例意旨及同院84年台上字第1786號、87年台上字第361號 判決意旨即明。
（三）本件情形，李宗岳雖主張「因莊國棟逾期完工導致原建築 執照失效，依民法第231條第1項、建築法第53條規定，請 求莊國棟賠償重新申請建築執照費用5萬元」、「因莊國 棟逾期完工，依民法第231條第1項、建築法第53條規定， 請求莊國棟賠償房屋租金損失26萬1000元。」、「因莊國 棟逾期完工，依民法第231條第1項規定，請求莊國棟賠償 空氣污染防制費1104元。」云云，然李宗岳既已請求莊國 棟給付逾期違約金37萬5000元，而該違約金又屬損害賠償 總額預定性質違約金，則依前揭（二）之說明，應視為兩 造就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償額，李宗 岳既已請求給付逾期違約金37萬5000元（金額已大於李宗 岳另行請求之前揭三筆賠償額），則其自不得再以莊國棟 逾期完工（即給付遲延）為由，另行請求莊國棟賠償給付 前揭三筆款項。因此，李宗岳請求莊國棟賠償重新申請建 築執照費用5萬元、工程逾期租屋損失費用26萬1000元、 空氣污染防制費1104元之部分，於法均屬無據，均無從許 可。
三、爭點二工程瑕疵修繕費部分、爭點六偷工減料賠償部分、爭 點七結構補強費用部分：
（一）李宗岳雖主張依據民法第493條第2項、第497條、建築法 第60條、營造業法第52條規定請求莊國棟給付工程瑕疵修 繕費用，然其中建築法第60條係規定「建築物由監造人負 責監造，其施工不合規定或肇致起造人蒙受損失時，賠償 責任，依左列規定：一、監造人認為不合規定或承造人擅 自施工，至必須修改、拆除、重建或予補強，經主管建築 機關認定者，由承造人負賠償責任。二、承造人未按核准 圖說施工，而監造人認為合格經直轄市、縣（市）（局） 主管建築機關勘驗不合規定，必須修改、拆除、重建或補 強者，由承造人負賠償責任，承造人之專任工程人員及監 造人負連帶責任。」，可知此規定只是釐清監造人、承造 人責任分擔之闡釋性規定，並非請求承造人給付賠償之請 求權基礎，況適用此規定之前提必須具備「經主管建築機 關認定須修改、拆除、重建或予補強」、「主管建築機關 勘驗不合規定，必須修改、拆除、重建或補強」之要件， 而依卷存證據資料，本件亦不具備前揭要件，故李宗岳援 引建築法第60條規定請求莊國棟給付工程瑕疵修繕費用， 尚非可採。又營造業法第52條係規定「未經許可或經撤銷 、廢止許可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處新臺
幣一百萬元以上一千萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業 者，得連續處罰。」，可知此規定只是行政罰規定，自非 請求承造人給付賠償之請求權基礎，故李宗岳援引營造業 法第52條規定請求莊國棟給付工程瑕疵修繕費用，亦非可 採。
（二）李宗岳雖主張依據民法第493條第2項、第184條第1項前段 規定，請求莊國棟給付結構補強費，然：侵權行為，即不 法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務 不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為 ，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之 規定，於債務不履行不適用之。亦即關於債權因債務人之 債務不履行行為而遭侵害時，債權人所得請求之賠償，僅 得依債務不履行之法律關係為之，不得依侵權行為之法律 關係為之，此觀最高法院43年台上字第752號判例意旨及 同院97年台上字第2088號、95年台上字第2674號判決意旨 即明。本件情形，依李宗岳所主張「因承攬人莊國棟承攬 系爭工程後，未依約施作，施工方式未按建築成規，施工 技術不良、偷工減料，導致系爭建物之結構需要補強」之 情節，可知其所主張之結構補強損失係因莊國棟債務不履 行所致（此由李宗岳援引民法第493條第2項規定為請求權 基礎之一即明），則依前揭說明，於本件即無適用侵權行 為規定之餘地。是以李宗岳依民法第184條第1項前段規定 請求莊國棟給付結構補強費用，即非可採。
（三）按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少 報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發 見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。 本件情形，系爭契約屬承攬契約乃兩造不爭執之事實（見 不爭執事項一），則定作人李宗岳因系爭契約所生之瑕疵 修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損 害賠償請求權或契約解除權，自應適用前揭一年短期時效 ，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。而李宗岳於爭點 二所主張之工程瑕疵修繕費部分、爭點六所主張之偷工減 料費用、爭點七所主張之結構補強費用，性質上均屬前揭 定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報 酬請求權之範疇內，則其時效均應適用一年短期時效。至 於李宗岳雖主張「結構補強部分依侵權行為損害賠償請求 權之時效為2年。本件工程屬於房屋建築，雙方約定主體 結構保固10年、外牆及防水工程保固3年，依民法第499條 、第500條規定，本件時效已延為5年、10年。」云云，惟 查：
1、李宗岳主張依民法第184條第1項前段規定請求莊國棟給付結 構補強費用並不可採，業經認定在前，則李宗岳主張本件應 適用侵權行為損害賠償請求權之二年時效云云，即無法採認 。
2、又民法第498條規定「第493條至第495條所規定定作人之權利 ，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工 作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起 算。」、第499條規定「工作為建築物或其他土地上之工作物 或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五 年。」、第500條規定「承攬人故意不告知其工作之瑕疵者， 第498條所定之期限，延為五年，第499條所定之期限，延為 十年。」、第501條規定「第498條及第499條所定之期限，得 以契約加長。但不得減短。」，上開各法條所規定的是工作 物瑕疵之發現期限，係指定作人倘逾上開期限後始發現瑕疵 ，即不得再對承攬人行使民法第493條至495條所規定之權利 。而民法第514條第1項規定「定作人之瑕疵修補請求權、修 補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契 約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」，上開 法條所規範的則是定作人權利之行使之期限，係指定作人於 發現工作物瑕疵後，倘未於一年內對於承攬人行使其瑕疵修 補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠 償請求權或契約解除權，前揭請求權即時效消滅，承攬人得 拒絕給付。換言之，定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期 間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於 其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，即 民法第498條至第501條之規定屬之。後者指擔保責任發生後 ，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間 ，民法第514規定屬之（參見最高法院86年度台上字第2903號 判決意旨），二者截然不同。因此，李宗岳主張「本件工程 屬於房屋建築，雙方約定主體結構保固10年、外牆及防水工 程保固3年，依民法第499條、第500條規定，本件時效已延為 5年、10年。」云云，顯係將瑕疵發見期間、權利行使期間混 為一談，於法自屬無據。
（四）經查，李宗岳因系爭工程尚與莊國棟另生一訴訟，即福建 金門地方法院96年度訴字第36號給付工程款事件（該事件 係原告莊國棟請求被告李宗岳給付系爭工程之工程款，於 96年11月27日起訴繫屬），於該給付工程款事件訴訟之前 及訴訟期間，李宗岳曾為下列之表示：
1、於訴訟前之96年1月9日所發存證信函內已表明「莊國棟並未 完成1樓大門入口階梯和後門露台階梯及客廳廣角窗地基。」
等情（見金門地院96年度訴字第36號影卷一第32頁）。2、於訴訟前之96年5月17日所發存證信函內已表明「莊國棟意圖 偷工減料，未按圖施作橫樑。牆面與橫樑銜接處裂縫，下雨 天屋內牆面多處漏水。根據合約1、2樓RC牆面採用雙排鋼筋 施工，但實際上RC牆面只採單排鋼筋施工。」等情（見金門 地院96年度訴字第36號影卷一第38、39頁）。3、96年12月21日準備期日，表明「原告（指莊國棟）工程品質 有瑕疵，且沒有依照合約來走。防水是因為原告施工過程有 瑕疵造成龜裂嚴重漏水。」等情（見金門地院96年度訴字第3 6號影卷一第23、24頁）。
4、96年12月21日答辯狀，表明「原告（指莊國棟）並未完成1樓 大門入口階梯和後門露台階梯及客廳廣角窗地基。於96年5月 間尚未完成水電管路配置。原告已完成之工程有未按圖說施 作之情事，並存有瑕疵。」等情（見金門地院96年度訴字第3 6號影卷一第26至28頁）。
5、97年4月11日準備期日，提出「2樓立柱鋼筋外露、2樓外層沙 漿比例不均（即混凝土瑕疵）、2樓外牆裂縫（即混凝土瑕疵 ）、1樓基礎空洞（即混凝土瑕疵）、牆面漏水照片」等相片 、「工程缺失及未按合約施工項目表（細目列有：1樓基礎碎 石級配15公分未施作、1樓RC外牆只作單排鋼筋，少了一排鋼 筋、2樓牆面嚴重蜂窩及空洞，鋼筋外露、2樓RC外牆只作單 排鋼筋，少了一排鋼筋、2樓地板灌漿後未盡養護工作，導致 百條裂痕等等）」、「修繕費用表」、「沙美建屋工程違約 事項表（細目列有：1樓及2樓牆面未按合約採RC雙排鋼筋施 作，偷工減料只施作單排鋼筋、1樓及2樓立柱中未加十字鋼 筋綑綁等等）」等文件【見金門地院96年度訴字第36號影卷 一第113、123至133、135、136、143頁，其中第136頁之「修 繕費用表」內容與李宗岳於本訴所主張之瑕疵修補項目相同 ，此可參見前揭貳、一、（二）所列及原審卷一第52頁李宗 岳所提出之同一內容修繕費用表】。
6、97年5月1日鑑定內容偏頗申訴書，表明「原告（指莊國棟） 施作之1樓及2樓全部立柱加強鋼筋一字及十字鋼筋彎勾全部 未做，且將水泥磅數由契約定之3500磅，偷工減料自行減為 3000磅。結構體安全之瑕疵，應包含在本次鑑定項目內。」 等情（見金門地院96年度訴字第36號影卷一第171頁）。（五）次查，本件台灣省土木技師工會鑑定報告認定「系爭工程 偷工減料之情形有：混凝土磅數由約定之3500磅自行調降 至3000磅（2樓混凝土鑽心取樣抗壓強度測試結果幾乎均 不符原設計要求）；未依約施作外牆雙層RC結構，只施作 單層RC結構；1樓及2樓立柱鋼筋未配置繫筋、箍筋間距過
大、鋼筋未綁紮牢靠；未施作基礎15公分碎石級配；1樓 客廳前廣角窗兩側牆面未施作。施工瑕疵部分有：1樓及2 樓立柱鋼筋保護層過大、2樓室內牆面及屋頂版混凝土未 充分搗實及澆置後未做養護導致蜂窩及裂縫；1樓露臺階 梯未施作」等情，已見前述【見前述一、（二）、2】， 且系爭建物之所以需要進行結構補強，係肇因於莊國棟於 施作系爭工程時，既未依約鋪設15公分碎石級配，亦未確 實搗實混凝土致產生蜂窩現象，且柱箍筋的配置有瑕疵無 法提供柱主筋完全有效的側向支撐所致，亦據鑑定機關鑑 定說明詳盡，有鑑定報告書可稽（鑑定報告書第15至18、 8001頁）。
（六）是以綜合前揭（四）、（五）之內容，可知：1、就李宗岳於本件主張工程瑕疵修繕費用所指之瑕疵（即原審 卷一第52頁、金門地院96年度訴字第36號影卷一第136頁所附 「修繕費用表」所列內容），李宗岳至遲於97年4月11日即已 知悉上開瑕疵存在。
2、就李宗岳於本件主張偷工減料費用所指之偷工減料情形（即 混凝土由3500磅改為3000磅、1樓及2樓外牆由RC雙排鋼筋結 構改為單排鋼筋結構），李宗岳至遲於97年5月1日即已知悉 上開情形（瑕疵）存在。
3、就李宗岳於本件所主張結構補強費用所指之施工方式未按建 築成規，施工技術不良、偷工減料等情（即前揭鑑定報告所 指之結構補強發生原因）及結構有瑕疵之事實，李宗岳至遲 於97年5月1日即已知悉上開情形（瑕疵）存在。則依民法第514條第1項規定，李宗岳應於瑕疵發見後之一年內行使其修補費用償還請求權（即本件瑕疵修補費用、結構補強費用）、減少報酬請求權（即本件偷工減料費用），雖李宗岳於96年度訴字第36號事件審理時曾在96年12月21日、97年1月18日、97年4月11日為「就系爭工程伊得請求莊國棟賠償逾期違約金及疵修補費用，並以上開費用抵銷莊國棟所請求之工程款。」之抗辯（見金門地院96年度訴字第36號影卷一第28、64、110頁），即就本件瑕疵修補費用之部分，對於莊國棟為請求，然其事後已表明撤回此部分抵銷抗辯（見金門地院96年度訴字第36號影卷二第113至114頁），且並未於最初請求後六個月內另行起訴，則前揭有關瑕疵修補費用之抵銷抗辯（請求）自不生中斷時效之效力。而李宗岳又遲至98年8月3日始於原審提起本訴（見原審卷一第1頁起訴狀上所蓋之原審收文戳章），則其所主張之工程瑕疵修繕費用之請求權（民法第493條第2項、第497條）、偷工減料費用之請求權（民法第494、495條）、結構補強費用之請求權（民法第493條第2項），自均已罹於一年短期時效，李宗岳主張「係因
莊國棟長期停工，方於96年5月17日表明欲終止系爭契約，當時並不知道系爭建物是否存有瑕疵，直到96年11月李宗岳方主張以逾期違約金及修補費用為抵銷，當時並未逾時效，且所主張的修補費用係一般工程瑕疵修補，與結構損害補強無關，當時尚未發現結構損害，所以本件時效並未完成。」云云，自非可採。依此，就李宗岳所請求之工程瑕疵修繕費用、偷工減料費用、結構補強費用，莊國棟所為時效消滅之抗辯，於法尚屬有據，則李宗岳依民法第493條第2項、第497條規定訴請莊國棟給付工程瑕疵修繕費用；依民法第494、495條規定訴請莊國棟給付偷工減料費用；依民法第493條第2項規定訴請莊國棟給付結構補強費，依法即均無從准許。
（七）至於兩造在金門地院96年度訴字第36號給付工程款事件中 ，雖曾達成「就系爭工程遲延、瑕疵所衍生之賠償責任， 均在金門地院98年度訴字第30號事件中處理」之合意（見 金門地院96年度訴字第36號影卷二第218頁），然依此合 意內容，可知兩造只是約定上開爭執在本事件中處理之合 意，至於就該爭執之攻擊、防禦方法，兩造並無為相關限 縮之約定，莊國棟亦未為「不提出某特定防禦方法（如時 效抗辯、無瑕疵抗辯）」之承諾，則於本事件中，莊國棟 自得提出所有對己有利之防禦方法（李宗岳亦得提出所有 對己有利之攻擊方法）。因此，莊國棟於本事件中，提出 時效抗辯之主張，要屬正當權利行使行為，並無違反誠信 原則之可言，無從予以禁止。故李宗岳辯稱「莊國棟主張 時效抗辯，已違反民法第148條第2項誠信原則，應予禁止 。且原審判決理由第七點已敘明莊國棟所為之時效抗辯不 可採。」云云，自非可採。
（八）又於金門地院96年度訴字第36號給付工程款事件中，莊國 棟之訴訟代理人雖曾陳稱「（法官問：如果被告主張瑕疵 的部分為真，就瑕疵的部分之後損害的填補可否以鑑定報 告計算出來金額為準？）如果是我方的工程瑕疵我們同意 」等語（見金門地院96年度訴字第36號影卷一第65頁）， 然依上開問、答內容，可知莊國棟之訴訟代理人所同意的 只是「損害填補金額以鑑定報告計算出來的金額為準」， 並未有「承認系爭工程有李宗岳所主張之瑕疵」或「李宗 岳有瑕疵損害賠償請求」之意思。故李宗岳以莊國棟之訴 訟代理人（金門地院96年度訴字第36號）曾有前揭陳述， 即主張「莊國棟有承認瑕疵損害賠償之意思，事後依台灣 省土木技師工會之鑑定，果然系爭工程有瑕疵，則本件時 效已經中斷，莊國棟主張時效消滅抗辯，自不足採。」云 云，尚屬無據。
（九）綜上各情，李宗岳訴請莊國棟給付工程瑕疵修繕費用66萬 3113元；偷工減料費用8萬9747元；結構補強費212萬6082 元，於法均屬無據，均無從准許。
捌、綜上所述，李宗岳依據系爭契約第7條約定、民法第250條規 定，請求莊國棟給付逾期違約金37萬5000元，為有理由。又 按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前 段及第203條，分別定有明文。莊國棟經李宗岳起訴請求給 付上開逾期違約金而未為給付，李宗岳自得依上開規定，請 求莊國棟加付遲延利息。從而，李宗岳請求莊國棟給付37萬 5000元及自起訴狀繕本送達莊國棟之翌日（即98年8月8日， 見原審卷一第86—2頁送證證書）起，按年息百分之五計算 之利息，為有理由，應予准許；逾上開金額之請求，則屬無 理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為莊國棟敗 訴之判決，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，自有 未洽，莊國棟上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所 示。至於上開應准許部分，原審為莊國棟敗訴之判決，並依 兩造聲請為附條件之准、免假執行之宣告，核無違誤，莊國 棟上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理 由，應駁回其上訴。又李宗岳訴請莊國棟給付工程瑕疵修繕 費用及工程逾期租屋損失費用之部分，既屬無理由，原審為 李宗岳敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，李 宗岳上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。另李宗岳訴請莊國棟賠償房屋結 構補強費用部分，既屬無理由，則李宗岳擴張之訴即應予駁 回，而其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。
拾、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，擴張之訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條 ，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 黃光進
法 官 劉家祥
以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。本件莊國棟不得上訴；李宗岳得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 13 日
書記官 周秀香
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。