建物側面小門、行經被告2人已出售第三人作為建築房屋 之系爭兩筆土地後，始得為之，不僅影響被告2人之所有 權行使、亦影響第三人將來建築房屋之計畫，尤其姑不論 原告4人先位聲明所指附圖一之方案，係由被告2人所有土 地（系爭兩筆土地及公館段42-64、42-250地號土地）之 中間穿越劃分而過，影響被告2人整筆土地之利用選擇甚 鉅；備位聲明所指附圖三之方案，占用被告2人土地之面 積更高達98.98平方公尺，影響被告2人之使用土地權限亦 鉅；原告4人目前建物之大門明顯無從連接前開附圖一、 三兩方案通行之道路，如原告4人自陳高達20餘人居住之 建物，倘均需經由建物側面之小門與外通行，衡情亦與實 際之運作有所相違，蓋依現場照片所示，原告4人所有之 建物與系爭兩筆土地相鄰處，係屬側面，僅有窗戶及一扇 寬約80公分之小門相通（見本院卷（一）第43頁，卷（二 ）第43頁），若需因應全家族之人員由此小門進出，勢必 需再進行其他拓寬工程之施作，徒增原告4人之額外支出 ，亦將導致不同家庭人員必須經過屋內互通走道、透過他 人住家側邊小門（見本院卷（一）第65頁），始得與外界 聯絡之更加不便利情勢。況且，依原告4人備位聲明所指 之附圖三方案，位於與正福街交接處現存有兩個變電箱， 有現場照片可憑（見本院卷（一）第24、25頁，卷（二） 第43頁），一旦將來原告4人通行此處，勢必遭變電箱阻 擋而無法通行至聯外道路正福街，倘若原告4人又需自費 另向台電申請遷移（見本院卷（一）第165、166頁），亦 將徒增時間及金錢之額外支出，反不利於原告4人權益甚 明，故原告4人所提先位、備位聲明之通行方案，均未見 妥適。
2.原告4人雖另主張：數十年來，被告2人及其前手均係將系 爭兩筆土地保留為空地，供原告4人及其等家人對外通行 至臺中市西區正福街，原告4人會將所有之車輛停放在前 揭空地上，有時候也會透過該空地出入、停在原告4人所 有之土地上，故系爭兩筆土地為原告4人長久以來與外聯 絡之慣行通道等語（見本院卷（二）第6頁），然經被告2 人否認在卷（見本院卷（二）第7頁），並以前詞置辯。 經查，證人即正福街28號房屋所有人林登女於本院審理時 證述：「（問：是否認識兩造？）認識。都是鄰居。」、 「（問：你在系爭地點居住多久了？）。」、「（問：50 幾年了，兩造都是在我居住之後才搬過來的？）。」、「 （問：就你印象原告他們住在現在的房子期間，是否曾經 把自用的汽車開到他們家的大門口即紅色虛線圓圈標示處
，提示本院卷（二）第40頁？）沒有，但是有沒有停在旁 邊的空地我就不清楚了，照片中呈現的我家房子旁邊的巷 道之前有遮雨棚，摩托車可以通行，但從來沒有汽車通行 過。」、「（問：原告他家裡有無汽車？）有，之前被告 所有的土地還是空地供大家可以停車的時候，原告把車子 停在空地，至於後來被告圍起來後，空地無法停車，原告 把車子停去哪裡，我就不清楚了。」、「（問：原告當時 可否行經大空地把車輛停到自家的門口？）這個我就不清 楚了，因為當時空地很多車子。」、「（問：你家房子旁 邊的巷道這幾十年來有無任何人去阻礙通行？）沒有。都 是淨空的。」等語（見本院卷（二）第64、65頁），足見 原告4人所指曾（一向）將所有之汽車透過系爭兩筆土地 開至住家大門口停放一情，實無證據足資證明屬實，難以 採認；而參以證人林登女上揭證述，及100年12月、101年 12月、105年3月間、107年2月轉讓系爭兩筆土地所有權前 之委售期間、108年1月間之現場照片所示（見本院卷（一 ）第24、25、106、128頁，本院卷（二）第36、37、40、 69、70頁），原告4人所有之機車確實均得停放在住家大 門口，汽車則未停放在住家大門口，益徵正福街28號房屋 旁之巷道幾十年來均是供行人、機車通行無礙甚顯。原告 4 人既無從證明曾將汽車停放在住家大門口，則其等以該 主張作為其等通行方案之依據，尚難採憑，蓋自始原告4 人即無停放汽車在住家門口之情，要無因被告2人在系爭 兩筆土地搭設圍籬後，影響原告4人向來通常使用之通行 權利之可言。
3.再者，現今社會無法將汽車駛至家中或家門口停放者，不 在少數，所謂合於通常通行，僅需供居住者正常出入即可 ，非謂一定要供汽車可以駛至家中停放，不得因為通行權 個人之主觀考量，要求超過通常使用範圍之通行權，而損 及周圍地所有人之利益，又在寸土寸金之都會區，通行必 要範圍之考量本應更加謹慎斟酌，蓋袋地通行權係在解決 「現行與公路無適宜聯絡袋地之通行」之問題，不在解決 袋地日後建築之問題（最高法院87年度臺上字第2247號、 85 年度臺上字第3141號判決意旨參照），原告4人所有之 建物歷經921震災，猶屹立不搖，將來縱需修整，可採取 都會區一般巷道施工法為之，以本件系爭兩筆土地鄰近之 正福街21巷為例，即因住戶繁多、巷弄無法駛車停車，而 由工人以巷道施工法運輸建材及施工，以興建遊民收容所 ，有施工照片可佐（見本院卷（二）第50頁），是原告4 人以將來恐需整建房屋為由，主張通行之道路路寬應3.5-
5米寬等語，並無可採。復而，依內政部102年2月6日台內 營字第1020800210號函：「經指定建築線之道路尚未開闢 ，建築物總樓地板面積在500平方公尺以上，以其他現有 巷道為出入通路者，其寬度應在3. 5公尺以上，並鋪設路 面、完成公共排水溝且水電可接通輸送。以現有巷道為出 入通路，依法免設停車空間者，前項寬度得減為二公尺以 上。」（見本院卷（一）第153頁）之法理，本件公館段 42-64、42-250地號土地承前所述，既數十年來均供行人 、機車通行使用，屬現有巷道，而原告4人日後重新整修 建物應與原屋同屬「免設停車空間者」，則出入之通路即 得減為2公尺以上，而未違背建地建築之相關規範，堪以 認定。況且，縱依照原告4 人所提之先位、備位方案，一 旦汽車駛入通行道路後，均只能直進直退，無有餘裕空間 供輕易迴車、停車使用，實益並不明確，亦難為有利於原 告4人主張之認定。此外，被告2人於107年2月間出售系爭 兩筆土地、公館段42-64、42-250地號土地予參加人，有 不動產買賣契約書、價金信託契約書在卷可稽（見本院卷 （一）第96-107頁），已於前述，買賣標的土地之總面積 為293平方公尺，而原告主張之附圖三方案，通行之範圍 即高達98.98平方公尺，約佔1/3，實非侵害鄰地所有權人 權益最小之方法。另外，107年2月被告2人與參加人簽立 買賣契約時，已就南側公館段42-64、42- 250地號土地預 留2米寬之道路供原告4人通行至外部道路正福街，有前開 不動產買賣契約書可按（見本院卷（一）第99頁），參加 人耗資千萬投入資金，委請建築師繪圖規劃，希望日後建 造三間臨路面寬4.6米寬之房屋（見本院卷（一）第162、 276頁，卷（二）第58、59頁），倘若因通行道路寬度變 更為大於2米，而影響房屋臨路面寬，勢必將造成房價之 減損，進而導致參加人依約向被告2人請求違約金之結果 ，對於被告2人、參加人之權益影響非微，亦與袋地通行 權規範意旨所揭「對鄰地侵害最小之處所及方法」原則有 違至明。
4.原告4人雖以臺中市政府都市發展局108年6月26日之函文 為據，主張倘系爭兩筆土地上已有保留供原告4人通行之 道路時，得於被告2人或參加人將來申請建築時計入本應 保留之法定空地，故倘被告2人及參加人均同意無償讓原 告4人通行公館段42-64、42-250地號土地南側道路，其等 供原告4人通行之道路應得拓寬至超過2米等語，然「建築 基地應與建築線相連接，其有未連接者，應得以私設通路 連接後建築。…」各直轄市、縣（市）政府於建築管理規
則（自治條例）定有明文，是建築基地以私設道路連接建 築線申請建築者，該通路為建築基地外之私設通路，原則 非屬建築基地之一部分，自非屬建築法第11條所稱之法定 空地，本件係通行權案件，與私設巷道之情形未完全相符 ，並非得一概以建築技術規則規定預留之「私設巷道寬度 」為標準。況原告4人之土地目前並無立即興建房屋計劃 ，且私設道路係指基地與鄰地所有權約定之事項應符合上 開技術規則之標準，如有取得建照之必要，應符合建築技 術規則之相關規定而言，並非利用袋地通行權之主張來達 到建築技術規則私設巷道之標準。再依臺中市政府都市發 展局108年5月31日、108年6月26日之函文可知（見本院卷 （一）第182、195頁），「依建築技術規則建築設計施工 編規定，內容略以：『第2條：基地應與建築線相連接。 …第2條之1：私設道路長度自建築線起算未超過35公尺部 分，得計入法定空地面積。』係規範非實施容積管制之建 築基地，惟目前臺中市均已實施容積管制，現行依規留設 之私設通路作為基地連接建築線，僅供通行使用，自不得 計入法定空地。」，即實施容積管制後，不得將私設道路 作為法定空地面積。其次，「依內政部106年3月28日內授 營建管字第1060804569號函說明，內容略以：…實施容積 管制前基地內之『私設通路』，如依當時法令規定檢討， 雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面 積，惟該『私設通路』已計入建築基地範圍，自為建築基 地之一部分，並屬建築法第11條所稱之法定空地。」則係 指88年6月18日始施行容積率管制前之規定，與前開規定 前提並不相同。足見會因實施容積率管制與否而有不同之 結論，現今臺中市均已實施容積管制，私設通路原則不得 作為法定空地面積，應堪認定，惟依前開函文末段：「綜 上，旨案建築基地內之道路通行權範圍及道路屬性認定， 涉個案法令檢討事宜，惠請貴院提供詳細個案資料以供本 局查復。」亦可知，行政機關並未認定本件原告4人主張 之通路可作為法定空地面積，是原告4人所指原告4人通行 之道路拓寬至超過2米均得作為法定空地面積等語，無從 逕予採信。原告4人以上開理由，作為其等通行道路寬度 得以超過2米、列入法定空地面積計算之主張，尚難憑採 。
5.原告4人雖主張其得通行被告2人土地之寬度，應預留防火 、救護等設備得以通行之範圍，以免一旦發生危急情事， 延誤避難或治療等語，然衡諸常情，目前高樓大廈、集合 式住宅林立，並非所有建物、住宅距離連外道路，均直接
有相當於救護車、消防車、警備車車身寬度之通道得以通 行、駛至住宅門口，透過擔架接駁至救護車上、透過消防 水帶救火之行為均屬合法妥適；且依原告4人所主張之3.5 -5米路寬並不足以供救護車、消防車為迴轉通行，一旦依 原告4人所主張之先位、備位方案，透過被告2人系爭兩筆 土地駛入原告4人住處亦係側邊小門門口，恐因汽車車輛 倒車曲折駛出之通行方式，益加延遲危難之救護。再者， 原告4人住處大門距離得以停放救護車、消防車之正福街 街口僅約14至22米之距離，經兩造陳稱在卷（見本院卷（ 二）第6頁），約5-7層樓高之距離，故發生危急事件之際 ，原告4人自其住處大門前往巷口搭乘救護車所需之時間 、距離，均較居住高樓層者、必須先搭乘電梯下樓、穿過 中庭後，始得前往社區大門路邊搭乘救護車，時間更短、 距離更短；且目前消防水帶標準長度為20公尺，可以搭接 2條，消防機器人砲塔噴水最遠可達65公尺（見本院卷（ 一）第239頁，卷（二）第20頁），原告4人並未爭執（見 本院卷（二）第6、7、64、65頁），一旦發生災害，救援 上均無困難可言，原告4人徒以方便救護車、消防車、警 備車等進入通行之巷道、停在住處大門為由，主張應通行 其等所主張之先位、備位聲明方案，難認有理。 6.復本院考量倘原告4人依臺中市中山地政事務所107年12月 13日土地複丈成果圖（見本院卷（一）第93頁，即附圖二 ）所示A1、B1部分通行，即以通行之寬度2公尺計算，原 告4人得以通行之面積範圍僅40平方公尺，相較於原告主 張之附圖一所示H部分面積55平方公尺、附圖三所示A、E 部分面積98.98平方公尺，核屬侵害較小之方案。另基於 土地各使用分區建蔽率、容積率之法定規範，被告2人目 前縱在被告2人土地上興建建物，並無完全建滿被告2人土 地之可能，是原告4人依附圖二所示A1、B1部分之範圍通 行被告2人土地，通行之路線將不會緊鄰被告2人新建建物 之牆壁，亦不生通路過狹、難以行走之問題。況依108年8 月28日所攝之現場照片所示（見本院卷（二）第41、42頁 ），公館段42-64、42- 250地號土地與公館段42-278地號 土地相鄰地界，距離證人林登女所有之正福街28號房屋牆 壁，尚有23公分之距離，故倘依附圖二所示A1、B1部分通 行，實際之路寬應為2.23米；又被告2人於另案主張證人 林登女越界建築之部分，係指正福街28號建物2樓以上之 雨遮、滴水部分，與下方行人、機車同行之範圍無涉，是 附圖二所示A1、B1部分確實可供原告4人由其等住處大門 通行至連外道路正福街無疑，且依近況觀之，並無任何阻
擋、妨礙通行之設置，得以順暢通行無虞。此外，被告2 人數十年來將系爭二筆土地無償供左鄰右舍自由進出及附 近住戶停車使用，依前開卷附照片顯示，附圖二所示之A1 、B1部分亦然，惟嗣因被告2人出售系爭兩筆土地予參加 人，而築起圍籬，原告4人乃持續透過位在公館段42-250 地號土地上之大門，行走正福街28號房屋旁之巷道通行連 外道路，足見被告2人預留附圖二所示A1、B1所示之南側 通道亦符合原告4人多年來的通行習慣。本院考量鄰地通 行權應選擇對鄰地損害最少之方式為之，即應限於必要之 程度，本件被告2人、參加人均一再承諾將無償供原告4人 通行附圖二所示A1、B1部分（見本院卷（二）第65頁）， 經記明於筆錄，當生一定約束之效果，原告4人徒以日後 恐之權利移轉等節，質疑該等有利於原告4 人通行之條件 ，無礙於本件最佳通行方案之認定結果，蓋世事無常，通 行之必要範圍本係就「現在使用之現況」作為判斷之基礎 ，而非預設將來土地之使用可能性，是以，本院審酌原告 4人土地、被告2人土地之位置及整體利用情狀，認原告4 人對被告2人土地通行之範圍應透過建物大門口所在之公 館段4-250地號土地，往上開長久供通行之2公尺寬度巷道 與外聯絡為適當，即該方案屬通行必要範圍內，對周圍地 損害最少之處所及方法，不會使附近土地之經濟價值大為 減損，原告4人就附圖二所示A1、B1部分（面積合計為40 平方公尺）之範圍內有通行權，應堪認定。
7.原告4人雖稱：附圖二所示A1、B1部分已由鄰地公館段42 -278地號地主於屋外搭設遮雨棚放置汽車修理廠之機具及 機車，形成私人空間，實際公館段42-64地號土地可供通 行之範圍僅1.42公尺寬等語，然審之原告4人108年1月間 所提之該等巷道現場照片可知（見本院卷（一）第128頁 ），並無原告4人所指該巷道遭占用之情事，且巷道2樓以 下自鐵皮圍籬算至建物牆壁之寬度，亦有2.2米之距離； 又正福街28號建物雖有2樓以上建物占用公館段42-64、42 -250地號土地之情事，有臺中市中山地政事務所107年7月 12日山土測字第71200號土地複丈成果圖可考（見本院卷 （一）第121頁），然並不影響行人、機車該巷道之通行 ，業於前述，是足認原告4人上揭所述「通行範圍僅剩1.4 2公尺」等語並不實在，無法採認。
（五）本件被告2人雖於第一次庭期時陳稱：因為原告4人之大門 位置，所以通行公館段42-78地號土地南側亦可等語，然 因此時原告4人尚未更正訴之聲明，聲明亦尚未明確，尚 無就通行南側土地該當認諾之可言，原告4人既迄108年1
月8日始提出完整之訴訟聲明，而在此之前，被告2人以於 107年12月20日提出答辯狀，表達真意為通行公館段42-64 地號南側之土地，益加得以認定被告2人第一次庭期時所 述未生認諾之效果。
（六）原告4人土地因屬袋地，確有通行被告2人公館段42-64、4 2-250地號土地上如附圖二複丈成果圖所示A1、B1部分（ 面積合計40平方公尺）之必要，被告2人亦有容忍原告4人 通行之義務，業敘述如前。又通行之目的，係使土地與公 路有適宜之聯絡，是原告4人在所通行之土地上設置道路 ，乃屬合理及必要，倘被告2人有妨阻土地與公路適宜之 聯絡，或為其他之妨害行為，致不能為通常之使用者，通 行權人亦得請求予以禁止或排除，故原告4人一併請求被 告2人排除妨礙通行之障礙物、容忍原告4人人員或車輛通 行上開土地，不得在上開通行之土地上設置障礙物或為任 何妨礙，或阻饒原告4人使用、通行，均屬有據。五、綜上，原告4人請求確認其就被告2人所有土地上如附圖二複 丈成果圖所示A1、B1部分，面積計40平方公尺，有通行權存 在，及被告2人應將設置於前開土地上妨礙通行之障礙物排 除，且容忍原告4人之人員及車輛通行上開土地，並不得在 前開土地上有設置障礙物等任何妨礙，或阻撓原告4人使用 、通行，應屬有據。原告雖主張如附圖一H部分、附圖三A、 E1部分所示之通行方案，惟依上開說明，因通行權判決之性 質，除有確認判決之效力外，亦兼有形成判決之效力，故法 院對於通行之處所及範圍，自得依職權認定其周圍地損害最 少之處所及方法，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法 為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，僅供法院之參考 ，本院依職權酌定上開適當之方案，自不受原告聲明之拘束 ，並予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、主文第1項請求確認通行權存在部分，本無假執行之問題， 即其性質上本不得為假執行，自無准許假執行之餘地；而主 文第2項，禁止被告2人為一定之行為，與假執行係就財產上 之給付，於終局判決確定前，賦與執行力之情形不同，一旦 執行即無從回復，應待主文第1項確認判決確定後始得執行 ，是原告4人此部分假執行之聲請，亦於法未合。本件主文 第1、2項性質上均不適合為假執行，爰不依職權宣告假執行 。
八、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必 要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部
，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告4人欲通行被 告2人土地，被2人為防衛其財產權而不同意原告4人之請求 ，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內；且於法院 判決前，被告2人應供原告4人通行之範圍位置尚不明確，亦 難認被告2人有不主動履行法定義務之情事。若令提供土地 讓原告4人通行之被告2人，再行負擔訴訟費用，恐非事理之 平，本院援依上開規定，命本訴原告4人就其勝訴部分應負 擔全部訴訟費用。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 林秉暉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
書記官 劉家汝
附圖一：臺中市中山地政事務所107年11月27日山土測字地00000 0號複丈成果圖「方案二」所示面積55平方公尺之土地
附圖二：臺中市中山地政事務所107年12月13日山土測字第00000 0號複丈成果圖所示A1、B1部分面積共40平方公尺之土 地
附圖三：臺中市中山地政事務所108年6月21日山土測字第00000 號複丈成果圖「方案三」所示A、E部分面積共98.98平 方公尺之土地