此：
1.依我國通傳會頒布之有線廣播電視系統經營者收費標準第 3條規定，我國基本頻道收視費用訂有600元之上限，則於 限制最高費用之情形下，有線電視市場上游即頻道業者之 營運，主要仍係依靠廣告收益。然而廣告業主在決定是否 向頻道業者購買廣告時段時，多係以各該頻道可能收視戶 數佔據全體收視戶數之「普及率」，與頻道號碼是否於不 同業者間皆固定之「定頻率」，據以決定是否投放廣告。 故而，頻道業者在考量授權頻道代理商時，「普及率」與 「定頻率」即為其最大考量。也因此，頻道業者與包含原 告在內之頻道代理商協商締約時，亦會要求頻道代理商保 證其所屬頻道得以維持一定之普及率及定頻率。於此市場 現實情勢下，既有系統經營者因收視戶較多，得以維持較 為穩定之普及率與定頻率，自然較新進業者享有較大之議 價空間，具競爭上優勢。然此係市場競爭之自然結果，非 原告或其他頻道代理業者有意造成，原告與系統業者間具



體授權條件也非原告單方面所得決定，遑論倘新進業者實 際戶數成長超越MG門檻後，渠等亦會要求原告給予折扣， 要屬當然。
2.原處分以既有系統經營與新進系統業者各自給付原告之授 權金作為比較，稱既有業者享有較為優惠之授權條件，系 爭四家系統經營者未享有相同優惠，即屬差別待遇，實有 違誤：以目前階段，既有業者固可取得較為優惠之授權條 件，然不應忽略認此與其長期投入經營等因素有關。既有 業者能提供符合MG要求（甚至高於MG要求）之最低保障， 新進系統經營者因無法提供穩定之普及率與定頻率，議價 空間必然較小。惟如新進業者逐步增加收視戶量，能提供 固定之普及率與定頻率，其自能取得議價優勢，此為一般 大眾對商業經營競爭之通常理解，亦為市場競爭法則。詎 原處分卻直接以現有授權金額（議約結果）差異回推，未 考量雙方（既有／新進業者）決定價格力量之不同，直接 認定原告有為不合理之差別待遇，已屬偏頗。遑論，部分 既有業者係透過「代理商」與原告簽約，則各該系統業者 之代理商所具備之議約能力，亦為影響最終授權條件之關 鍵所在，被告明知此情，卻逕以最終授權結果率認原告有 差別待遇，顯屬速斷。
（七）綜上所述，原告無論對於新進或是既有系統業者，皆一律 採用MG，並無差別待遇，被告既已自認無論是MG本身或設 定之門檻，均未違反公平法，則新進業者既然無論如何皆 應支付最低簽約戶數之授權費用，在新進業者跨越MG門檻 之前，其實際簽約戶數與簽約戶數之比例，以及因此所換 算得出之每戶授權金額，自無任何意義可言。原處分第17 頁附表並未有充足資料，無從呈現原告一致適用MG之正確 事實，迺被告更忽略MG及跨越MG門檻所代表的意義，一再 援引錯誤之計算結果主張原告有差別待遇云云，顯無理由 ，更證原處分有重大違誤。
II.原告授權交易條件並無限制競爭之虞：
（一）按公平交易法第20條第1項第2款規定，同法施行細則第26 條第2項進一步規定：「差別待遇是否有限制競爭之虞， 應綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、 商品或服務特性及實施情況對市場競爭之影響等加以判斷 。」被告網頁載稱：「公平交易法第二十條第二款規定， 無正當理由，對他事業給予差別待遇，而有限制競爭之虞 者，事業不得為之。所禁止之差別待遇行為，並非指事業 對任何交易相對人之交易單價均須相同，而係指若該事業 具有影響交易之市場力量時，其對不同交易相對人之差別



待遇，應有正當理由，否則即屬限制競爭之行為。因此， 事業不得為差別待遇，不代表其銷售價格均須相同。」自 上可知，判斷事業是否違反公平法第20條第1項第2款規定 ，仍需衡量該事業於市場是否有影響交易之市場力量，乃 至於該事業所提供商品於市場中之結構特性等，斷不得僅 憑事業與他事業最終之交易條件，率爾認定該交易條件有 不合理差別待遇之情形。
（二）被告未明確界定原告究係於何「市場」具有市場地位及影 響力，遽稱原告於「頻道代理市場」有市場力，實有理由 不備及調查未盡之率斷：
1.原處分載稱：「本案應以『全國頻道代理市場』作為審酌 被處分人之市場力，並據以判斷被處分人差別待遇之行為 ，是否對於下游有線電視系統市場造成限制競爭之虞」。 然原處分卻認定原告代理之「個別頻道」（例如東森新聞 台等）對「有線電視系統經營市場」有「市場力」，系統 業者如未取得該等頻道授權即無法經營云云，似又以個別 頻道或特定類別頻道為其論據。則原處分未論明原告在何 「市場」中有「市場力」，即逕認原告行為有限制競爭之 虞云云，自有理由不備及調查職責未盡之違誤。 2.況且，頻道業者係以高度異質化、區隔化，以追求其頻道 專屬價值，則各頻道內容是否具有同質性而得以構成特定 市場，即有疑義。詎原處分就此隻字未論，又未及斟酌原 告代理之頻道內容與其他頻道代理業者代理之頻道存有差 異，即以「頻道代理市場」作為本件市場界定之範疇，亦 有理由不備及調查未盡之違誤。
3.再者，依照原處分意旨，影響系統業者能否公平競爭之因 素，在於系統業者能否取得特定頻道之授權供應，亦即以 頻道內容供應與否為影響系統業者競爭能力之因子。而頻 道之供應來源，除透過代理商授權外，尚有許多頻道未透 過代理商而直接由頻道商授權系統業者，據統計，我國目 前經通傳會核准得於國內有線電視上架之境內、外頻道高 達291台。其中，經頻道代理商代理者僅約70台，遠低於 其他未經代理之頻道，是系統業者可購買之絕大多數頻道 ，均為未經代理商代理之頻道，據此，原告代理之頻道實 僅佔全部頻道供應之極小部分，是否具有足以影響系統業 者競爭能力之市場力，或是可由其他頻道替代而不具市場 力，自應以整個「頻道供應市場」為斷，原處分將本案相 關市場限縮於「經代理商代理之頻道」，顯屬狹隘，無法 反映市場真實情形。又依台灣艾傑比尼爾森媒體研究股份 有限公司（下稱尼爾森公司）統計（暫不論尼爾森公司就



收視率之計算應有違誤，另詳下述），近年來因境外、線 上網路頻道等衝擊，有線電視頻道總收視率逐年下滑，足 見系統業者絕非僅能依靠主流頻道生存，原告代理「頻道 」之影響範圍，亦不能侷限於「經代理商代理頻道」。迺 原處分未清楚界定市場範圍，僅將市場限縮於「全國頻道 代理市場」，豈非謂於我國「有線電視系統經營市場」中 之系統業者，僅能向頻道代理商購買頻道？所有頻道提供 市場皆由代理商獨占？是被告僅考量「有代理商代理之頻 道」，率爾排除其餘高達221台以上未經代理商處理授權 之頻道，顯未能呈現有線電視系統業者頻道授權全貌，更 未考量相同頻道對消費者之影響早不限於經由代理商之途 徑。原處分於此基礎之下所為促進「市場」競爭及保護消 費者之認定與裁處，顯有偏誤。
4.又被告辯稱：頻道商、頻道代理商及系統業者於頻道授權 中，依目前實務運作之情形，擁有主流、熱門頻道之頻道 商，均悉數與代理商簽訂代理契約，系統業者如欲取得該 等頻道，僅能向代理商洽談授權，可明確劃分為不同階層 為由，逕將本件相關市場界定為「全國頻道代理市場」云 云，存有重大偏誤：原告為頻道代理商，頻道授權費用之 數額，依據原告與頻道商之契約，必須經由頻道商同意， 且頻道商與原告簽訂之代理契約皆有普及率、定頻率之要 求，並多為一至兩年之短期契約，頻道商亦能更換代理商 。從而頻道之上下架、銷售方式、授權費用多寡，頻道商 皆能掌握。迺被告竟無據指稱代理商能完全自行掌控頻道 販售方式，顯非事實，再徒以頻道商、代理商與系統業者 分屬不同階層為由逕為市場界定云云，反見被告對於有線 電視產業之嚴重誤解，原處分就市場之界定，有重大違誤 ，應予撤銷。
（三）被告率認原告具相當市場力，亦顯有違誤： 1.按最高行政法院94年度判字第1668號判決：「…所謂相對 優勢地位者，非以事業居市場之『絕對』勢力衡量，而應 以供給與需求雙方於特定交易關係中是否生『相對』經濟 依賴關係，而為評斷。上訴人未就被上訴人之於何供貨業 者、如何居於『相對優勢地位』為查證及說明，且未舉證 證明被上訴人收取系爭附加費用係如何濫用其相對優勢地 位，逕認以被上訴人市場占有率地位推論其必具有相對優 勢地位，自有違誤。…」，可知被告倘認特定事業具有市 場力量，自應為具體之查證及說明。
2.原處分認定原告代理頻道具有市場影響力之前提係以：「 由於94年改制前行政院新聞局之同類節目區塊化定頻政策



，及頻道商與頻道代理商對於頻道定頻之要求，長久於既 有經營區經營之原系統經營者所提供之頻道內容及24頻道 位置已形成消費者之收視習慣，各頻道並有其分眾收視群 。對於104年度起開播之系統經營者而言，為能與既有經 營區之原系統經營者競爭，基於消費者固有收視習慣及須 顧及所有交易相對人偏好之考量，自不敢輕易嘗試減少既 有經營區之原系統經營者所提供之頻道。尤其頻道代理商 倘擁有高收視率、受歡迎之頻道或頻道類型之獨家代理權 時，系統經營者是否取得該頻道代理商之頻道授權，更將 影響其爭取交易相對人之競爭機會。」云云。惟，原處分 上述認定所憑者，乃屬主觀臆測，且完全係本於新進系統 業者於被告調查時片面表示：依消費者收視習慣，需提供 既有業者已提供之頻道，才有爭取訂戶數之可能云云，無 任何客觀實證，自屬空言。是參酌上開最高行政法院判決 意旨，原處分未就系統業者對於原告代理頻道之依賴關係 先為客觀調查或具體說明，難謂其上開認定有據而無誤。 3.況且，我國有線電視多年採取「大碗公式」之收費方式， 收視民眾僅支付「少量」費用，卻得收視「大量」頻道。 然此商業模式已大幅壓縮頻道商能取得之頻道授權費用， 致使頻道商僅能改以大量廣告投放、降低頻道製作費用等 方式經營，以回收平衡節目製作成本。此經營模式長年來 遭受詬病，不利頻道內容發展，主管機關通傳會近年已一 再推行數位化及頻道分組等政策，希望能改變上開收視模 式。故系統業者絕非必需掌握所有主流頻道，乃至於原告 代理之所有頻道，始能經營，反而是要藉由頻道組合差異 化，與其他系統業者區隔收視群，方能提升競爭力，而不 落入「大碗公」式的削價競爭。詎被告未能體察有線電視 頻道市場動態，於原處分調查程序又漏未請頻道商表示意 見，且未正確釐清上開與市場界定有關之事項，反僅憑新 進系統業者之單方主張，誤認系統業者非有主流頻道不能 生存云云，顯有偏誤。尤其，原處分認定系統業者皆需主 流頻道之結果，不但將使未來所有有線電視系統業者所提 供之頻道，都將永遠提供高度相似之頻道，而僅能淪為價 格競爭，更可能因各系統業者不以商品差異化作為競爭手 段，阻礙新頻道進入主流頻道市場之可能，與我國應扶持 頻道內容產業之政策背道而馳。由此益見，原處分反而不 利有線電視頻道市場多元競爭，違背公平交易法基本立法 宗旨。
4.實則，原告所代理之頻道尚有其他同質頻道可供代替選擇 ，對於系爭四家系統業者之營運而言，尚非必要或不可或



缺：
(1)原處分以尼爾森公司收視率調查為其認定依據，認定「 系統經營者倘無法取得被處分人所獨家代理之頻道之授 權，勢將對其爭取交易相對人造成一定程度之影響」， 實有疑問：尼爾森公司調查頻道收視率之基礎，僅占全 國總戶數之0.02%，代表性顯有不足。且尼爾森公司樣 本戶組成向來拒絕對外公開，更常見頻道播送出現問題 無法收視卻仍維持大量收視戶，或知名頻道例如 Discovery等測出收視率趨近於零等不合理之調查結果 ，其可信度業界早有疑慮。遑論，尼爾森公司收視率調 查主要係提供廣告業主作為投放廣告之參考，於調查、 檢測方法皆不公開之下，收視率調查恐參雜各方因素， 早為有線電視業界周知。故尼爾森公司所為之頻道收視 率調查結果，早為產業詬病。迺被告卻以之認定原告代 理頻道之市場地位云云，已有違誤。
(2)且以原告代理之新聞類頻道而言，其並不具市場決定性 地位，況新進業者如認有「新聞類」頻道始得經營，亦 得單獨購買新聞類頻道，調節成本與收益，自無需購買 原告代理之全數頻道：依通傳會頒佈之「2015年通訊傳 播市場消費者使用概況」，針對民眾收看電視最喜歡／ 常收看之電視節目，固以「新聞與氣象報導」為首。惟 該調查所為之分類，未區分有線、無線電視頻道，且並 未清楚定義「新聞類」範圍，致其他非傳統定義之新聞 節目（例如體育新聞、知識新聞）等皆概括納入，自難 如原處分逕以所謂「新聞類」頻道做為代表，推論原告 代理之頻道有必須購買之決定性地位。又參加人與大豐 集團所委託之收視行為調查報告，縱認「新聞類」頻道 屬收視戶最常收看之節目類型，惟同一報告中，原告所 代理之頻道中，僅有「東森新聞台」屬收視戶較常收看 之頻道，且該台排名為第三、四名，並未占據絕對必要 之市場地位。迺原處分竟捨此不論，率以「新聞類」類 別區分，認定原告有代理2台新聞台，為收視戶常看之 頻道云云，跳躍性地率認原告所代理之頻道對系爭四家 系統業者而言為其營運上之必要者，顯屬武斷。何況， 原告依法不得且事實上亦無強迫新進業者必須購買代理 頻道之全數，原告105年銷售辦法第三、(一)條，也明 確規定系統業者得個別單獨選購任一頻道故新進系統業 者如認「非有東森新聞台，否則難以經營」，亦得單獨 購買該頻道，以降低成本。原處分率將原告代理之頻道 「全數」認定具市場地位，系統業者如未全數購買即無



法經營云云，均屬速斷，顯有違誤。
(3)又原處分復稱新北市有線電視公司（下稱新北市有線公 司）因未取得原告代理頻道之授權，從而開播後戶數不 及千戶，其訂戶數成長情形，與系爭四家新進業者差別 甚鉅。惟：新北市有線公司已於被告調查時敘明：「本 公司未提供前開7個頻道代理商所代理之頻道，除授權 費用高昂是考量原因之一外，復因數位化政策下，成本 相對類比時代之成本更高，及經營區開放政策致市場日 後經營環境更加競爭，造成成本高漲（例如裝機成本、 業務招攬成本）與營運毛利不易預估，即初期成本高於 營收很多，不利於本公司得長期營運，故基於前開考量 …公司主要採取推廣寬頻服務為主、有線電視為輔之策 略」。自此可知，新北市有線公司未購買有線電視主流 頻道，乃因其未以有線電視頻道為主要營運項目，則該 公司實際經營情形自無從與其他系統業者對比。況且， 個別公司之經營情形，牽涉公司營運、管理能力、推廣 業務積極程度等，不能以單一公司一概而論。迺原處分 竟以「單一」公司經營情形，反推系統業者只要欠缺原 告授權頻道即難經營云云，論理實有嚴重違誤。 5.實則，原告所代理之頻道，既非如水、電、瓦斯等具有絕 對市場影響力之「關鍵設施」（essential facility）， 就頻道授權縱有不同之商業條件，對「市場」之影響為何 尚難論斷，系統經營者縱無原告代理之頻道，亦得繼續經 營：
(1)按競爭法上關於「關鍵設施」（essential facility；或稱「樞紐設施」）之管制較為嚴格，認具 有影響市場力量之關鍵設施之控制人如於市場上具有獨 佔地位，則其即不得任意「拒絕交易」（refusal to deal）。以美國競爭法為例，美國司法實務多認為「關 鍵設施原則」之適用，應以(1)關鍵設施係由具獨占地 位之業者所控制；(2)處於競爭地位之業者現實上無法 取得關鍵設施；(3)關鍵設施之控制人拒絕提供關鍵設 施予競爭業者；(4)關鍵設施控制人提供該設施予他人 使用於現實上可行，四要件為其前提。
(2)本件原告所代理之頻道是否屬於具有影響市場力量之「 關鍵設施」，實有疑問。蓋各系統經營業者就其營運本 有其自身之規劃，對於特定頻道乃至於特定頻道類別之 需求，均有不同。在無客觀事證下，自不得任意論斷原 告代理之頻道具「關鍵設施」之地位。例如，就原處分 所論及之「新聞類頻道」而言，除原告代理之東森新聞



台、東森財經新聞台外，尚有其他諸多新聞頻道可供選 擇，系統經營業者縱未取得東森新聞台、東森財經新聞 台，亦不致產生無法營運之情形。被告僅以原告是否為 樞紐設施與本件無關云云，顯然未能思及原告頻道內容 有無其他可資替代之選擇，並無理由。
(3)何況，原告自始至終均未拒絕將所代理之頻道授權予任 何系統經營業者，縱與新進系統業者就授權條件有所爭 議，仍本於商業常規與之洽談商議，並無濫用市場地位 之情形，自無該當原處分所稱「有限制競爭之虞」。 6.再者，原處分認新進系統業者倘未取得原告代理之頻道， 即會因此影響新進業者爭取交易相對人之機會云云，顯係 嚴重誤認有線電視產業特性、現況，更將嚴重妨礙有線電 視產業發展，實有未盡調查之違法：
(1)現今有線電視產業面臨來自電信業經營之IPTV以及線上 媒體OTT-V等不同傳播平台之競爭，各平台無不以創新 服務及不同以往之頻道內容，吸引收視群並強化經營， 絕非固守於特定頻道：按有線電視產業系統業者面臨之 競爭，非僅在於系統業者之間，而需直接面對來自其他 不同平台之競爭，例如中華電信提出之MOD或線上平台 OTT-V等。此有財團法人台灣經濟研究院（下稱台經院 ）研究四所所長劉柏立（按：台經院自民國103年起為 國家通訊傳播委員會執行每年的通訊傳播績效報告，為 國家通訊傳播委員會歷年來重要的發行出版品之一）專 文研究意見可參。因此，各平台為取得競爭優勢，無不 竭力提供具「差異化」之創新服務。例如中華電信MOD 提供國內少見之外國頻道或設計不同頻道組合，供消費 者選擇又例如，線上OTT-V媒體Netflix專營美國電視影 集與電影，吸引愛好電影、電視影集之觀眾。由此可見 ，各類平台業者已紛紛提供創新服務及內容吸引收視群 眾，此實為現今有線電視系統產業與其他業者或平台競 爭之方向。於此之際，消費者收視習慣早已逐日改變。 惟原處分未查上情，仍「溫存」於過往有線電視競爭型 態，自行假設民眾收視習慣，誤以為有線電視產業競爭 乃靜滯不變，因此遽認新進業者倘未取得原告代理頻道 即不能生存云云。亦即，原處分前開推論顯然未及斟酌 現今有線電視產業已面臨其他數位平台之競爭，有線電 視系統業者必須提供差異化創新服務以求突破，原處分 仍侷限於特定頻道之競爭，其認定顯然昧於市場競爭之 現實，殊有不合。不僅如此，被告未能適度引導新進業 者發展創新服務以求突破，卻反以原處分要求頻道代理



業者不得對於新進系統業者採用MG授權制度授權，形同 為新進系統業者繼續提供與既有系統業者「完全相同」 之頻道內容背書，強化新進業者只需與既有業者進行價 格競爭即可，變相助長有線電視市場「低價競爭」持續 惡化。而此將嚴重阻礙有線電視未來發展，更完全排除 業者繼續創新服務以求生存之誘因，顯屬違誤。 (2)關此，經濟理論亦已證明，如業者間產品組合相同，必 然導致業者削價競爭，反不利整體產業之發展：按前述 學者劉柏立之研究指出，依經濟學者Sutton提出之經濟 學理論可知，商品如欲達成垂直化差異，促使市場上所 有消費者皆一致選擇該商品時，企業需先支出鉅額行銷 、研發或授權費用等沉沒成本，致使市場難以參進並趨 向自然寡占狀態。相同概念如套用於本件情形，倘「全 部系統業者」皆提供相同頻道，亦即市場所有收視戶皆 只能選擇相同頻道內容產品（收視內容），經濟模式即 會無限趨向垂直化差異模型，此時於市場中互相競爭之 企業，除需先支出高額成本以取得相同商品販售外，因 供給大於需求，亦多僅能以貼近成本之方式削價販售， 導致利潤微薄而危及經營，最終市場只能以整併擴大經 濟規模確保營收，業者才有辦法存活。事實上，有線電