促進民間參與公共建設法
臺北高等行政法院(行政),訴字,104年度,305號
TPBA,104,訴,305,20170126,2

告停止續辦系爭促參案之相對人亦同，故原告上禾公司非處 分相對人，僅係原告鴻裕公司所成立之案外公司，其就本件 並無法律上之利益，自不具備撤銷訴訟之當事人適格。 ㈡原告援引申請須知第8.1.2 條及8.4.1 條第1 項規定，惟該 規定應係促參法第45條第1 項規定之具體實踐，提醒被告應 於一定期間要求最優申請人議約及簽約，並非賦予原告請求 被告簽約之權利。甚者，依促參法第45條第1 項之規定，僅 申請人具有簽約義務，並無申請人得強制要求被告應與其完 成投資契約簽署之依據。
㈢本件不續辦之理由，乃基於包括○○生活圈機能之改變、○ ○交通壅塞問題，及整體都市發展需要等全盤性公共利益及 事實變更之考量：依促參注意事項第59點第2 款，明揭被告 如因重要公益及政策變更，得啟動退場機制，決定不辦理促 參案件。就此，參照最高行政法院98年度判字第635 號判決 ，被告本得基於公共利益考量，終止辦理促參案件。又促參 注意事項第59點第2 款所謂之「政策」，乃包含政治的考量 ，並非全然屬行政行為之性質，其具體明確性之要求已難與 行政行為相比，此為最高行政法院103 年度判字第167 號判 決所明揭，且本件之辦理既屬被告法定職權範圍內，則是否 續行、或變更決定，應屬法律賦予被告之裁量權，除有裁量 瑕疵外，被告之判斷應受其他行政機關或法院之尊重。 ㈣被告103 年5 月9 日府產貿字第1030067857號函明揭：「本 府因政策變更不續辦本案，係以○○生活圈機能之改變、○ ○交通壅塞問題及整體都市發展需要等全盤性考量，且本案 BOT 年限為50年，本府以長期公共利益為考量前提下，不續 辦本案。」即基於公共利益考量而不予續辦，完全符合最高 行政法院103 年度判字第167 號判決「通過處分所依據之事 實或政策事後已發生變更，且不廢止該處分對公益將有危害 」之要件，被告為不續辦理系爭促參案之決定，自屬合法。 說明如下：
1.○○交通壅塞問題：系爭促參案可行性評估及先期規劃， 原委由鼎漢國際工程顧問股份有限公司（下稱鼎漢公司） 於97年7 月間作成可行性評估及先期規劃報告。依鼎漢公 司當時所進行之調查，系爭基地正式開發營運之影響為： ○○○路／○○○路整體路口平均延滯由31.4秒／輛增加 至48.4秒／輛，服務水準由C 級降為D 級；○○○路／○ ○○○街整體路口平均延滯由14.8秒／輛增加至23.5秒／ 輛，服務水準由A 級降為B 級，即本件開發後對於交通流 量之影響尚屬輕微。被告於評估各項因素後，當時於98年 間上網公告系爭案件共2 次，然均因整體經濟情勢不佳乏



人問津而流標。嗣新任縣長上任後，為配合中央政府招商 政策，並鑒於市場投資環境已有回溫趨勢，同時考量提高 廠商投資意願，遂決定於100 年5 月重新委託中詮開發管 理顧問股份有限公司（下稱中詮公司）就○○縣推動之2 件BOT 案之市場環境及招商條件一併重新進行檢討分析並 於102 年3 月辦理完成。此次分析檢討乃植基於原有規劃 及97年鼎漢公司之評估，而僅就市場評估開發方案調整及 財務可行性方面進行檢討後提出建議計畫書，未就交通衝 擊另行評估。惟經被告於102 年7 月上網公告招商後，同 年年底即陸續接獲系爭基地鄰近居民於縣長信箱陳情，並 於103 年3 月11日更收到該基地所屬之○○市○○里辦公 處里長所率各社區管理委員會之信函，表示系爭促參案確 將造成鄰近區域交通狀況之惡化，被告遂重新了解與調查 ○○交通擁塞之問題。於整合各局處資料後，發現102 年 底系爭促參案之基地鄰近道路路段交通量道路容量服務水 準之現況，明顯已由A 級大幅降低為F 級。慮及系爭促參 案特許期間長達50年，且依97年鼎漢公司之評估，其附屬 事業所產生之交通容量將加劇整體交通情況，勢必使現已 壅塞之交通狀況雪上加霜，其原所希冀之轉運功能恐亦無 法發揮，更與促參法所追求「提升公共服務水準，加速社 會經濟發展」之目的背道而馳。被告幾經討論，權衡本件 續辦與公共利益之影響後，認有變更政策之必要，始決定 終止系爭案件之辦理，要無任何違失。
2.○○生活圈機能改變：系爭促參案於102 年7 月上網公告 後，多年來屢屢未能有效招商開發之○○○○車站特定區 ，因景氣回春，投資遽然升溫，被告因此決定配合○○特 定區都市計畫衍生之動態演變，及都市空間結構軸線轉移 ，將系爭車站用地另以生活圈之概念納入○○地區都市計 畫公共設施通盤檢討，重新調整都市的結構。
3.整體都市發展需要：內政部102 年11月29日發布「都市計 畫公共設施保留地檢討變更作業原則」，針對公共設施做 全面性的通盤檢討，乃朝向結合整個生活圈的概念來重新 探討公共設施用地的用途，被告配合中央政策推動之精神 ，整體都市發展應以整個生活圈的概念，而非以單一公共 設施來規劃，以補強都市生活機能的完整性。近期重大開 發案幾已確定皆朝向○○特定區開發，整個發展軸線均轉 向○○地區，未來○○生活圈機能勢必有所調整，都市發 展及交通流向亦隨之改變。
㈤原告無從準用政府採購法第85條第1 項及第3 項之規定請求 賠償：原告於其備位聲明請求被告賠償原告相關損失，其所



援引之依據者，乃政府採購法第85條第3 項之規定。惟本件 係依促參法辦理，非政府採購法，是原告以政府採購法之規 定為本件之請求權基礎，容有誤認。縱認促參案件之申請人 得準用政府採購法第85條第3 項之規定，請求原處分機關償 付其準備甄審、異議及申訴所支出之必要費用，亦須以「促 進民間參與公共建設申請及審核程序若經行政法院以撤銷判 決或確認判決，確認原處分機關之甄審行為違法」為適用前 提。此由政府採購法第85條第3 項規定亦可明知。然按，本 件根本不存在「促進民間參與公共建設申請及審核程序經行 政法院以撤銷判決或確認判決，確認原處分機關之甄審行為 違法」之前提，自無適用該條項規定之可能。
㈥被告不續辦促參案件所依據者，係促參注意事項第59點第2 款，且系爭促參案申請須知第2.2.8 條已明揭，本申請須知 未盡事項，悉依促參法及相關法令規定辦理。促參注意事項 既為促參法令之一，則被告依該注意事項就系爭促參案保有 於「政策變更」之情形下，不續辦促參案件之裁量權限，不 僅為對系爭案件曾為評估、或有意願參與之廠商所明知，亦 符合行政程序法第123 條第1 款「法規准許廢止者」之規定 ，而非屬同條第4 、5 款規定。是原告自無從依同法第126 條第1 項規定請求被告補償。且依最高行政法院98年度判字 第635 號判決意旨，促參法並未就促參契約簽訂前，主辦機 關停止案件之續行，訂有損失補償之請求權，乃立法者有意 之省略，其目的在於肯認行政機關於簽約前得基於公共利益 之考量，享有相當之猶豫期間，以事先防止契約締結後，對 人民或他方當事人造成更大之損害。從而，被告所依據停止 續辦系爭促參案之法規依據，既係促參注意事項第59點第2 款之規定，且無補償規定，則原告自無援用同法第126 條第 1 項規定請求損失補償之餘地。
㈦縱認本件得主張有行政程序法第126 條第1 項規定之適用以 請求損失補償，惟原告亦未符合該條項之請求要件： 1.被告依促參作業注意事項就系爭促參案之辦理保有於「政 策變更」之情形下，不續辦促參案件之裁量權限，顯為原 告所明知，是原告不可能有任何信賴基礎可言。 2.原告於本件所稱之信賴基礎，無非以被告102 年11月22日 評選原告鴻裕公司為最優申請人之決定，並主張因受評定 為最優申請人後有相關之信賴表現，因而請求信賴利益損 失補償。惟按，原告於申請階段，本應就系爭促參案做相 關之交通衝擊評估，及早知悉系爭路段之交通狀況已與系 爭標案公告招標時有重大明顯之差異，然於所提送之評估 報告中仍就本件對周圍交通所可能帶來之衝擊，刻意模糊



帶過，致被告於103 年3 月間收到附近居民反映意見後， 方了解該區域交通問題之嚴重性。於102 年11月11日甄審 會議紀錄中，委員3 提出：「大客車安排在一樓的後面， 此位置接近後方集合住宅，民眾等車、候車、動線等是否 會影響環境，或居民安寧？請說明。」「第111 頁交通衝 擊評估，大部分都在說明興建期間的交通衝擊，而目前的 規劃起來人車衝突點很多，對於未來興建完成後之交通衝 擊影響，是否有足夠之規劃？請說明。」委員7 亦提出： 「大客車停車的動線，是否有可能影響周邊交通？請說明 。」原告就此問題，當時僅簡要以「交通衝擊未來若有必 要會再送交通衝擊評估報告」、「大客車的停車動線說明 ，我們會在交通影響評估的審查更進一步的調查」等敷衍 回應。從而，原告顯未將實際交通問題及時反應予被告知 悉，渠此作為亦屬行政程序法第119 條第2 款對重要事項 提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料 或陳述而作成行政處分，無從主張信賴利益之損失補償。 3.原告並未舉證本件有任何損失利益存在：
⑴最高行政法院向來認為行政程序法上損失補償之請求， 不包括民法216 條之所失利益在內，有該院93年度判字 第210 號判決可參。
⑵關於損失補償之請求時點，應以信賴基礎存在開始後至 信賴基礎遭廢止後之間所產生之損失，方得予以請求。 蓋參與甄審之各廠商，在最後獲選為最優申請人行政處 分尚未作成前，為參與甄審取得最優申請人資格所投入 之相關費用，本為各該廠商參與競爭之必要費用，其投 入數額多寡取自廠商各別之業務衡量、專業判斷，如終 未能成為最優申請人，此部分為經營業務之合理損費， 是此費用自不可能係信賴最優申請人行政處分所生，要 無從列入信賴該處分致遭受財產上損失之計算。從而， 原告鴻裕公司提出委請大山公司所支出之相關備標費用 等，既係於原告經評定為最優申請人前即發生，該備標 費用自非基於信賴評定為最優申請人之決定所支出之費 用，無從於本件予以請求。況原告鴻裕公司自承於投標 時所提出之「服務建議書」與得標後提出之「投資執行 計畫書」，其篇章大致相同，既然如此，其即無從請求 高達315 萬元之撰寫費用。甚者，依原告提出之備標服 務費詳細價目表及投資執行書及先期規劃費前後對照， 二者辦理事項僅有「投資執行計畫書製作費」、「實體 建築模型製作費」不同，其餘完全相同，則可證明其主 張費用顯不合理。




⑶原告上禾公司既為商業會計法所稱之商業，亦為所得稅 法規定之營利事業，即應依營利事業所得稅查核準則之 規定，就各項費用提出原始憑證以供查核，始符合法律 所定之舉證之責。然其所提出之資料，顯不符損失補償 請求之舉證要求：
①薪資費用：就薪資成本部分僅提出製作者、製作基礎 及製作來源全然不明之薪資表一張，被告否認其形式 上及實質上之真正。實則，薪資支出之舉證，應提出 薪資支出之原始憑證，收據或簽收之名冊；其由工會 或合作社出具之收據者，應另附工人之印領清冊；職 工薪資如係送交銀行分別存入各該職工帳戶者，應以 銀行蓋章證明存入之清單予以認定，為營利事業所得 稅查核準則第71條第1 款、第12款所明定。 ②設計或服務費等：原告所製作之成本表內關於勞務費 部分，有多處與其後所附資料數字不符，甚且所謂律 師事務所申訴法律服務費用部分，不僅非必要支出， 要無從要求被告為其負擔，甚且依據營利事業所得稅 查核準則第85條，有關給付勞務費用之原始憑證應為 收據或簽收之簿摺；如經由金融機構撥款直接匯入執 行業務者之金融機構存款帳戶者，應取得書有執行業 務者姓名、金額及支付勞務費字樣之銀行送金單或匯 款回條。是原告所提證據，未見任何匯款、抑或支票 經銀行兌現之證明，自無可採。
③核貸通知書所載之貸款者、繳息收據所載客戶均為第 三人蘇○榮之帳戶，非本件原告，該貸款行為顯與本 件無涉。又該等貸款資料所列利息費用之計息期間分 別為103 年5 月21日至6 月21日，及同年6 月21日至 7 月21日，被告既於103 年4 月24日已通知原告停止 續辦系爭促參案，上述利息顯非信賴期間內所發生。 ④所提木章，尚無從由該等收據辨識確為原告上禾公司 所刻之木章，原告就相關印章之費用及數量合理性， 亦欠缺說明而不可採。
⑷原告所提出之上禾公司相關支出，更有許多舉證不足及 內容不明之處，依行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法 第277 條第1 項規定，自應駁回。況原告請求項目中項 次3 「投資執行計畫書之撰寫費」請求金額高達315 萬 元，惟依申請須知第2.1 條規定，投資執行計畫書係「 指最優申請人將其投資執行計畫書依據議約結果、甄審 委員會及主辦機關意見修正後提出，並經主辦機關核定 之計畫書，作為民間機構執行本計畫之依據。」可見投



資執行計畫書係依據已撰擬完成之投資計畫書為基礎， 至多僅進行修改補充、或部分調整。原告鴻裕公司聲稱 其備標費用為525 萬元，就備標作業之投資計畫書進行 微調修改為投資執行計畫書之費用即達315 萬元，兩相 對照，自不合理，顯有浮報之虞。
㈧聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、如事實概要欄所述之事實，有被告102 年6 月系爭促參案申 請須知（本院卷1 第21至43頁）、102 年11月22日府產貿字 第1020170960號函（本院卷1 第44至48頁）、103 年2 月19 日府產茂字第1030029230號函（本院卷1 第49頁）、鴻裕公 司103年4月7日鴻裕字第1030029230號函（本院卷1第50頁） 、上禾公司103年4月8日鴻裕字第103040701號函（本院卷1 第52頁）、103年4月17日上禾字第103040801號函（本院卷1 第53頁）、被告103年4月16日府產貿字第1030059964號函（ 本院卷1第54頁）、103年4月23日函及103年4月18日審查會 會議紀錄（本院卷1第55、56頁）、103年5月16日異議書（ 本院卷1第57至60頁）、異議處理結果（本院卷1第61頁）在 卷可稽，堪信為真實。兩造之爭點厥為：㈠被告得否適用促 參注意事項第59點規定決定不續辦系爭促參案？㈡原告有無 請求被告續行簽約之依據？㈢原告得否準用政府採購法第85 條第3項規定請求被告賠償？㈣原告得否適用行政程序法第 126條第1項規定請求被告補償？
六、本院之判斷：
㈠按行為時即104 年12月30日修正公布前之促參法第5 條第1 、2 項規定：「本法所稱主管機關，為行政院公共工程委員 會。」「本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關 業務之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄 市政府；在縣（市）為縣（市）政府。主辦機關依本法辦理 之事項，得授權所屬機關（構）執行之。」第42條規定：「 （第1 項）經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建 設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之 資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。（第2 項）前項 申請人應於公告期限屆滿前，向主辦機關申購相關規劃資料 。」第43條規定：「依前條規定參與公共建設之申請人，應 於公告所定期限屆滿前，備妥資格文件、相關土地使用計畫 、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及 其他公告規定資料，向主辦機關提出申請。」第47條規定： 「（第1 項）參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審 核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、 審標或決標爭議之規定。（第2 項）前項爭議處理規則，由



主管機關定之。」工程會依促參法第56條授權而於92年8 月 13日修正發布行為時促參法施行細則第32條規定：「投資契 約得訂明因政策變更，民間機構依契約繼續履行反不符公共 利益者，主辦機關得終止或解除一部或全部契約，並補償民 間機構因此所生之損失。」第39條規定：「（第1 項）主辦 機關辦理民間參與政府規劃之公共建設前，應辦理可行性評 估及先期規劃。但未涉及政府預算補貼或投資者，不在此限 。（第2 項）前項可行性評估，應依公共建設特性及民間參 與方式，以民間參與之角度，就公共建設之目的、市場、技 術、財務、法律、土地取得及環境影響等方面，審慎評估民 間投資之可行性。（第3 項）第一項先期規劃，應撰擬先期 計畫書，並應依公共建設特性及民間參與方式，就擬由民間 參與公共建設興建、營運之規劃及財務，進行分析；必要時 ，應審慎研擬政府對該建設之承諾與配合事項及容許民間投 資附屬事業之範圍，並研擬政府應配合辦理之項目、完成程 度及時程。（第4 項）主辦機關辦理民間參與公共建設，得 聘請財務、工程、營運、法律等專業顧問，協助辦理相關作 業。」上開行政命令核與母法意旨並無牴觸，亦未逾越授權 範圍，應可援用。再按工程會於97年12月30日修正發布之行 為時促參注意事項第2 點規定：「本注意事項適用於依促進 民間參與公共建設法第四十二條辦理之政府規劃促參案件。 」第59點規定：「促參案件議約及簽約階段，如有下列情形 者，應啟動退場機制：㈠主辦機關發現最優申請人或次優申 請人有下列情形者，應不予議約、不予簽約：1.有詐欺、脅 迫、賄賂、對重要評審項目提供不正確資料或為不完全陳述 ，致影響評審之情形。2.未依通知之期限辦理補正、完成議 約程序。3.未按規定時間籌辦或完成簽約手續。㈡主辦機關 因政策變更，不續辦促參案件；或為符合公共利益及公平合 理原則，致須重新辦理公告。」上開行政規則為工程會基於 主管機關地位，為確保主辦機關依公平、公開之程序及符合 公共利益、公平合理之原則，辦理促參案件，以提升公共服 務品質而訂定，經核乃屬執行法律之技術性、細節性次要規 定，與母法意旨尚無牴觸，且依系爭促參案申請須知第2.2. 8 條規定：「本申請須知未盡事項，悉依促參法及相關法令 規定辦理。」（本院卷1 第25頁背面）被告據以援用，於法 尚無不合。且參上開促參法施行細則第32條規定，即使簽訂 投資契約之後，該約仍得訂明因政策變更，依約繼續履行反 不符公共利益時，主辦機關得據以終止或解除一部或全部契 約；相對而言，在未簽約之前，主辦機關因政策變更，並認 簽約反不符公共利益時，舉重以明輕，自無禁止其決定不續



辦促參案之理。是原告主張促參注意事項係屬行政規則，故 系爭促參案並無該注意事項之適用，被告不得主張「因政策 變更，不續辦促參案件」云云，應有誤會。
㈡次按「（第1 項）授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受 益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致 遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。（ 第2 項）前項補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之 利益。（第3 項）關於補償之爭議及補償之金額，相對人有 不服者，得向行政法院提起給付訴訟。」「授予利益之合法 行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權 為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。……四、行政 處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對 公益將有危害者。……」「（第1 項）原處分機關依第一百 二十三條第四款、第五款規定廢止授予利益之合法行政處分 者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合 理之補償。（第2 項）第一百二十條第二項、第三項及第一 百二十一條第二項之規定，於前項補償準用之。」行政程序 法第120 條、第123 條第1 、4 款、第126 條分別定有明文 。依上開規定可知，當事人對合法行政處分之存在，具有值 得保護之信賴，並因廢止受有損失，自應給予補償。惟補償 之範圍，一則必須限定於該損失係因信賴授益處分之存在而 發生者，亦即損失與信賴必須有相當因果關係存在，而非漫 無邊際之公法危險責任。其二，廢止授益處分之補償，為徵 收補償或犧牲補償之性質，在彌平當事人為公共福祉而受之 特別犧牲，並非損害賠償性質，如無特別規定，關於所失利 益，不予補償；至於所受損害，原則上全部補償，但不得超 過受益人因該處分存續可得之利益（行政程序法第126 條第 2 項準用第120 條第2 項）。此外，當事人對損害之發生如 與有過失，則有民法第217 條規定過失相抵規定之類推適用 ，得免除或減輕其補償（可參見最高行政法院104 年度判字 第102 號判決意旨）。至被告主張若政策變更規定得據以廢 止本件甄審決定，則屬行政程序法第123 條第1 款法規准許 廢止事由，即非同條第4 款之情形，自無第126 條第1 項補 償規定之適用云云。實則，行政程序法第123 條第4 款既為 法規准許廢止之規定，亦屬同條第1 款情形之一，並非互斥 關係。按政策變更規定為行政程序法第123 條第4 款事實變 更之廢止事由，亦屬同條第1 款情形之一，依第126 條第1 項自有補償規定之適用，並無疑義。是被告上開主張，與論 理法則有違，尚非可採。
㈢又按政府採購法第74條：「廠商與機關間關於招標、審標、



決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」第83條：「 審議判斷，視同訴願決定。」第85條：「（第1 項）審議判 斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置 。（第2 項）採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機 關處置方式，而招標機關不依建議辦理者，應於收受判斷之 次日起十五日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之 次日起十五日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明 理由。（第3 項）第一項情形，廠商得向招標機關請求償付 其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」最高行政法 院97年度判字第976 號判決意旨：「政府採購法第85條第1 項、第3 項規定審議判斷指明採購行為違反法令者，招標機 關應另為適法之處置，廠商得向招標機關請求償付其準備投 標、異議及申訴所支出之必要費用；行政法院以撤銷判決或 確認判決，確認採購機關之採購行為違法，原處分機關及審 議機關皆受判決結果拘束，不得再另為不同之判斷，其效力 甚於審議判斷指明原採購行為違法之效力，廠商自得依政府 採購法第85條第3 項規定，請求採購機關償付所支出之必要 費用。而政府採購法第85條第3 項既規定請求償付其準備投 標、異議及申訴『所支出之必要費用』，自以已支出者為限 ；且此項請求償付必要費用之規定，為一般損害賠償以義務 人有故意或過失為要件之例外，依『例外規定解釋從嚴』原 則，亦應解為該規定『所支出』之必要費用，係指實際已支 出之必要費用。是促進民間參與公共建設申請及審核程序若 經行政法院以撤銷判決或確認判決，確認原處分機關之甄審 行為違法，依促進民間參與公共建設法第47條，自得準用政 府採購法第85條第3 項規定，請求原處分機關償付其準備甄 審、異議及申訴所支出之必要費用。蓋甄審行為有違反法令 之處，原處分機關依法應另為適法之處置，亦極可能因時日 拖延、甄審內容變更等因素，造成廠商先前針對原甄審行為 所投入準備之成本失去意義，且廠商為使原處分機關另為適 法之處置而提起之異議及申訴亦屬額外之支出，於理於法均 應由原處分機關負責償付。」
㈣再按，促參案如以規劃者為區分，可分為「主辦機關規劃由 民間參與公共建設」與「民間自行規劃申請參與公共建設」 二類，相關申請及審核程序規定於促參法第四章（第42條至 第48條）。對於前者，促參法第42條至第45條規定其主辦機 關規劃民間參與之建設，如何公告徵求、甄選，及評定最優 申請人至完成投資契約簽訂手續前等事宜。至於上開程序中 甄審決定（評定最優申請人）之性質，促參法雖無明文，然 觀諸同法第47條第1 項規定，既將促參案之申請人與主辦機



關間有關申請及審核程序之爭議，明定準用政府採購法處理 招標、審標或決標爭議之規定（依政府採購法第74條、第83 條規定，係採公法救濟途徑），足見立法者業將促參程序前 階段之甄審決定，與後續投資契約履約之法律關係切開為分 別評價及處理。按該甄審決定之爭議既採類同訴願之公法救 濟途徑，其亦應定性為類同於行政處分。據此，「主辦機關 規劃由民間參與公共建設」此類促參投資契約簽訂事件之法 律關係，基本上採取「雙階理論」之架構，亦即前階段之甄 審決定類同行政處分，而後階段投資契約簽訂與履行，則是 另一獨立、具雙方法律行為屬性的契約法律關係（可能為行 政契約，亦可能為私法契約）。此種法律關係切割之結果， 可簡化生活事實認定上之複雜性，各階段之區隔亦不致造成 辨識上之困難，有助於法律關係之釐清。該甄審決定既定性 為類同行政處分，則甄審決定如因事實變更而經廢止，而受 益人就此受有損害，且具有值得保護之信賴，依行政程序法 第120 條及第126 條規定，自非不得請求損失補償。惟此補 償，限定於該損失係受益人因信賴授益處分之存在所發生者 。而主辦機關規劃由民間參與公共建設者，促參程序係由： 公告徵求民間參與公共建設→設立甄審委員會進行評審→評 定最優申請人（甄審決定）→籌辦及議約→簽約→興建→營 運等複雜且緊密相連之程序所構成，其法律關係應視程序進 行至何階段而有不同。是促參案之最優申請人，因甄審決定 而應進行之程序僅限於「籌辦及議約」，必待簽約後，始有 後續之興建、營運程序可言。從而，系爭促參案中，原告因 信賴甄審決定至被告決定不續辦（類同甄審處分遭廢止）， 所可能想像因信賴甄審決定所生之損害，無非因籌辦（民間 機構之設立或變更登記）及簽約之前（議約）所生者，而不 及於「準備」興建、營運所生之支出，更不可能包括參與申 請所支出者。而上開補償請求權是否存在，以及範圍內容之 訴訟，當屬公法之爭議，而歸行政法院審判權。當然，在雙 階理論下，如促參案政策所設定之投資契約為私法契約，則 甄審決定處分後，投資契約未簽訂前，促參主辦機關若有違 反誠信有締約上過失，固非不得適用民法第245 條之1 第1 項規定，而對經甄審決定之最優申請人負有損害賠償責任。 惟基於行政程序法對於甄審決定廢止之損失補償，與基於民 法締約上過失之損害賠償，不僅分屬公、私法領域而有管轄 法院之差異，其要件及補償、賠償之範圍亦不相同。原則上 ，合法處分廢止之補償，不以機關主觀責任為條件，但締約 上過失之賠償，則以機關之「惡意」「故意或重大過失」或 「顯然違反誠實及信用」為其責任條件；至於補償與賠償範



圍，前者限於信賴合法處分所生之損失，後者則以機關違反 誠信原則行為所肇致之損害為範圍；於訴訟之具體個案上， 當應視當事人所主張者，定其審判權歸屬，釐清其要件及範 疇，不容混淆（可參見最高行政法院104 年度判字第102 號 判決意旨）。經查，系爭促參案為「主辦機關規劃由民間參 與公共建設」類型，被告甄審決定乃對原告鴻裕公司所為類 同授益處分，嗣因政策變更而不續辦，無異以事實變更為由 而廢止甄審決定，原告上禾公司則為原告鴻裕公司基於最優 申請人地位而依申請須知第8.2 條規定所籌設成立，實質上 承繼其信賴基礎，亦屬利害關係人。是原告先、備位聲明撤 銷被告不續辦決定，並訴請續辦，且以政府採購法第85條第 3 項及行政程序法第126 條第1 項規定請求賠償及補償，而 非以所謂締約上過失為論據，自應認其屬公法上爭議，行政 法院有受理訴訟權限。至於被告主張本件係屬私法爭議，行 政法院並無審判權，且原告上禾公司非受處分人，為當事人 不適格云云，自非可採。
㈤末按最高行政法院98年度判字第635 號判決意旨：「依行政 程序法第146 條其立法意旨，在使行政機關於公益之考量下 ，得片面調整或終止契約。於締約後得基於公益調整或終止 契約，可推論行政機關於簽約前更得因公共利益考量，享有 相當之猶豫期間，以『事先防止』契約締結後，對人民或他 方當事人造成更大之損害……。」99年度裁字第2152號裁定 意旨：「被上訴人依促參法辦理交通轉運案，甄審評定上訴 人為最優申請人，此項甄審評定為行政處分，被上訴人以97 年10月17日府交運字第0970241230號函上訴人不再續辦此交 通轉運案，係廢止上開評定處分，為行政處分。」103 年度 判字第167 號判決意旨：「惟所謂政策，乃包含政治的考量 ，並非全然屬行政行為之性質，其具體明確性之要求自難與 行政行為相比，何況上開民政局新聞參考資料已載明……等 語，似難謂『未能提出載有評估時所考量因素及相關計算數 據等資料之評估結果』，則被上訴人以原審核通過處分所依 據之事實或政策事後既已發生變更，且不廢止該處分對公益 將有危害，主張得依行政程序法第123 條第4 款或促參案件 注意事項第59條規定，廢止原審核通過處分，尚非全然無據 。」另依行政訴訟法第133 條規定，行政法院僅對於撤銷訴 訟及其他維護公益之訴訟應依職權調查證據，其餘訴訟依同 法第136 條準用民事訴訟法第277 條前段規定，當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。本件原告依政 府採購法第85條第3 項、行政程序法第126 條第1 項規定， 提起公法上給付訴訟，即應就其損害存在之事實，負主觀及



客觀舉證責任。
㈥原告先位聲明訴請撤銷被告「政策變更、系爭促參案不續辦 」之決定、異議處理結果及申訴審議判斷；並命被告應與原 告上禾公司完成系爭促參案投資契約書之簽署，繼續執行系 爭促參案部分：
1.經查，被告基於改善○○地區大眾運輸之乘車環境，有效 集中管理國道客運與市區客運之轉乘接駁，並促進○○地 區土地之開發利用等目的，於102 年7 月9 日公告辦理系 爭促參案第3 次招商程序，原告鴻裕公司參與該招商程序 ，並經被告以102 年11月22日府產貿字第1020170960號函 通知其具備成為最優申請人資格，雙方於103 年1 月15日 完成議約程序，被告再以103 年2 月19日府產茂字第1030 029230號函通知原告鴻裕公司應自接獲通知之日起30日內 與被告完成投資契約之簽約手續，同時應完成民間機構之 設立、履約保證金之繳付及依據議約結果、甄審委員會意 見修正投資計畫書等，有被告102 年6 月系爭促參案申請 須知（本院卷1 第21至43頁）、上開102 年11月22日函（ 本院卷1 第44至48頁）、103 年2 月19日函（本院卷1 第 49頁）及系爭促參案公告歷程資訊（本院卷3 第26頁）在 卷可稽。原告鴻裕公司旋依申請須知第8.2 條規定，籌組 成立原告上禾公司，並以103年4月7日鴻裕字第103040701 號函通知被告，將由上禾公司代表其與被告簽訂投資契約 ，被告則以103年4月16日府產貿字第1030059964號函通知 原告鴻裕公司，將於103年4月18日召開審查會，請原告鴻 裕公司依歷次審查意見修正投資執行計畫書後送被告審查 ，原告上禾公司並於103年4月17日繳交履約保證金及開發 權利金，亦有鴻裕公司上開103年4月7日函（本院卷1第50 頁）、上禾公司103年4月8日鴻裕字第103040801號函（本 院卷1第52頁）、103年4月17日上禾字第103041701號函（ 本院卷1第53頁）及被告上開103年4月16日函（本院卷1第 54頁）在卷可稽。
2.又查，被告於簽訂本件投資契約前，因考量：⑴○○交通 壅塞問題：系爭促參案係就○○市○○○路與○○○路路 口西北之車站用地作多目標使用，然於102 年7 月上網公 告後，屢屢接獲附近居民反應，表示巷道過窄、車流量大 、會車不易常造成壅塞現象，建議審慎考慮其通行問題。 此路段交通壅塞之案件極多，○○○路及○○○路嚴重塞 車，發生交通事故之頻率因此升高，就102 年下半年度之 統計資料顯示，○○○路、○○○路、○○○路路段所發 生之各類交通事故件數即高達691 件之多，並經○○縣政



府警察局公布為102 年度十大易肇事路口之冠，用路人於 該路段通行具有相當危險；又依○○○路段相關路口102 年統計之交通資訊顯示，於尖峰時段，其於多處路口服務 水準僅為F 級，路口停等延滯時間長，交通壅塞嚴重，基 於用路人之生命財產安全及整體大眾運輸交通順暢，認為 續行系爭促參案，必將使原本待解決之交通情形更為嚴重 。⑵○○生活圈機能的改變：系爭促參案係於102 年7 月 上網公告後，多年來屢屢未能有效招商開發之○○○○車 站特定區因景氣回春，投資遽然升溫，陸續有交通部○○ 局於特定區內置地廣場辦公大樓標售案全數脫標，總金額 超過9 億元，最高溢價率達12% ，甚且104 年交通部○○ 局公告招商之○○○○車站特定區○○段00、00、00地號 商業區開發經營案，亦於104 年2 月12日與旭創投資股份 有限公司簽約開發等，益徵被告就○○特定區迅速崛起之 評估至為正確；且依主計處統計資料，102 年6 月至103 年6 月○○縣○○市暨○○附近地區人口成長數資料表， ○○特定區內人口數成長更占○○地區68% ，可見都市軸 心翻轉以○○特定區為人群集散中心之長期態勢已臻成熟 ，尤顯系爭促參案此一於70年間即劃定之車站用地確有重 為檢討必要。被告因此決定配合○○特定區都市計畫衍生