營業稅
臺中高等行政法院(行政),訴字,101年度,499號
TCBA,101,訴,499,20130530,1

告涉嫌取具不實進項發票，亦不能就此否認原告有「進貨 事實」的必然性；這是一般所周知的自明之理。按「事實 於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證。」（民 事訴訟法第278條第1項參照）無需原告證明；相反地，被 告認定原告「無進貨事實」，係屬「異態事實」，應負舉 證責任。臺北市政府（85）訴字第85075084號訴願決定書 （訴願決定書彙編選輯，第三輯，下冊，第1247頁以下） 「．．．所謂無進貨事實，係指營業人未有實際進貨行為 ，尚非侷限於其與虛設行號之該筆交易無進貨事實．．． 」，更明確點出「．．．無進貨事實，係指營業人未有實 際進貨行為．．．」；而非「．．．侷限於其與虛設行號 之該筆交易無進貨事實．．．」；因此進貨對象是誰？進 貨「品名」是啥？並非判斷的「爭執」點。被告以原告取 得「通訊器材」發票，否認原告「工程」有購進「通訊器 材」的必要，不足以否認原告有「進貨事實」的必然性， 無法推論「原告無進貨事實」？至於鈞院101年訴字第415 號判決「．．．通訊器材為原告本身之進料，實難置信． ．．」，也只指明原告沒有購進「進項憑證內容」所指稱 的「材料」，並無法推論出「原告無進貨事實」？按實定 法明定協力義務，當原告違背此義務時，被告即可取得「 推計課稅」的權利（所得稅法第27條、第83條及所得稅法 施行細則第81條參照），也就是說在「原告有進貨事實」 必然性前提的認定下，進貨事實金額是可以依稅法的「類 型化」規定「推計」的。這並不是說原告未善盡提供有關 帳簿、憑證的協力義務時，被告即可不負舉證責任，咨意 推翻「常態事實」；認定原告「沒有進貨事實」？如前論 述，被告既認定原告在本案中，是有「營運事實」的實體 ，那再推論「原告無進貨事實」，即「自相矛盾」而且違 背「經驗及論理法則」。被告以原告「沒有進貨事實」裁 處2.5倍罰鍰，就是適用法令誤錯。
⒉財政部發布解釋函令，變更已發布解釋函令之法令見解， 如不利於納稅義務人者，自發布日起或財政部指定之將來 一定期日起，發生效力；於發布日或財政部指定之將來一 定期日前，應核課而未核課之稅捐及未確定案件，不適用 該變更後之解釋函令，稅捐稽徵法第1之1條第二項定有明 文。按83年7月9日台財稅第831601371號函釋「．．．取 得虛設行號以外其他實際交易對象開立之憑證申報扣抵案 件：．．．2有進貨事實者：(1)進貨部分，因未取得實際 銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以 行為罰。(2)至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之



發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人，已依法申報繳 納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以 行為罰外，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，應就 其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。如查 明開立發票之營業人並未依法申報繳納該應納之營業稅額 者，即有逃漏，除依前項規定處以行為罰外，並應依營業 稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。．．．」而98年 12月7日以台財稅字第09804577370號函釋「．．．營業人 以不實進項稅額憑證申報扣抵銷項稅額，而觸犯加值型及 非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條第5款規 定之案件，參照司法院釋字第337號解釋意旨，應以虛報 進項稅額之營業人是否逃漏稅款為處罰要件，與開立憑證 者之營業稅申報繳納情形無涉。．．．」很明顯這是財政 部發布解釋函令，變更已發布解釋函令之法令見解，如不 利於納稅義務人者，自發布日起或財政部指定之將來一定 期日起，發生效力；於發布日或財政部指定之將來一定期 日前，應核課而未核課之稅捐及未確定案件，不適用該變 更後之解釋函令，稅捐稽徵法第1之1條第二項定有明文， 本案系爭期間是90年1月至94年4月間，財政部98年12月7 日以台財稅字第09804577370號函無法取代該部83年7月9 日台財稅第831601371號函釋，從而，本件應適用83年7月 9日台財稅第831601371號函釋。維真通信企業有限公司等 60家業者並非「虛設行號」；而且開立發票之營業人已依 法申報繳納該應納之營業稅額；原告96年11月23日於臺灣 臺中地方法院檢察署訊問筆錄，清楚陳明願意就有實際交 易但取得不實內容發票部分認罪協商以獲取緩起訴，該筆 錄並非就無進貨事實認罪，被告容有誤解。被告並無確切 證據，認定原告無進貨事實。從而，被告認為本案無83 年度函釋之適用，核有未洽。
⒊縱退萬步言，按稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表「有 進貨事實，處1倍罰鍰；無進貨事實，處2.5倍罰鍰」。本 案原告有「進貨事實」的必然性，應處1倍罰鍰。在本案 中，原告「有進貨事實」的必然性，已於前述。惟究竟實 際進貨多少？當由原告負起舉證責任，被告亦主張原告應 提出確有進貨事實之事證。惟原告如未善盡協力義務時， 進貨事實金額，是可以依稅法的「類型化」規定「推計」 的。財政部84年08月09日台財稅字第841640632號函釋： 「．．．惟如營利事業未能提示相關證明文件，經以實際 查得之資料，或依所得稅法第27條、第83條及所得稅法施 行細則第81條規定，逕行核定其進貨成本時，以該項金額



作為計算處罰之基礎。」；改制前行政法院61年判字第 198號判例：「納稅義務人於稽徵機關進行調查或復查時 未提示該項帳簿文據或雖提示而有不完全者，稽徵機關應 依所得稅法第83條第2項規定時間命其提示或補正，如經 過規定時間，而納稅義務人仍不遵照提示或補正者，稽徵 機關始得依同條第一項後段規定，依查得之資料或同業利 潤標準，核定其所得額。」，均有闡示。本案系爭期間， 被告是按同業利率標準的成本率81%，認定原告的營業成 本，並依費用率10%認定原告的營業費用，因此，縱令原 告未善盡協力義務，提供有關帳簿、憑證，供被告查核「 實際進貨金額」？由於原告有「進貨事實」的必然性，是 無庸舉證的自明之理，被告應參酌前揭釋令及判例要旨， 「推計」原告「進貨事實金額」，處1倍罰鍰。 ⒋司法院釋字第537號解釋意旨，是針對「租稅減免或其他 優惠情形」，納稅義務人違背協力義務的法效闡釋，與本 案尚無關聯。司法院釋字第537號解釋意旨，該號解釋針 對的是「租稅減免或其他優惠情形」，指的是「租稅減免 或其他優惠情形」，若仍須由稅捐稽徵機關不待申請，一 一依職權為之查核，將倍增稽徵成本。因此減免房屋稅者 ，應由納稅義務人於減免原因、事實發生之日起30日內， 申報當地主管稽徵機關調查核定之；逾期申報者，自申報 日當月份起減免。也就是納稅義務人未盡申報協力義務， 該段未申請期間的租稅減免或其他優惠，即告喪失，這完 全與本案無關。本案是稅捐核課而非租稅減免或其他優惠 ，本質上就不同，應依職權斟酌全部陳述與調查事實及證 據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽（行政程序 法第43條參照）。只是當納稅義務人（即原告）未善盡協 力義務，而行政主管機關在調查時有困難或所費不貲時， 實定法授權行政主管機關，可以依稅法的「類型化」規定 ，去進行「推計課稅」而已。被告錯誤引用司法院釋字第 537號解釋，以原告未善盡協力義務，提供有關帳簿、憑 證供查核「進貨事實金額」為由，主張產生「原告沒有進 貨事實」？顯然是適用法令錯用。
⒌被告僅因原告未提示進貨相關事證供核，未善盡協力義務 ，即率爾認定原告無進貨事實，擅自增加行政法院判例及 財政部相關函令所無的限制，徒使該判例及財政部相關函 令形同虛設。前揭財政部84年8月9日台財稅字第84164063 2號函釋及改制前行政法院61年判字第198號判例，載明納 稅義務人在未提示相關帳簿文據狀況下，稽徵機關即得依 所得稅法第83條等相關規定，依查得資料或同業利潤標準



，核定其進貨成本及所得額，並以該項金額作為計算處罰 之基礎，已明白指明納稅義務人有進貨事實，但未提示相 關帳簿文據狀況下，即應採行推計課稅及處罰。惟被告卻 無視前揭規定，執詞原告未提示進貨相關事證供核，率爾 認定原告無進貨事實，擅自增加行政法院判例及財政部相 關函令所無的限制，徒使該判例及財政部相關函令形同虛 設。
⒍稅捐稽徵法第44條第2項及加值型營業稅法第51條第2項係 指免罰要件，並非裁處一倍罰鍰之規定，本案原告所要求 者係應按有進貨事實裁處一倍罰鍰，與上開規定尚屬有間 。稅捐稽徵法第44條第2項及加值型及非加值型營業稅法 第51條第2項規定：「納稅義務人有前項第五款情形（虛 報進項稅額者），如其取得非實際交易對象所開立之憑證 ，經查明確有進貨事實及該項憑證確由實際銷貨之營利事 業所交付，且實際銷貨之營利事業已依法補稅處罰者，免 依前項規定處罰。」，係就免罰要件之規定，本案原告所 要求者係按稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表「加值型 及非加值型營業稅法第五十一條第一項第五款虛報進項稅 額者：一、有進貨事實者：按所漏稅額處一倍之罰鍰。」 ，與上開第二項規定要件尚屬有間。被告顯有適用法令錯 誤之違誤。
⒎臺中地檢署96年度偵字第18608號緩起訴書固載明原告等9 家公司行號對於犯罪事實均為願意認罪之表示，惟該緩起 訴書係爭對原告有實際交易，但於對外營業過程中，取得 交易對象不實之統一發票所為之處分，上開處分被告卻張 冠李戴指稱係對原告無進貨事實所為之處分，核有未洽： 臺中地檢署96年度偵字第18608號緩起訴書指稱，略以： 「上開（指龍盛-原告包括在內）等9家公司行號之登記負 責人張憲誠等9人，亦明知交易對象不實．．．於負責上 開公司或行號之對外營業過程中，分別自多名不詳姓名年 籍之成年人手中，取得交易對象不實之上開109家業者之 銷項統一發票．．．使該與其等實際交易之不詳姓名年藉 之成年人得以逃漏稅捐，足生損害於稅捐稽徵機關課稅管 理之正確性。」（詳見緩起訴書第4頁第14行至同頁倒數 第6行）足徵上開緩起訴書係爭對原告有實際交易，但於 對外營業過程中，取得交易對象不實之統一發票所為之處 分，被告卻刻意張冠李戴，據以認定係對原告無進貨事實 所為之處分，核有未洽。次查，臺中地檢署96年11月23日 訊問筆錄，原告亦清楚陳明願意就有實際交易但取得不實 內容發票部分認罪協商以獲取緩起訴，並非就無進貨事實



認罪；又維真通信企業有限公司等60家業者並非「虛設行 號」；而且開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營 業稅額；原告有獨立承攬工程的能力，有銷貨必有進貨， 被告並無確切證據，恣意認定原告無進貨事實，容有違誤 。
跳開發票「行為罰」部分：
⒈依本件承攬工程的簽約「接觸雙方」及「金流」判斷，原 告當然是本件工程承攬的營業人。被告是認定「該等工程 是由高明公司承包後，再轉包予原告等9家行號承包」， 而「原告」將發票直接開立予新南隆公司；而非開立予高 明公司，從而認定原告是「跳開」。按本案系爭標的是「 營造工程」承攬，究竟誰發包？誰承攬？這只要看誰跟誰 接觸簽約？誰付款給誰？即可一清二楚，不難查核。按新 南隆公司董事長蔡德寧及強生公司實際負責人楊啟明在94 年12月28日於調查局中機組調查筆錄中，均指確與原告有 業務往來。新南隆公司指稱原告等各下包商是各別來承包 的，請款也是各別來請的；強生公司指稱90年至94年間與 原告等公司或工程行有交易往來，都是強生公司的下包商 ，替強生公司進行管道工程的施工，均有簽訂工程承攬合 約書，並開立禁止背書轉讓支票給下包商；原告95 年1月 12日於調查局中機組調查筆錄亦指稱與新南隆、強生及有 而順等3家營造商有業務往來。由上開筆錄可證上開新南 隆等3家營造商，將其標得工程直接轉包與原告等施作， 而且承包工程款也直接匯給原告，並未透過高明營造「先 承攬、再轉包」，故原告無「跳開發票」等情。按100年 司法院大法官釋字第685號解釋文：「．．．係闡釋營業 人若自己銷售貨物，其銷售所得之代價亦由該營業人自行 向買受人收取，即為該營業人「將貨物之所有權移轉與他 人，以取得代價」，而屬該項營業行為之銷售貨物人．． ．依營業稅法第二條第一款、第三條第一項、第三十二條 第一項前段之規定，應由銷售貨物之營業人開立統一發票 ，交付買受人．．．」也闡釋以「金流」作為判斷「銷售 貨物營業人」的基礎，本案承包工程款，是由新南隆等「 發包」營造公司直接匯給原告，所以原告當然是本件工程 承攬的營業人。本件從原告取得分包施工的接洽、經雙方 簽訂工程承攬合約書、到原告承攬分包工程驗收合格、以 迄原告取得分包工程款代價等過程，來加以檢視，原告在 91年11月至94年4月間，原告接洽的對象是新南隆等營造 商，新南隆等營造商，俟承攬的政府工程經驗收合格後， 才直接支付分包工程款給原告，而且原告也從未被認定為



「虛設行號」，已於前述。依營業稅法第2條第1款、第3 條第1項、第32條第1項前段之規定，以及財政部91年6月 21日台財稅字第910453902號函釋旨趣，原告即是「將貨 物之所有權移轉與他人，以取得代價」的營業人，因此， 本案由銷售貨物之營業人（即原告開立統一發票，交付新 南隆等營造商，完全符合前揭大法官會議釋字第685號解 釋意旨，從而原告開立之統一發票，交付新南隆公司等營 造商，即無涉未依規定開立統一發票予實際交易對象等情 。原告具獨立承攬工程能力，並可對外向任何營造商承攬 工程，為被告所不否認，又本案工程亦均由原告直接與新 南隆等營造商接洽並依據原告所開立統一發票向其收取工 程款之事實等已如前述，故被告縱欲以實質經濟事實關係 ，亦即按所謂「實質課稅原則」核課稅捐，亦僅能就其所 生實質經濟利益之歸屬與享有為依據，調整原告與高明公 司兩造實際各自應負擔之稅捐，尚無從否定應由原告開立 統一發票與新南隆等營造商之法律事實，而以跳開發票「 行為罰」相繩。
⒉被告認定，新南隆等營造商先與高明公司成立「原承攬契 約」，再由高明公司與原告成立「次承攬契約」，違背「 論理經驗法則」：新南隆等「發包」營造公司直接匯入工 程款給原告，已於前述。被告以原告將所收的工程款中， 「部份款項」再轉入林煥𤍤私人帳戶為由，臆測認定本案 ，是新南隆等營造商先與高明公司成立「原承攬契約」， 再由高明公司與原告成立「次承攬契約」。惟「次承攬契 約」是以「原承攬契約」為基礎；「次承攬契約」要為「 原承攬契約」的品質，負瑕疵擔保責任，所以工程款「金 流」，也一定是「原承攬契約」在前、「次承攬契約」在 後；倘若原告為高明公司轉分包之「次承攬人」，那原告 應向高明公司請款才對，原告怎麼會將「部分」資金流入 林煥𤍤帳戶？本件「金流」顯與被告臆測認定之事實背道 而馳；反而是「次承攬契約」在前、「原承攬契約」在後 ；也就是原告先收取工程款後，再將部分款項直接或間接 轉（或匯）入林煥𤍤帳戶，其付款時間及對象先後次序完 全倒置，如何能成立被告所認定的「高明公司與十六家營 造公司先成立「原承攬契約」；再由原告與高明公司成立 「次承攬契約」？從而，被告這種臆測，違背「經驗法則 」。
⒊被告認定，新南隆等營造商先與高明公司成立「原承攬契 約」，再由高明公司與原告成立「次承攬契約」，欠缺「 商業理由」：強生營造公司實際負責人楊啟明與高明公司



代表人林煥𤍤，於102年3月12日因新發工程行案準備程序 庭（案號101年訴字第468號---信股），在鈞院以證人身 分證述如下，略以：「強生與高明公司同為具有甲級營造 公司，處於同等級並相互競爭的地位，強生標得與高明公 司同時競標之工程，如先分包於高明公司再由高明公司分 包於龍盛等9家公司行號，則表示該件工程尚須由高明公 司先賺取一層工程款（即俗稱『先賺一手』），再轉分包 於龍盛等9家公司行號。如強生將工程直接分包於該9家公 司行號，則可避免前述讓高明『先賺取一手』之情形，原 告之利潤自然較高，故不可能發生將標得工程，分包給高 明公司情事。」而高明公司代表人林煥𤍤亦作前揭相同證 述。其實，本行業中那一家公司行號，專門從事下包商工 程，凡本行業者皆有所知悉，且皆可直接接洽，亦均自行 尋找下包商，絕不可能將其標得工程，先轉包給立於同等 競爭之其他營造商，再由該其他營造商分包給下包商，使 本身利潤減少之理；從而，被告這種臆測，欠缺「商業理 由」。
本案營業稅，皆在規定期間內申報、繳納而且有進貨事實， 在被告未具體論明原告符合「間接故意」之構成要件前，本 案的核課期間應為五年：無論是主觀上明知並有意使其發生 （要有客觀證據）之故意、或並不違背其本意之間接故意（ 要提示具體可信的有客觀證據），被告都必須負起相當舉證 責任，也就是說，不能因為間接故意，被告就可以規避舉證 之責任。由於本件營業稅已在規定期間內申報、繳納而且有 進貨事實，所以除非具備故意（不論是直接故意或間接故意 ），核課期間才七年，否則應為五年。而故意與過失的構成 要件，完全不同，自從民國l00年起，最高行政法院已廢棄 多起「縱無故意亦難謂無疏失」的判決（最高行政法院101 判29號判決），即是明證。行政罰法第7條第1項已明文規定 ：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處 罰。」此一規定的結果是行政機關應就處罰人民的事實，具 有故意或過失，明確地負舉證責任，不得就符合構成要件之 客觀行為，即恣意推定為「雖非故意，難謂無過失。」其次 ，間接故意與有認識過失是不同的，有無故意之意思，應綜 合客觀資料認定之，倘證據不明，應對行為人作有利之認定 。原告是一個承包政府機關「電力、通信管路工程」的小工 程行。原告取得由實際下包商所交付的統一發票（後來才知 道是手機業者開立，而且被告也是在依職權取得該等手機業 者的「內部出貨單」後，才知道品名為「通信器材」的發票 ，其實有部分內容是手機），由於發票所載品名為「通信器



材」，與原告所經營業務「電力、通信管路工程」，在粗觀 下是有關的，所以一直以來，都是據此如期申報扣抵銷項稅 額，這也是工程行向來的慣例，而被告也從未有異議，直到 本案發生，原告才知道這是錯誤的。本件處罰固屬漏稅罰； 惟被告在復查決定書的「罰鍰」段，亦陳述略以「．．．虛 報進項稅額，違反營業稅法，事證明確，「縱非故意亦難謂 無疏失」，顯見並未具體論明原告符合「間接故意」之構成 要件，自不能僅因原告有漏稅罰情事，即推定原告對於申報 不實之結果，已預見其發生，主觀上有故意不查證、刻意草 率、僥倖從事，即令發生不實之結果，亦在所不惜之決意。 如前所述，被告也是在依職權取得該等手機業者的「內部出 貨單」後，才知道品名為「通信器材」的發票，其實有部份 內容是手機；試想被告若非有公權力，可以依職權調閱「內 部出貨單」，要如何得知品名為「通信器材」的發票，其實 有部份內容是手機？從而被告認定原告符合間接故意之構成 要件，並不合理。在財政部訴願決定書彙編選輯中，也迭有 論明「．．．訴願人是否有故意以詐欺或其他不正當方法逃 漏稅捐，未見原處分機關論明，則本件核課期間以七年認定 ，是否合妥？．．．（財政部00000000號訴願決定書）。」 因此，在被告未具體論明原告符合「間接故意」之構成要件 前，本案的核課期間應為五年。被告認定「原告無進貨行為 事實」的期間是90年1月至94年4月，取得維真通信企業有限 公司等60家營業人所開立之統一發票，金額計103,997,857 元（90年28,533,401元、91年19,184,648元、92年27,761,4 32元、93年24,660,944元、94年3,857,399元）；基於上述 ，本案的核課期間應為五年，補稅裁罰處分書往前推算五年 ，顯有部份期間已逾五年之核課期間，其逾限部份所核課的 稅額及罰鍰，自應先依法撤銷；經撤銷後的餘額，在「原告 有進貨行為事實」的認定前提下，被告應參酌前揭釋令，「 推計」認定進貨事實金額，超出「進貨事實金額」所取具的 憑證，再論以「無進貨事實」；也就是被告認定原告未依規 定給予他人憑證的銷售額36,840,054元（期間是91年11月 -94年4月），依原告「同業利潤標準」，來「推計」認定「 進貨事實金額」（即36,840,054元*91%=33,524,449元）， 這一部份即是有進貨事實的「推定金額」；應處以一倍罰鍰 ；超出推計「進貨事實」的金額，在五年核課期間內所取具 的憑證，再論以「無進貨事實」；處以2.5倍罰鍰，始稱合 理。
聲明求為判決訴願決定及原處分（復查決定）不利原告部分 均撤銷。




四、被告則以：
㈠本稅：
⒈查原告於90年3月至94年4月間無進貨事實取具維真公司等 60家手機業者開立不實之統一發票銷售額合計103,997,85 7元，稅額5,199,912元，於申報當期銷售額、應納或溢付 營業稅額時，作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額 5,199,912元，除有調查局中機組95年11月9日調振法字第 09500037030號刑事案件移送書等事證外（見原見處分卷 二第744頁至第763頁），另依臺中地檢署96年度偵字第18 608號起訴書所載（件原處分卷二第826頁至第848頁）， 林煥𤍤係高明公司登記及實際負責人，王麗娟則係高明公 司之會計。因高明公司承攬政府工程（主要係臺中市管線 統一挖補工程）及對外營業之需要，偶有無法取得統一發 票報帳，為求降低帳面營利數額，乃2人竟基於幫助逃漏 稅捐、會計帳冊登載不實及業務登載不實之概括犯意聯絡 ，共同指示由高明公司員工及親友組成之龍盛工程行、利 通企業有限公司、智利企業有限公司（即原告）、友亞企 業有限公司、新發工程行、勇勝工程有限公司、以達工程 行、德有工程行及啟順企業社等9家子公司或行號，自90 年1月間起至94年6月間止，共取得與營業項目無關之手機 業者開立不實交易對象之統一發票，充列營業成本，並由 王麗娟指示不知情之稅務代理人段麗芬記入上開9家公司 或行號之會計帳冊中，並透過段麗芬，據以製作交易對象 不實之401表，連同上開交易對象不實之發票等，連續向 主管之稅捐機關申報營業稅，足生損害於稅捐稽徵機關課 稅管理之正確性。且經查上揭犯罪事實業經原告之負責人 張智賢等坦承犯行，經臺中地檢署96年度偵字第18608 號 緩起訴處分（見原處分卷二第849頁至第858頁），應向國 庫支付6萬元，緩起訴期間1年在案。次查原告之代理人林 國將94年11月18日於本局談話紀錄（見原處分卷二第637 頁至第642頁），稱原告係經營管道工程，承作地下管路 、土木工程，包括電力、電信、電訊等管路埋設工程，原 告與其供應商間未訂工程或採購合約，係按施工現場實際 工作完成數量，以現金支付工程款。惟原告取得前揭維真 公司等60家手機業者開立統一發票之品名，大抵為通訊器 材、儲值卡及補充卡，與許麗娟供稱之經營項目無關聯， 且其中天天通電訊有限公司、沖電企業有限公司、神鋒企 業社、神驊企業社及神亦企業社（見原`處分卷二第904頁 至第910頁）已承認無銷貨予原告之事實。另原告之代表 人張智賢於95年8月8日在調查局中機組及96年10月26日、



96年11月23日在臺中地檢署供述，原告於90年至94年6 月 營業期間沒有向任何公司進貨通訊器材、手機、門號、電 話儲值卡及周邊設備之事實，且未與「維真通信」等公司 有業務往來（見原處分卷二第842頁），則本件既經查證 手機業者並無銷售手機、電話卡等貨物予原告等9家公司 行號，且查手機、電話卡等貨物亦與渠等經營電路工程業 無關，足證原告等9家公司行號確無向手機業者進貨手機 、電話卡等貨物，渠等營業人取得手機業者開立之手機、 電話卡等貨物憑證並無進貨事實。至原告指摘被告於司法 機關尚未調查完畢，逕依調查局中機組移送書，對原告補 稅處罰，顯有違財政部93年9月29日台財訴字第093135123 60號函之規定乙節，惟查，按「刑事判決與行政處分，原 可各自認定事實」最高行政法院75年判字第309號著有判 例。即行政罰與刑罰之構成要件各有不同，而刑事判決與 行政處分，當可各自認定事實，是本件只要有相關之事證 足以認定其違章事實，即可據以補稅及處罰鍰。另原告指 摘臺中地檢署檢察官96年度偵字第18608號緩起訴處分書 片段內容，逕稱本件業經臺中地檢署調查結果，原告確無 被告所指無進貨事實，亦無未依規定給與他人憑證情事部 分，經查該緩起訴處分書犯罪要旨全文，並無論述原告主 張之結果，儼然為原告斷章取義自行解讀，況同案被告林 煥𤍤、王麗娟因相同犯罪事實，卻經臺中地檢署起訴及臺 中地方法院判決在案，有臺中地檢署檢察官96年度偵字第 18608號起訴書、臺中地方法院98年度重訴字第88號宣示 判決等影本附卷可稽，是原告主張核不足採。
⒉按所得稅法第83條第1項規定，係明定納稅義務人有提示 有關各種證明所得額之帳簿文據之義務。即納稅義務人於 稽徵機關進行調查或復查時，未提示該項帳簿文據，或雖 提示而有不完全者，稽徵機關應依所得稅法第83條第2項 規定時間，請其提示或補正，如經過規定時間，而納稅義 務人仍不提示或補正者，稽徵機關得依同條第1項後段規 定，依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。顯見 依所得稅法第83條第1項規定核定之結果，係依營業收入 按查得之資料或同業利潤標準，逕予核定所得額，始補徵 營利事業所得稅。原告90至94年度營利事業所得稅結算申 報，雖經被告依上揭所得稅法規定核定其所得額，並據以 補徵營利事業所得稅，惟被告核定原告之所得額，同時核 定同年度之營業成本、費用，難謂為原告取具維真公司等 67家手機業者開立不實之統一發票等情，屬有進貨事實， 兩者係屬二事，未具關聯性，亦不容倒果為因，是原告主



張依上揭所得稅法規定核認原告確有進貨成本及費用，而 被告核認本件原告無進貨事實與營利事業所得稅之核定自 相矛盾乙節，係屬誤解。又查手機業者期績有限公司開立 不實發票予原告等營業人案，經臺北高等行政法院97年度 訴字第2508號判決略以「期績有限公司係經營電信器材批 發業，與龍盛工程行等8家營業人經營管路埋設工程及其 銷項營業人係經營土木工程或電路工程等業並無相關聯， 且該等8家營業人於系爭期間之申報書皆未有申報開立二 聯式統一發票及銷售手機與通訊器材等相關銷項紀錄等事 證，按『財政部各地區國稅局辦理營業人取得不實進項憑 證扣抵銷項稅額及虛列成本費用查處原則』肆、三規定， 龍盛工程行等8家營業人係無進貨事實，堪以憑認」在案 。
⒊按司法院釋字第537號解釋意旨，稅務案件因具有課稅資 料多為納稅義務人所掌握及大量性行政之事物本質，稽徵 機關欲完全調查及取得相關資料，容有困難；是為貫徹課 稅公平原則，應認屬納稅義務人所得支配或掌握之課稅要 件事實，納稅義務人應負有提供資料之協力義務。納稅義 務人違背上述義務，在行政實務上即產生由稅捐稽徵機關 片面核定等不利益之後果，而減輕稽徵機關之證明程度。 是納稅義務人於稽徵機關進行調查或復查時，有提供帳證 或有利事證供查核之義務，俾稽徵機關對其有利不利情事 加以審酌；倘納稅義務人對其主張之事實不提出證據，或 所提之證據不足為其主張事實之證明者，稽徵機關即得依 查得之資料，核定其營業銷售額，此觀之首揭營業稅法相 關規定及改制前行政法院61年判字第198號判例意旨甚明 。本件原告從原處分至行政訴訟階段，除一再指摘被告除 移送書外並無相關事證外，並未就其主張之事項提供相關 事證以實其說，難謂其已盡協力義務，原告所訴，委不足 採。
⒋至原告主張本件因有進貨事實，且原告支付之進項稅額， 經由開立憑證之營業人報繳在案，並無逃漏稅情形，應僅 處以行為罰，自不應以7年之核課期間計算，原核定顯有 部分期間已逾5年之期限乙節。經查依改制前行政法院87 年7月份第1次庭長評事聯席會議決議略以：「我國現行加 值型營業稅各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段 銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人。 故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業 稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。」意旨， 依現行加值型營業稅之稅制設計，營業稅有無逃漏，是依



納稅義務人各別之行為定之，不以國家稅收總額有無短少 為準，即應以該特定營業人即原告有無實際向國家繳納營 業稅為其判斷標準，即原告以不可扣抵之不實統一發票扣 抵銷項稅額，並無實際向國家繳納營業稅之事實至為明顯 ，至於維真公司等60家手機業者有無代繳，對原告之漏稅 結果不生影響（最高行政法院98年度判字第1406號判決可 資參照）。再查稅捐稽徵法第21條規定所謂「故意以其他 不正當方法逃漏稅捐」之立法精神，並不以「積極」作為 為限，尚包括積極不作為在內，即不作為具有被社會非難 之違法性行為亦在內。又上開稅捐稽徵法第21條第1項第1 款規定「5年」之核課期間，以納稅義務人已在規定期間 內「誠實申報」為前提，若納稅義務人雖在規定期間內申 報，惟未盡誠實申報之作為義務，而故意以詐欺或匿報、 短報、漏報之積極作為或消極不作為之不正當方法逃漏稅 捐者，即與上開稅捐稽徵法第21條第1項第3款規定之情形 相當，其稅捐之核課期間即為「7年」，被告之核定，並 無不合。
⒌綜上，被告依查得之資料，核定補徵營業稅額5,199, 912 元，揆諸首揭規定，並無不合，原告所訴，委不足採。 ㈡罰鍰：
⒈本件原告90至94年間無進貨事實取具維真公司等60家手機 業者開立之統一發票銷售額合計103,997,857元，稅額5,1 99,912元，作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額 5,199,912元，違反首揭營業稅法規定，違章事證明確已 如前述，其明知無與維真公司等60家手機業者有交易事實 ，卻取具該60家手機業者所開立之統一發票虛報進項稅額 ，自應受罰。又原告於裁罰處分核定前未補繳稅款，原經 被告機關按所漏稅額5,199,912元處5倍罰鍰25,999,500 元（計至百元止）並非無據，惟依財政部100年2月14日修 正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，應按所漏稅 額5,199,912元處2.5倍罰鍰12,999,780元，是該部分復查 決定乃變更改按所漏稅額5,199,912元處2.5倍罰鍰12,999 ,780元，並無違誤。
⒉原告於91年11月至94年4月間銷售額合計36,840,054元， 未依規定開立統一發票予實際交易對象，而開立予新南隆 公司等3家營業人，經被告按查明認定之總額處5%罰鍰1,8 42,002元乙案。原告雖主張未依規定給與他人憑證部分， 經臺中地檢署調查後，認定原告並無該等不法行為，原處 分基礎已不存在，應予以撤銷。經查原告之代表人張智賢 雖經臺中地檢署檢察官以緩起訴處分在案，惟經查前述緩



起訴處分書犯罪要旨全文，並無論述原告主張未依規定給 與他人憑證部分，無不法之情事，原告顯屬空言主張，核 不足採。
⒊高明公司之負責人林煥𤍤於94年12月28日在調查局中機組 之調查筆錄，供述原告等9家公司行號均是高明公司之下 包，與該等公司行號除了工程款項往來外，沒有其他的債 權債務關係。林君另於96年10月26日在臺中地檢署之偵訊 筆錄亦坦承原告等9家公司行號所作的都是高明下包管路 工程，是原告等9家公司行號不僅係高明公司之下包，且 亦證實係承攬高明公司所轉包之工程。又依調查局中機組 95年11月9日調振法字第09500037030號刑事案件移送書略 以，原告等9家公司行號或負責人在90年1月至94年6月， 均係高明公司的小包或員工．．．該等公司在前述期間主 要承攬施作工程的業主除高明公司外，尚有達中等16家營 造公司，交易金額達8億7,351萬5,007元；嗣經調閱該等 金融機構往來帳戶交易明細清查結果，發現該等公司承攬 、施作達中等16家營造公司之工程款，於匯入（或支票軋 進）該等公司行號或負責人金融機構帳戶後，隨再轉（或 匯）入高明公司負責人林煥𤍤臺中二信中和分社活儲帳號 ．．．內之情形。且本件經查有關資金之流向，依據卷附