平市○○路○段279巷，除西段部分外後分割為東興段331 地號），私設巷道面積合計2369.23平方公尺（上開設計 圖影本見本院卷㈠第185頁）。76年7月間，訴外人明煌工 業社等廠商申請在重測前太平段103-11及101-292地號土 地建築廠房、辦公室、員工宿舍，經被告機關指定前揭70 年建案基地內東段之私設巷道為該76年建案之建築線；90 年5月間原告甲○○以分割後太平段101-8、101-346地號 （即原70年建案未完成建築之西棟9戶基地）土地向被告 機關再申請建築廠房，經被告機關所屬建設局勘查現場後 ，依現況道路（即70年建案東段及南北向之中段私設巷道 ）指定建築線，並於建築線指示（定）申請書圖載明：「 依據76年0000-0000號建照案辦理。現有巷道寬8公尺」， 再據以核發（）工建建字第1833、1834號建造執照【以 上建造執照及建築線指示（定）申請書圖影本見被告答辯 狀㈡第11、12頁；70、76、90年建造執照現有巷道相關位 置見本院卷第159、165頁）等各節，除有上引卷證資料及 經本院調閱被告機關前揭70、76、90年建造執照原件外， 復有本院前往現場履勘製作之勘驗筆錄、現場圖與拍攝上 該建案現有巷道相片（本院卷第204至233頁）附卷可稽。 而認定既成道路成立公用地役關係，依據司法院釋字第40 0號解釋理由書及前揭臺中縣建築管理自治條例第4條規定 ，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行便利或 省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之 情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷；且應由被告 機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上 需要認定之。雖原告甲○○於建造系爭90年建案廠房前， 該基地附近居民仍可先經由部分系爭巷道（70年建案西段 私設巷道），再經過原告乙○○73年間所興建之東平路99 4號鐵皮廠房旁之道路，通往東平路乙節，業經訴外人李 育鈿於告訴乙○○公共危險刑事案件即臺灣臺中地方法院 96年度交訴字第361號（以下簡稱刑案原審）審理時證述 ：原來在建商為興建完成之9棟房屋前面有本件8米現有巷 道，可經由被告（按即乙○○-以下同）所建之系爭東平 路994號鐵皮工廠旁邊所留之4、5米道路通往東平路等語 （見刑案原審卷㈠第182頁背）、該案（以下同）證人王 耀民於刑案原審審理時證述：在被告90年間興建（按應為 甲○○所建-以下同）系爭新平路103號鐵皮廠房前，伊去 上班時均是騎乘機車行經8、9戶未完成工程前的碎石路往 東平路方向走，當時那條路可以同時容納1輛105噸的車輛 及機車，直到被告90年間興建新廠房後，才沒有辦法走那
條路等語（見刑案原審卷㈠第189頁）、同案告訴人邱木 聯於刑案原審審理時證述：伊在80年間，搬到臺中縣太平 市○○路居住時，被告在系爭東平路994號鐵皮廠房已經 興建完成，但旁邊還有路可以通行到東平路等語（見刑案 原審卷㈠第196頁背、197頁）、證人邱鎮發於刑案原審審 理時證稱：伊在90年初購買新平路之房屋，當時被告系爭 新平路103號鐵皮廠房還沒蓋好，從建商未蓋完而廢棄的9 棟房子前面，還有1條大約4米寬之道路，可以經由被告東 平路994號鐵皮廠房旁邊通往東平路，當時卡車、20噸的 貨車都還可以通行等語（見刑案原審卷㈠第202頁背、205 頁背面）、證人林昭仁於刑案原審審理時證述：在被告還 沒有蓋大型廠房（指系爭新平路103號鐵皮廠房）前，伊 是從9棟沒有蓋完成之房屋旁通行，道路出口是在被告系 爭東平路994號鐵皮廠房那裡，90年間，被告拆除上開9棟 房屋後，在原地蓋新廠房後，原來的路就不能通行了等語 （見刑案原審卷㈠第207頁正背、208頁）、證人林晉財於 刑案原審審理時亦證述：在被告興建系爭新平路103號鐵 皮廠房前，從伊住處至東平路994號，是依照原來建築時 的路通行等語（見刑案原審卷㈠第214頁背）、告訴人賴 元明於刑案原審審理時證述：90年被告興建廠房前，原本 伊是從東平路994號那裡出入東平路，3.5噸之小貨車都可 以通行該處，後來90年被告興建廠房後，就無法通行了（ 見刑案原審卷㈡第197頁正背）各等語。惟系爭巷道（70 年建案西段私設巷道）於前開刑事案件臺灣高等法院臺中 分院98年度上訴字第264號（以下稱刑案上訴卷）審理中 ，經該院以98年2月13日98中分鎮刑相98上訴264字第0170 8號函被告機關：「請將附圖斜線（按即本件系爭巷道-並 參照本院卷㈠第256頁被告機關所製套繪圖）所示8米巷道 圖示比對及依照70-98年間歷年（太平、新光）都市計畫 圖及都市計畫通盤檢討圖，是否在該都市計畫所規劃之巷 道範圍內？另該8米巷道有無曾經該府認定無礙公共安全 、公共衛生、公共交通及市府（按應為市容之誤）觀瞻？ 」經被告機關以98年3月9日府建城字第0980045265號函復 以：．．．說明：有關貴院所附圖內8米巷道圖示比對7 0-98年間歷年太平都市計畫圖及都市計畫通盤檢討圖時， 並未規劃前開巷道為計畫道路或納入計畫道路範圍內。 經查前開8米巷道，本府查無相關資料有無曾經認定無礙 公共安全、公共衛生、公共交通及市府觀瞻」等語（見刑 案上訴卷㈠第60、61、87、88頁及本院卷㈠第33 0頁）。 又系爭70年建案私設巷道其中東段及中段部分嗣經分割為
東興段331地號所有權人為訴外人余茂林及陳瑞珍；西段 部分途經之東興段362、363為乙○○所有（嗣於93年2月3 日與同段361、364地號土地一併贈與登記為甲○○所有） 、310、365地號為乙○○、丙○○夫妻共有（見刑案偵查 卷第109、113至116、146、149頁）均未依法完成土地所 有權移轉登記手續，足認70年建案指定建築線之8公尺巷 道並不符合上該自治條例第1至3款所稱「現有巷道」無疑 。被告主張系爭巷道既經被告機關於前開建造執照案（即 70年建案）內認定為現有巷道，即具有公用地役關係之存 在云云，尚非可採。從而，被告機關以系爭函命原告甲○ ○應於系爭函到60天內，依據所屬建設局城鄉計畫課95年 3月23日建城字第0950075228號函建築線指示成果圖（即 70年建都營字第2346-2359號建照案指示之現有巷道-見被 告答辯狀㈠第25、26頁）辦理系爭90工建字第1833、1834 號使用執照建築物變更，期限內如未辦理建築物變更，即 依法註銷該90工建字第1833、1834號使用執照所為處分， 自屬違誤。又系爭新平路1段279巷101號建物（前揭1833 號使用執照-本院卷第10、11頁）均坐落於重測後東興段 361、364地號土地上，並未占用系爭巷道（見本院卷第21 0頁及256頁），被告系爭處分命原告甲○○應辦理使用執 照建築物變更，如未依限辦理，即註銷該第1833號使用執 照，亦有未合。原告執此指摘部分，核屬可採。（四）綜上所述，被告機關原處分核有違誤，訴願決定未予糾正 ，為訴願不受理之決定，亦屬違法，原告甲○○聲明均求 予撤銷，為有理由，應予准許。至原告乙○○、丙○○之 訴，則欠缺權利保護必要，其訴並無理由，均應予駁回。 並依行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第79條規定，酌 量本件訴訟情形，命被告一造負擔訴訟費用。
（五）兩造其餘主張及舉證，皆不影響本件判決之結果，爰不一 一論究，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行 政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 3 月 16 日 臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由
書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日 書記官 蔡 逸 媚
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