異議期間內表示異議外，更申請參與系爭促參案，可見原 告對於系爭投資契約草案內容，自應已有相當之瞭解，倘 若係因其自身罔顧被告給予之審閱期間，未予細究契約草 案內容即提出申請，事後再逕以系爭投資契約草案內容對 其不妥、不適等，致延滯雙方議約時程，則此等過失，原 告應自行擔負。此外，原告建議增列之5.4.5 條文內容， 已與雙方第一次議約時同意後之5.5.6 條文內容相類，建 議增列之5.4.8條文內容，於系爭投資契約草案6.1.2條文 ，已有相關之處理機制，其他建議增列關於土地或建物點 交部分，於系爭投資契約草案5.4.1 條文，亦有相關現況 點交之規定，足見原告根本未詳閱系爭投資契約草案條文 ，而持續就已有相類規範或處理機制之條文，重複建議增 列，且因該等建議亦不符議約原則所定之限制要件，被告 實無法依原告堅持之意見同意修正，況若同意，亦恐對其 他競爭者產生不公平之嚴重影響。
⒍至於原告所述關於修正條文文字更為明確部分，諸如依基 隆市政府104年5月22日函文所示免申請建築執照部分，被 告於兩造第一次議約時已同意修正，如合於上開例外得予 修正之情形，被告均本於利於雙方之立場同意修正。 ㈣綜上所述，系爭促參案無法於期限內完成議約，係因原告自 己遲誤程序、違反誠信與議約原則等事所造成，自屬可歸責 於原告，從而，被告依申請須知4.3.4第6款規定，沒收原告 提出之「申請保證金」100 萬元，於法並無不符。 ㈤聲明：駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
㈠本件如事實概要欄所載之事實，均為兩造所不爭執，並有系 爭促參案招商文件（含申請須知、系爭投資契約草案等，本 院卷㈠第31頁至第131頁）、被告108年1 月11日院三基隆字 第1080000036號函（本院卷㈠第179頁）、被告108年2 月14 日院三基隆字第1080000123號函及所附第一次議約會議紀錄 （包含第一次議約修正條文及決議對照表。本院卷㈠第183 頁至第194頁）、原告108年2 月21日恒管字第1080600054號 函（本院卷㈠第195頁）、被告108年2 月21日院三基隆字第 1080000153號函（本院卷㈠第199頁）、被告108年2 月21日 院三基隆字第1080000152號函（本院卷㈠第197、198頁）、 原告108年2月27日恒管字第1080600059號函及所附「議約內 容格式參考」表（本院卷㈠第201頁至第251頁）、「三總回 覆處理原則」（本院卷㈠第253頁）、被告108年3月12日院 三基隆字第1080000220號函及所附第一次議約會議紀錄、簽 到表（本院卷㈠第255頁至第259頁）、原處分（本院卷㈠第
133、134頁）、原告108年4月2日恆管字第1080600106號函 （本院卷㈠第135頁至第137頁）、被告108年4月22日院三基 隆字第1080000330號函（即異議處理結果，見本院卷㈠第13 9頁）、原告108年7月18日恆管字第1080600246號函（本院 卷㈠第141、142頁）、被告108年8月1日院三基隆字第10800 00632號函（本院卷㈠第143頁至第146頁）及申訴審議判斷 書（本院卷㈠第155頁至第174頁）附卷可稽，此部分之事實 可以認定。
㈡按「本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務 之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政 府；在縣（市）為縣（市）政府。主辦機關依本法辦理之事 項，得授權所屬機關（構）執行之。」「（第1 項）參與公 共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異 議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規 定。（第2 項）前項爭議處理規則，由主管機關定之。」促 參法第5條第2項、第47條分別定有明文；而依促參法第47條 第2 項授權所訂定之「民間參與公共建設申請及審核程序爭 議處理規則」第2條規定：「（第1項）參與公共建設之申請 人（以下簡稱申請人）對於主辦機關辦理由政府規劃公告徵 求民間參與…公共建設案件之申請及審核程序，認為違反本 法及有關法令，致損害其權利或利益者，得於下列期限內， 以書面向主辦機關提出異議：一、對公告徵求民間參與文件 規定提出異議者，…。二、對申請及甄審之過程、決定或結 果提出異議者，…。三、對甄審結果後，簽訂投資契約前之 相關決定提出異議者，為接獲主辦機關通知或公告之次日起 三十日。（第2 項）主辦機關依本法第五條規定，將本法應 辦理事項授權或委託機關辦理者，除公告徵求民間參與文件 另有規定者外，以被授權或被委託機關為前項受理異議之機 關。」第5條第1項規定：「主辦機關應自收受異議書之次日 起二十日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知異議人 。…。」第7條第1項規定：「異議人對於異議之處理結果不 服，…，應於收受異議處理結果…之次日起三十日內，以書 面向本法主管機關所設促參申訴審議會（以下簡稱申訴會） 提出申訴。」第30條第1 項規定：「審議判斷視同訴願決定 ，並應附記如不服審議判斷，得於審議判斷書送達之次日起 二個月內，向高等行政法院提起行政訴訟。」是上開規定已 就促參案件中，對主辦機關或其授權執行之所屬機關所為公 告徵求民間參與文件規定、申請及甄審之過程、決定或結果 ，以及甄審結果後簽訂投資契約前之相關決定，明定其行政 救濟途徑（異議、申訴及行政訴訟）。本件系爭促參案係由
主辦機關國防部以107年9月26日國醫計畫字第1070007759號 函授權被告執行本案公告、甄審、議約、簽約、履約管理等 事項（本院卷㈠第34頁），兩造於議約期間發生沒收申請保 證金之爭議，核屬於「甄審結果後，簽訂投資契約前」所生 之公法事件，本院自有審判權，於此合先敘明。 ㈢揆諸促參法第1 條明文該法之立法目的，乃「為提升公共服 務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設」。考 其緣由，乃傳統上政府為促進經濟發展、厚植產業基礎，並 提升國民生活品質，而以充實基礎建設、推動重大公共建設 為施政重點；惟因財政收支逆轉、土地取得困難、行政效率 不彰、工程延誤等因素，導致政府公共工程投資多有未能如 期推展之情形。有鑑於藉由民間投資興建公共建設，引進企 業經營理念，以改善公共服務品質，已成為國際趨勢，政府 乃推動立法，期以放寬土地、籌資等法令限制，並提供融資 優惠、租稅減免獎勵等誘因，吸引民間企業投資，由民間擔 負起原本應由政府負責之興建、擴建、整建或營運等工作。 惟此部分行政任務委由私人執行，原則上固然係以政府與私 人間之法律關係規範彼此間之權利、義務，然政府始終負有 使行政任務遂行之義務，公共任務交由私人來執行，僅是借 助民間財力與專業人才的投入，在從事行政任務上，政府可 以減輕財政上之負擔，並透過私人靈活的經驗及效率，提升 公共任務的品質，執行者地位之改變，並不代表政府對任務 的解除而得以置身事外。準此，於政府辦理民間參與公共建 設之事務時，除因資源有限，申請人數量超過政府事實上或 政策上所欲或所得釋出之利益上限而必須進行選擇與分配資 源時，應確保私經濟主體間得以公平地參與競爭（此為「競 爭自由」之內涵，可由憲法第15條工作權之保障所導出）外 ，從可行性評估及先期規劃、公告徵求民間參與，乃至對於 投資人之申請進行審核程序至選定投資人並簽約、事後履約 管理等階段，亦均應確保公共建設之品質及持續運作之公共 利益的實現，而政府對於投資案之監督管理，則為擔保公共 利益得以貫徹之必要手段。
㈣按促參法第8 條第1項第4款規定：「民間機構參與公共建設 之方式如下：…。四、民間機構投資增建、改建及修建政府 現有建設並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。」 第11條規定：「主辦機關與民間機構簽訂投資契約，應依個 案特性，記載下列事項：一、公共建設之規劃、興建、營運 及移轉。二、土地租金、權利金及費用之負擔。三、費率及 費率變更。四、營運期間屆滿之續約。五、風險分擔。六、 施工或經營不善之處置及關係人介入。七、稽核、工程控管
及營運品質管理。八、爭議處理、仲裁條款及契約變更、終 止。九、其他約定事項。」第12條第2 項規定：「投資契約 之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應 依誠實及信用之方法。」又按「主辦機關與民間機構依本法 第十一條規定簽訂之投資契約，不得違反原公告及招商文件 內容。但有下列情形之一者，不在此限：一、原公告及招商 文件內容載明得經協商後變更。二、於公告後投資契約訂立 前發生情事變更。三、原公告及招商文件內容不符公共利益 或公平合理之原則。」「主辦機關應依下列原則，辦理議約 ：一、依據徵求民間參與公告內容、招商文件、投資計畫書 及綜合評審結果。二、議約內容除符合第二十九條第二款或 第三款之情形外，不得違反公告內容、招商文件及協商結果 。」亦分別為促參法施行細則第29條、第57條所明訂。再者 ，本件申請須知規定系爭促參案之「申請保證金」為100 萬 元（1.11，本院卷㈠第33頁），經甄審階段遴選（評定）出 最優申請人後，執行機關（按：即被告，下同）應於評定日 後第30日內與最優申請人完成議約（6.3.1 ，本院卷㈠第52 頁），最優申請人應於接獲評決結果通知後，於執行機關指 定之期間內，與執行機關開始進行議約。若未能於規定期限 辦理者，執行機關得訂定期限展延之或通知該最優申請人喪 失資格（8.1.2 ，本院卷㈠第55頁）；如因可歸責於申請人 之事由，致獲選為系爭促參案之最優申請人後，未於指定之 時間內完成議約者，其所繳納之「申請保證金」，不予發還 ，其已發還者，並予追繳（4.3.4之6，本院卷㈠第45頁）。 ㈤準此，兩造因於108 年3月6日第二次議約會議時議約不成， 經被告以原告未能於期限內完成議約，而依申請須知4.3.4 之規定，以原處分沒收原告所繳納之「申請保證金」，是本 件所應審究者，乃兩造議約不成，是否係可歸責於原告之因 素所致？而此則涉及原告於議約過程中所主張之契約條文調 整內容，是否符合促參法施行細則第57條第2款、第29條第3 款所明文之議約原則，茲分述如下：
⒈按本於促參法第12條第2 項所揭櫫「投資契約之訂定，應 以維護公共利益及公平合理為原則」之精神，促參法施行 細則第57條第2款、第29條第3款明訂主辦機關與民間機構 議約時，除原公告及招商文件內容不符公共利益或公平合 理之原則外，其議約內容不得違反公告內容、招商文件及 協商結果。而所謂「公平合理」原則，於促參法或促參法 施行細則中，固未見諸明文定義，惟現行促參法施行細則 第29條第3 款規定，於89年10月25日訂定發布該細則時， 原列為第22條第1項第3款，並規定為：「主辦機關與民間
機構依本法第十一條規定簽訂之投資契約，不得違反原公 告之內容。但有下列情形之一者，不在此限：…。三、其 內容之變更，符合公共利益，且不影響公平競爭者。」其 後於94年2 月23日修正時，該款則修訂為「原公告內容不 符公共利益或公平合理之原則。」除條文表述方式不同（ 此部分之差異並不影響立法本旨）外，原規定關於「公平 競爭」部分，亦修正為「公平合理」，此部分之修訂理由 固然不明，然從字義上，「公平競爭」亦在「公平」之涵 義範圍內，且如前所述，為確保民間所參與之公共工程得 以如期、如質完成並持續營運，政府推動促參案件時，負 有促進或維護民間廠商（申請人）間公平競爭之義務；又 參諸促參法第12條第2 項立法理由所載：「於第二項揭示 投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則， 其履行應依誠信方法，以反映主辦機關與民間機構平等合 作之夥伴理念，並營造雙贏投資條件。」等語，則「公平 」亦同樣寓有政府與民間廠商應立基於平等地位，攜手合 作執行促參案件以共創雙贏之意，從而財政部110年2月22 日台財促字第11000529680 號函文略以：「公共利益及公 平合理原則，係指機關與廠商間契約責任及地位平等，或 機關基於平等原則公平對待廠商之間競爭性疑義」等語（ 本院卷㈢第453 頁），合於促參之制度旨趣及立法意旨， 自可為本院所參採。然促參案件之投資契約，究非私人間 之契約關係，促進與實現公共利益，方為行政機關職責所 在，促參制度之目的既在追求公共利益的實現，已詳如前 述，則促參案件投資契約條款的磋商與訂定，自無從豁免 於公益的考量，俾確保公共建設之品質及運作的持續性。 ⒉原告於議約階段提出大幅修改系爭投資契約草案條文之建 議，業已影響公平競爭，難認合於公平合理原則： ⑴依系爭促參案申請須知規定（本院卷㈠第31頁以下）， 本案之招商文件包括申請須知、投資契約草案（含附件 ）及其他公告事項（2.1.21）；招商文件為申請人提送 投資計畫書及辦理其他後續事項之依據，對申請人所為 之規定或要求，除另有規定外，均適用於各階段之申請 人、合格申請人、最優申請人及次優申請人（2.2.1 ） ；申請人應詳閱本案招商文件，其提送申請文件即表示 已同意遵守本案招商文件所規定之事項，除列入協商事 項之文件部分外，申請人不得逾越本案招商文件規定或 提出任何附帶條件或但書，違反者，以本案招商文件為 準，超過、逾越本案招商文件規定部分視為無效（2.2. 2 ）；申請人對本案招商文件之內容應充分瞭解，若有
疑義須澄清時，應於本案招商文件規定期限內依規定方 式提出（2.2.3 ）；對本申請須知內容有疑義者，應於 107 年10月14日17時前，以書面向執行機關請求釋疑， 逾期概不受理（4.4.1）。經查，兩造於108年1 月28日 第一次議約會議中，就系爭投資契約草案（本院卷㈠第 59頁以下）之第1章至第5章條文進行討論（投資草案全 文共計23章），原告建議修正之項目（含契約草案前言 ）共計35項，其中「雙方同意修正條文」（按：即依原 告建議所為之修正）者共計21項、「保留再議」者為9 項、「下次會議再確認」者則為5 項，除上開35項之條 文外，第1章至第5章之其餘條文，「雙方無意見，維持 原條文」（本院卷㈠第184頁至第194頁）。 ⑵嗣於108年3月6日第二次議約會議前，原告於同年2月27 日函附「議約內容格式參考」文件（本院卷㈠第201 頁 至第251 頁）送請被告審閱，原告就系爭投資契約草案 全文（含前言、章名等）所提出之修正（含增列、刪除 ，下同）建議，其幅度已逾半數（此為原告所是認，本 院卷㈠第414 頁），甚或有整章（例如第13章「稽核及 工程控管」，總計10條文。本院卷㈠第91、92頁）建議 刪除者（本院卷㈠第231 頁）。姑不論原告所建議修正 之條文，其原內容是否確有不符「公平合理」原則之情 （詳見後述），從公告徵求民間參與系爭促參案之日（ 107 年10月8日）至申請文件遞送截止日（107年11月21 日。見本院卷㈠第33頁）之45日期間（公告招商階段） ，原告應有充分之時間審閱系爭投資契約草案條文，並 據此評估投資效益以決定是否參與系爭促參案，如認草 案條文確有不盡符合「公平合理」原則或有其他疑義之 處，原告亦得本於申請須知2.2.3、6.3.1等規定，於公 告後第7 日內提出書面請求釋疑，被告（執行機關）並 得視疑義內容澄清之必要性，重新公告或酌予延長申請 期限（2.2.3 ），然原告不此之圖，於申請參與系爭促 參案前，完全未就系爭投資契約草案之內容向被告提出 任何釋疑之請求，竟於議約階段提出幅度逾半之修正建 議，不僅容有以巧取心態先行邀取最優申請人資格之嫌 ，且原告此等要求，不啻為其量身製作契約條款。 ⑶然最優申請人之甄審決定，乃係主辦（或執行）機關依 法定之評定基準，從眾多申請人中所為之分配（利益） 決定，主辦機關對於申請人（包括嗣後未提出申請之潛 在申請人）之程序參與，自應確保程序開放、公平參與 及程序中受平等考量之機會。系爭投資契約草案既為招
商文件之一，而為申請人提送投資計畫書及辦理其他後 續事項之依據（申請須知2.1.21、2.2.1 ）；於甄審階 段，執行機關為審核系爭促參案申請案件而成立之甄審 委員會（下稱甄審會）進行綜合評審時，復以（合格） 申請人所提投資計畫書及相關文件進行審查（申請須知 6.2.1 。見本院卷㈠第49頁），則原告於議約階段大幅 修改系爭投資契約草案條文內容，與潛在投資人（按： 本案僅有原告遞出申請，故並無其餘合格申請人在甄審 階段與原告競爭）評估是否參與投資、甄審會是否評定 原告為最優申請人之基礎，均已不同；換言之，原告所 提版本之投資契約草案，如為公告招商階段所公告之招 商文件，則難保本案不會有其他申請人遞出申請而與原 告競爭，於甄審階段，原告也不必然會因此獲得甄審會 青睞而取得最優申請人資格，是原告於本案議約階段提 出大幅修改系爭投資契約草案條文之建議，顯與公平競 爭之精神背道而馳，其違反對於甄審會的承諾，亦有失 誠信，自難認合於公平合理原則。
⑷原告固主張十方顧問公司承辦人員多次主動前來遊說， 並向原告表示對於系爭投資契約草案內容，可於取得最 優申請人資格後，再於議約程序進行討論及修改；嗣原 告被評為最優申請人，被告請原告提送文件準備後續議 約事宜，原告代表人亦曾與被告副院長李明勇論及系爭 投資契約草案，李明勇副院長亦請原告代表人依據長照 專業及產業經驗，盡量提供修正意見，俾利本件促參案 順利執行。而在第一次議約後，李副院長亦再向原告代 表人傳達盡量提供修正意見之意旨，希冀系爭投資契約 能配合產業特性更臻完善等語。然主辦（或執行）機關 或其規劃團隊邀請業界夙負盛名或經營績效良好之廠商 共襄盛舉，參與投資，乃意在順利推動促參案件之舉， 事屬平常，不僅主辦機關不能因此而於行政程序中偏袒 特定廠商，廠商亦應自行評估投資風險，以決定是否參 與促參案件，斷無因主辦（或執行）機關或其規劃團隊 鼓勵、勸進之舉，即得無視促參制度所要求之公平（競 爭）原則或作為推諉責任之理由；再者，評定最優申請 人後之議約程序，乃法所明文（促參法施行細則第57條 至第59條規定參照），在符合法令所揭櫫議約原則之前 提下（促參法施行細則第29條），取得最優申請人資格 之廠商當然得就投資契約草案條文，與主辦（或執行） 機關進行議約，是原告所稱上情縱令屬實，十方顧問公 司或副院長所稱可於取得最優申請人資格後，再於議約
程序進行討論及修改，或請原告依長照專業及產業經驗 ，盡量提供修正意見等語，不過係在重申系爭促參案尚 有議約程序，而有就契約條文予以適度調整之機會，或 表達系爭促參案得以順利推動之意，並非係承諾原告得 在無視議約原則下進行議約，是原告上開主張，並無從 為其有利之認定。
⒊又原告主張其所提「議約內容格式參考」文件中之建議修 正條文，乃因系爭投資契約草案有不符公平合理原則之情 形。於第二次議約時，因被告設立「原告先確認是否同意 被告（拒絕修正）決議」之前提，做為繼續議約之基礎， 原告出席人員只能婉言表示難以繼續議約，且在此前提下 實亦無繼續議約之必要，故雙方無法繼續進行議約，並非 可歸責於原告等語。然查：
⑴如前所述，原告在第二次議約會議前，就系爭投資契約 草案條文提出大幅度之修正建議，被告本於執行機關之 立場，針對原告所提修正建議，整理出「三總回覆處理 原則」，臚列「『同意』改為『備查』」、「最低投資 金額規定修正」、「擬刪除條文部分」及「擬新增條文 部分」等被告所不予同意之建議修正條文，於該次會議 時先行向原告確認是否接受，若不接受，則被告將依申 請須知8.1.2 規定，通知最優申請人喪失資格，並重新 辦理公告接受申請（本院卷㈠第253 頁）。因此，如果 「三總回覆處理原則」所列原告提出而為被告所無法接 受之建議修正條文確實有違議約原則，則被告上舉有助 於促進議約效率，尚不得據此逕認被告欠缺議約誠意， 而認兩造無法完成議約係屬可歸責於被告之事由。 ⑵就「『同意』改為『備查』」部分：原告固主張系爭投 資契約草案中，許多條文均訂定須「得甲方同意後為之 」由於被告並非長照專業，系爭投資契約草案從投資執 行計畫書、擴整建執行計畫書、營運執行計畫書，至「 乙方工作範圍」等，均列為應經同意之事項，原告認為 如此架構，將於履約時窒礙難行，對於乙方顯有不符公 平合理原則之情事等語。然查：
①系爭促參案之前置作業計畫，係由被告以委託專業服 務之方式辦理招標，委由十方顧問公司辦理規劃，並 擬訂系爭投資契約草案，考諸其長期照護設施評估實 績，包括「屏東縣社區型失智多層級照顧設施民間自 提BOT案」、「臺東縣華源老人長照中心民間自提BOT 案」、「台北市廣慈博愛社福園區BOT 案」、「金門 縣松柏源老人長期照顧中心」、「桃園市佳安長期照
顧中心」及「金門縣立福田家園」等6 件；且該公司 服務團隊中之護理照顧顧問、老人養護顧問，並均曾 任職於原告等情，為兩造所不爭執，並有十分顧問公 司所提系爭促參案前置作業計畫服務建議書、合作意 願書在卷可憑（本院卷㈠第445頁至第464頁），是被 告縱然不具備長期照護專業，其既已委託專業顧問公 司辦理系爭促參案之前置作業計畫，並擬訂系爭投資 契約草案，則原告所稱被告並非長照專業，系爭投資 契約草案之架構將於履約時窒礙難行等語，即難認為 有據。
②又兩造前於第一次議約會議時，即已就部分條文原使 用之「同意」用語，合意修正為「核備」（1.2.1 之 17、1.3.1、2.2.1、2.3、3.1.1、4.1.2 之2、4.2、 5.5.13），然原告卻於第二次議約會議前所提修正建 議（即「議約內容格式參考」表，本院卷㈠第203 頁 以下）中，將上述已合意修正為「核備」之條文（除 4.2 外），又建議修正為「備查」或逕予刪除系爭投 資契約草案之「同意」用語（2.2.1、2.3、3.3.1 ） ，其片面推翻兩造業已同意修正之部分條文，已難認 符合誠信原則（此外，原告尚有就待討論之第6 章以 後條文，將系爭投資契約草案之「同意」用語，建議 修正為「備查」，或逕行刪除應經被告同意之用語等 情形，例如7.3、8.2.1、8.3、8.7.1.、9.1、9.3.1 等）；且如前所述，促參制度之目的仍在於追求公共 利益的實現，為確保公共建設之品質及持續運作，主 辦（或執行）機關無從卸免其監督管理權責。固然， 「核備」或「備查」未見諸契約草案中予以明文定義 ，兩者間效力上之差異為何，似非明確，然原告既自 承「同意」係請求核准進行某項行為或計畫，具事前 審查性質，且須取得核准後，始得進行該行為或計畫 ；而「備查」係將某項行為或計畫於事後告知，請求 審查等語，可見原告意在排除其於履約過程中就某特 定事項（例如依原告建議修正後之1.2.1之17、9.1， 原告不須經過被告同意即可開始營運，只須事後送經 被告備查），應於事前徵得被告同意之義務，此形同 排除被告監督管理之權限，與促參制度之本旨不合， 原告此部分之修正建議，自難認合於「公平合理原則 」。
③至原告所稱「徵得甲方同意」之標準作業程序，如甲 方審查基準、回覆時間、甲方決定不為同意之處理方
式、乙方申訴或救濟等，全部付之闕如，欠缺作為雙 方權利義務基礎所應具備之具體、明確基本規範一節 ，依原告所提「議約內容格式參考」表，均未載明建 議將「同意」修正為「備查」或逕予刪除「同意」用 語之具體理由，而僅載稱「同意改備查」、「修改文 字敘述」、「刪除同意」，甚至完全未記載修正理由 者（如5.5.13），原告前開所陳，顯係臨訟之詞；且 稽諸系爭投資契約草案部分條文，均已就原告送請被 告同意時所應檢具之文件或流程載明甚詳（如1.2.1 之17、9.1、5.5.13、8.3等條文），草案並設有第22 章「爭議處理」（本院卷㈠第111 頁以下），專章處 理兩造就契約有關之事項發生爭議時之處理方式及流 程，原告上開疑慮，非不得利用此一契約機制加以調 整，是原告上開所述，亦不足採。
⑶就「最低投資金額規定修正」部分：系爭投資契約草案 5.5.14「本案最低投資金額之承諾」第1 項原約定：「 乙方於擴整建期內，至少應投資新臺幣6,250 萬元整（ 含稅，不含土地租金及權利金），…。」而原告所提之 「議約內容格式參考」表則建議修正為「乙方於本案達 損益平衡前，投資金額以新臺幣6,250 萬元整為原則… 。」依其所載修正理由為：「配合20.1.1-3調整」等語 （本院卷㈠第211、212頁）。然查，系爭投資契約草案 20.1「契約之變更」一節，乃係在約定雙方得協議辦理 契約變更之事由，其中20.1.1 之3所規定之事由為：「 乙方因擴整建、營運成本大幅下降或增加，或賦稅負擔 大幅下降或增加等非因乙方履行本契約之行為所致者。 」可見該事由乃係以一定事實之發生，為雙方「協議」 變更契約之前提，於該等事實發生前，雙方協議變更契 約之約定事由並未成就，契約雙方自應依約履行，此與 系爭促參案約定之最低投資金額（即系爭投資契約草案 所稱「至少」）為何，並無關係，原告以上開情詞為建 議修正投資金額之理由，顯然欠缺說服力；再者，投資 金額之訂定，乃係評斷系爭促參案整體規模之主要指標 ，而足以左右潛在投資人是否參與投資之意願，謂之為 系爭促參案能否順利推動之最主要因素，應不為過。原 告上開修正建議，導致本案之投資金額不一定可以達到 6,250 萬元，其不僅足以影響系爭促參案公益目的之實 現，且原告投資金額是否達到6,250 萬元，尚視其是否 達到「損益平衡」而定，此形同將其投資風險轉嫁給被 告承受；尤有甚者，原告於其所提投資計畫書及簡報資
料，均明確承諾其預計投入之金額為「6,550 萬元」（ 即高於申請須知所載最低投資金額達300 萬元，見本院 卷㈣第15頁、第23頁、第34頁、第67頁、第85頁），原 告於取得最優申請人資格後，竟一反其對甄審會之承諾 ，而於議約階段提出上開修正建議，且原告於第一次議 約會議時，就此亦無異議（本院卷㈠第193 頁），其係 於第二次議約時方提出此議（本院卷㈠第212 頁），此 不僅明顯違反誠信原則，對於潛在投資者而言，更是嚴 重破壞競爭公平性，是原告此部分之修正建議，自難認 合於公平合理原則。
⑷就「擬刪除條文」部分：
①就系爭投資契約草案4.3 部分：原告固建議刪除草案 4.3 條文之約定：「本契約簽訂後，甲方因政策變更 或公共利益之考量，得要求乙方變更工作範圍，乙方 應配合辦理。變更後之權利義務關係與因此所增加之 必要費用，由甲、乙雙方協商辦理。」並陳稱其建議 刪除理由為該「變更工作範圍」之條款並未考量老人 照顧契約及員工僱傭契約，均具有繼續性契約之特性 ，無法隨意變更並終止契約等語（惟原告所提之「議 約內容格式參考」表，並未就建議刪除此條文說明具 體理由。見本院卷㈠第207頁）。然如前所述，促參 案乃係以追求公共利益之實現為目的，如工作範圍之 變更有助於促進公共利益，主辦（或執行）機關因政 策變更或基於公共利益之考量，而要求契約相對人， 即難謂其違反公平合理原則；更何況，契約雙方尚得 就工作範圍調整後之權利義務關係及費用，加以協商 處理，並非僅是單方面加重原告之契約義務，自難認 上開草案規定有何違反公平合理原則之可言。
②就系爭投資契約草案7.5 部分：原告固建議刪除草案 7.5 條文之約定：「乙方應依本契約約定、都市計畫 及相關法令等之規定，使用本案用地及資產。若本契 約約定、都市計畫、法令彼此不一致時，甲乙雙方應 就乙方因此所受影響協議處理。如無法於90日內達成 協議時，依本契約第22章爭議處理之規定處理。」惟 原告並未敘明其建議刪除該條文之理由（本院卷㈠第 215 頁、第385頁至第388頁），則原告所執該條文違 反公平合理原則之理由自屬不明；且土地使用涉及區 域計畫、都市計畫及其細部之土地分區使用管制，即 使是由政府部門推動之促參案件，其仍負有依法令規 定為土地使用之行政法上義務，乃屬當然；契約為規
範契約當事人間權利義務關係之架構及準繩，當事人 亦應恪遵雙方合意之契約義務予以履行，以促成契約 目的之實現；至若契約約定、都市計畫、法令規定有 不一致之處，致生調整雙方權利義務關係之必要時， 上開條文亦設有處理機制，以重新合理規範兩造間之 契約關係，是上開規定難認有何違反公平合理原則， 原告建議刪除，自無理由。
③就系爭投資契約草案8.1.2、8.1.3部分：原告固建議 刪除草案8.1.2、8.1.3條文等約定：「本案用地內各 項工程之調查、規劃、設計、施工，不論由乙方自行 辦理，或委由顧問機構、承包商辦理，均由乙方負全 部責任。」「甲方或其委託之機構對乙方所為之任何 同意、核可、核准、備查、監督、建議、提供之參考 資料或主管機關檢查通過，並不減少或免除乙方應盡 之義務與責任。」惟原告並未敘明其建議刪除該條文 之理由（本院卷㈠第215 頁、第385頁至第388頁）， 則原告所執該等條文違反公平合理原則之理由自屬不 明；且「與本案之增建、改建、修建、營運及移轉有 關之事項，均為乙方工作範圍」，乃系爭投資契約草 案條文4.4.1所明訂，則原告在履行上開契約所訂工 作義務，而自行或委託顧問機構、承包商辦理上開工 作範圍之調查、規劃、設計、施工時，被告既未參與 其中，則系爭投資契約草案約定應由原告負其全責， 自無何違反公平合理之處。又兩造為契約當事人，各 有其於契約範圍內應盡之義務與責任，被告或其委託 之機構對原告所為之任何同意、核可、核准、備查、 監督、建議、提供之參考資料或主管機關檢查通過， 原則上本不因而減少或免除原告應盡之義務與責任， 原告此等概括性的刪除建議，已難認為有理；更何況 ，即令於個案上發生義務或責任歸屬上之爭議，亦非 不得依草案第22章「爭議處理」（本院卷㈠第111 頁 以下）所訂機制加以處理，是上開規定均無原告所指 違反公平合理原則之情，被告未接受原告此部分之條 文刪除建議，自屬有據。
④就系爭投資契約草案第12章、第13章部分：原告固建 議將第12章「財務事項」（共計13條條文）、第13章 「稽核及工程控管」（共計10條條文）等條文幾乎全 數刪除（僅保留12.3.1、13.2，然原告就各該條文仍 提出修正建議。見本院卷㈠第230、231頁），然審諸 此兩章之約定內容，不外係要求原告或原告之發起人
應維持自有資金及持股比例（12.1）、原告應提送財 務報表供被告備查（12.3）、被告得定期或不定期檢 查原告財務狀況（12.4）、原告組織變動時應檢附相 關證明文件通知被告（12.5）、原告辦理融資相關事 務時，應提送契約供被告備查（12.6）、原告處分營 運資產之限制（包括應經被告同意之事項）等（12.7 ），以及原告負有提報安全監控及通報計畫之義務（ 13.1）、原告應成立獨立品管部門以確保系爭促參案 之品質（13.2）、原告應定期將工作進度提報被告（ 13.3）、原告更換協力廠商，應經被告同意；協力廠 商履約能力不足致有害於契約目的之達成或公益者， 被告得限期要求原告更換（13.4）、原告之擴整建工 程應符合三級品管之規定（13.5）、被告得定期檢驗 資產堪用度，並要求原告改善（13.6），可見上開規 定均係為確保促參契約目的之達成或公益目的之實現 ，而賦予主辦（或執行）機關之監督管理權限，此乃 因原告之財務狀況及組織之健全，連帶影響其履行契 約之能力，而工程品質的監督則在於確保促參案公共 建設得以如期、如質完成並在維持一定品質下持續運 作，縱然原告因此負有一定之契約義務，尚難認有何
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