B 本院經查，系爭契約合意終止前，原告已施作完成鋼筋 混凝土構造物刨除運棄33立方公尺、210kg/c㎡混凝土 澆置33立方公尺、混凝土面拍漿粉光、表面拉毛120㎡ 、鋼筋綁紮1,57 9kg，此為兩造所不爭（不爭執事項14 ），又此部分係已施作完成項目，依系爭契約第21條第 7 項前段規定，原告得請求被告依契約價金給付，即依 鑑定意見按系爭工程詳細價目表（本院卷一第35頁）， 以契約單價所為計算結果應可採認。故原告請求被告補 償敲除與回復工項費用之損失包括鋼筋混凝土構造刨除 運棄26,103元、混凝土澆置210㎏/c㎡50,655元、混凝 土面拍漿粉光表面拉毛4,200元、鋼筋綁紮37,681元， 共計118,639元。
④施工測量放樣
A 鑑定意見略以：「本工程於進行部份鋼筋混凝土構造物 刨除運棄，鋼筋綁紮，澆置混凝土，及混凝土表面拍漿 粉光，表面拉毛等前應已依施工圖G-02，D1-01及D2-02 完成該部分之測量，本工程面積為2658㎡完成部分面積 為120㎡，應給付之費用為38,318×120/2,658＝1,730 元。」（外放鑑定意見書第8頁）。
B 本院經查，系爭契約合意終止前，原告已施作完成部份 鋼筋混凝土構造物刨除運棄，鋼筋綁紮，澆置混凝土， 及混凝土表面拍漿粉光等，完成部分施作面積120平方 公尺，有上述鑑定意見可佐，依系爭契約第21條第7項 前段規定，原告得依契約價金（一式計算38,318元，本 院卷一第35頁反面），按已完成之部分比例計算後，請 求被告給付1,730元（38,318×120/2,658＝1,730）。 ⑤施工中交通維持費
A 鑑定意見略以：「本工程工期為150天95年5月8日申報 開工並於當日報准停工至96年3月5日復工96年8月21日 終止契約調解成立其間施工日期，合計依工程施工日報 表（96年8月20日）為77天應給付之費用為77天/150天 ×43,991元＝22,582元」（外放鑑定意見書第8頁）。 B 本院經查，系爭工程之工期為150天，自95年5月8日申 報開工並於當日報准停工至96年3月5日復工，96年8月 21日兩造終止系爭契約，系爭工程之施工日期，依工程 施工日報表（96年8月20日）為77天，有原告工程開工 報告表、金門縣政府95年5月9日同意備查函為憑（本院 卷一第67、68頁）。以施工中交通維持費之性質係有施 工即支出該等費用，依系爭契約第21條第7項前段規定 ，原告得依契約價金（一式計算43,991元，本院卷一第
35頁反面），按已完成（已施作期間）之部分比例計算 ，請求被告給付22,582元（43,991×77/150＝22,582） 。惟就此部分，已逾原告請求之範圍，自應以原告請求 之17,376元為計算。
⑥工地辦公室及物料倉庫補助費
A 鑑定意見略以：「本工程於現場置放改裝貨櫃供施工器 具及施工用料倉庫。辦公室則以公司辦公室運作。以工 期77天計算，應給付之費用為77/150×46,525元＝ 23,883元」（外放鑑定意見書第8頁）。 B 本院經查，系爭工程之施工日期為77天，已如前述，以 施工中工地辦公室及物料倉庫補助費性質而論，係有施 工即支出該等費用，依系爭契約第21條第7項前段規定 ，原告得依契約價金（一式計算46,525元，本院卷一第 35頁反面），按已完成（已施作期間）之部分比例計算 ，請求被告給付23,883元（46,525×77/150＝23,883） 。惟就此部分，已逾原告請求之範圍，自應以原告請求 之18,377元為計算。
⑦工程品質管理作業費
A 鑑定意見略以：「壹三.2工程品質管理作業費：依據工 程契約書附件「施工說明書」、「一般規範」及「金門 縣政府暨所屬各機關學校及公營事業機構公共工程品質 管理作業要點」第6頁施工品質管理作業，工作內容為 廠商提報「施工計畫書」及「品質管制計畫書」以作為 工程施工過程中施工品質管制之依據，確保工程品質如 質如期完工。參考鑑定項目明細表項次3.工程以實際進 入施工階段其「施工計畫書」及「品質管制計畫書」應 已由監造單位審核後轉送機關備查，且由金門縣政府於 95年5月9日以府工土字第0950026541號函說明二「貴公 司申報於95年5月8日開工同意備查，另工程相關人員（ 工地代表人、專任工程人員、品管人員、勞安人員）經 本府審查資格尚符規定，同意登入備查。」故此工程項 目廠商已完成書面作業及人員配置，後續於每一工程查 驗停留點提請檢驗前，自主檢查程序等工作，因工程終 止此項作業費應予扣除，然「工程品質管理作業費」主 要支出為品管人員薪資，故以終止契約前工程已施工日 期與工期150天之比例結算如下（不計入書面作業費用 應屬合理）238,932×77/150＝122,652元」（外放鑑定 意見書第9、10頁）。
B 本院經查，系爭工程之施工日期為77天，已如前述，以 工程品質管理作業費之性質而論，係有施工即支出該等
費用，依系爭契約第21條第7項前段規定，原告得依契 約價金（一式計算238,932元，本院卷一第35頁反面） ，按已完成（已施作期間）之部分比例計算，請求被告 給付122,652元（238,932×77/150＝122,652）。惟就 此部分，已逾原告請求之範圍，自應以原告請求之 94,378 元為計算。
⑧材料設備檢驗費
A 鑑定意見略以：「本工程使用材料如鋼筋、混凝土等物 ，均由供應廠商提報品質規格證明。依施工說明書第8 頁3.4.3現場已施作之混凝土有33立方公尺應取樣做抗 壓強度試驗之圓柱試體為一個，其費用需新台幣1,500 元，其餘有待檢驗之材料設備費用，已因工程終止無需 再行支出。」（外放鑑定意見書第10頁）。
B 本院經查，系爭契約就系爭工程之材料鑑定檢驗費雖有 規定（本院卷一第35頁反面），惟該檢驗工作得依不同 之材料設備等檢驗標的，而分別計算檢驗費用。依鑑定 意見，系爭工程已施作之混凝土有33立方公尺應取樣做 抗壓強度試驗之圓柱試體為一個，費用1,500元，原告 復未提出其他檢驗之項目及金額，該部分原告得依系爭 契約第21條第6項規定請求被告補償因此所生之損失 1,500元。
⑨勞工安全衛生費用
A 鑑定意見略以：「依金門縣政府暨所屬各機關學校及公 營事業機構公共工程品質管理作業要點第9頁之二十九 ，勞工安全衛生人員工作要點：㈠編製安全衛生管理計 畫書、㈡執行工地安全衛生管理與環境保護事項、㈢工 地安全衛生緊急狀況之處置、㈣工程施工查核時應到場 說明、㈤其他依法令規定應辦理之事項參照前八/（九 ）之說明結算如下詳附件九119,466元×77/150＝66,32 6元（應為61,326）」（外放鑑定意見書第10頁）。 B 本院經查，系爭工程相關之工地代表人、專任工程人員 、品管人員、勞安人員，經被告同意備查，有金門縣政 府95年5月9日同意備查函可稽（本院卷一第68），又查 ，系爭工程之施工日期為77天，已如前述，以施工中勞 工、安全及衛生之性質而論，係有施工即支出該等費用 ，依系爭契約第21條第7項前段規定，原告得依契約價 金（一式計算119,466元，本院卷一第35頁反面），按 已完成（已施作期間）之部分比例計算，請求被告給付 61,326元（119,466×77/150＝61,326）。惟就此部分 ，已逾原告請求之範圍，自應以原告請求之47,189元為
計算。
⑩工程綜合保險費
A 鑑定意見略以：「依據本工程工程採購契約第十三條保 險第18頁及第19頁二之（八）本保險受益人為金門縣政 府。第八項：保險單正本一份及繳費收據副本一份，應 於辦理保險後即交機關收執，另第二項第（九）款規定 「未經本機關同意之任何保險契約之變更或終止，無效 」故原告應負擔之保險費計算如下詳附件九。即143,35 9×（9,575,741+658,969）/（26,120,000-143,359） ＝56,483元，但投保時已支付143,359元（請原告出示 收據），全額保費為143,359元」（外放鑑定意見書第 11頁）。
B 本院經查，系爭契約第13條規定關於保險之規定，就履 約標的而產生之保險責任，以機關、廠商、契約全部分 包廠商及顧問機構或專案管理廠商為共同被保險人，受 益人為金門縣政府（本院卷一第25頁反面），又以施工 中之保險一次性給付給保險人之性質而論，已支出該等 費用，依系爭契約第21條第6項規定，原告得就系爭工 程依其實際繳付之保險金向被告請求。復查，原告就系 爭工程繳付14359元之保險費，業經提出收據為證（本 院卷二第126頁），故原告就此部分得請求被告支付全 額保費143,359元。惟就此部分，已逾原告請求之範圍 ，自應以原告請求之56,627元為計算。
⑪廠商管理及利潤費
A 鑑定意見略以：「廠商管理及利潤費在原契約其占總價 之比例計算如下1,672,525/26,120,000-143,359（工程 綜合保險費）-1,672,565（廠商管理及利潤費）＝（ 1,672,525/24,304,116）×100%＝6.88%因工程終止結 算之金額統計如下詳附件九9,080,189+139,545+26,1 0 03+50,655+4,200+37,681+1,730+22,582+23,883+3,695 +122,652+1,500+61,326＝9,575,741元，故廠商管理費 及利潤費計算如下9,575,741×1,672,525/24,304,116 ＝658,969元（外放鑑定意見書第11頁）。鑑定意見另 以：「依行政院公共工程委會『各機關辦理公有建築物 作業手冊』，關於施工測量放樣、施工中交通維持費、 工地辦公室物料倉庫補助費、工程品質管理作業費（扣 除綜合保險費後），係直接工程成本應加計廠商管理及 利潤費（另式），而並非間接工程費用（外放鑑定意見 書附件九）。
B 如前所述，若原告就系爭工程「已完成且可使用」或「
部分完成尚未能使用」之履約標的，該部分始得依該條 第7項前段之規定請求，其餘則應依該條第6項之規定請 求。故系爭契約既經兩造合意終止，原告自得按其是否 完成工作，依系爭契約第21條第8項準用同條第6項或第 7項前段之規定向被告請求給付。又按損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損 害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設 備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。 民法第216條規定。而該條所稱之「所失利益」，固非 以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指 僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形， 或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定 性始得稱之。另所謂所受損害，即現存財產因損害事實 之發生而告減少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新 財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極損 害（最高法院93年度台上字第1225號判決、48年台上字 第1934號判例意旨參照）。
C 本院經查，系爭契約第21條第7項前段規定，廠商於接 獲機關通知前已完成且可使用者，依「契約價金」給付 ；僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得依下列方 式之一洽廠商為之：㈠繼續予以完成，依「契約價金」 給付。㈡停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之 製造、供應或施作費用及合理之利潤」，上述依「契約 價金」給付之規定，是以廠商已完成且可使用、部分完 成尚未能使用之履約標的而機關要求繼續完成者，始得 依「契約價金」請求給付廠商管理及利潤費用（本院卷 一第35頁反面）；反之，不符上述要件者，即不得依契 約價金請求給付廠商管理及利潤費用。原告就系爭工程 並未主張並舉證其「已完成且可使用」之部分，故尚不 得依系爭契約第21條第7項前段規定請求被告依契約價 金給付，即不得依系爭契約詳細價目表所列之「廠商管 理及利潤費」向被告請求所失之利益。
⒋如上，原告就系爭工程所施作、購進料材及支付之費用等 ，即因系爭契約終止所生之損失，包括採購所需粉花崗石 7,558,656元、點焊鋼絲網139,545元、敲除與回復工項 118,639元（鋼筋混凝土構造刨除運棄26,103元、混凝土 澆置210㎏/c㎡50,655元、混凝土面拍漿粉光表面拉毛 4,200元、鋼筋綁紮37,681元）、施工測量放樣1,730元、 施工中交通維持費17,376元、工地辦公室及物料倉庫補助 費18,377元、工程品質管理作業費94,378元、材料設備檢
驗費1,500元、勞工安全衛生費用47,189元、工程綜合保 險費56,627元，以上合計8,054,017元。（四）原告本件請求是否已罹於時效而消滅？
⒈被告主張就系爭契約終止前已施作完成之數量部分，本得 依系爭契約按工程進度分期向被告請款，並自得請求之時 起算2年承攬報酬請求權時效。退言之，系爭契約於96年8 月21日終止，原告之承攬報酬請求權至遲應於98年8月21 日前行使，縱原告於98年6月16日向工程會申請調解後續 結算爭議部分，然該調解非屬民事訴訟程序之調解，且該 次調解並不成立，依民法第133條規定時效不中斷，則原 告99年1月提起本件訴訟請求已罹時效。
⒉原告則稱按公共工程之承攬契約，通常依據工作進度估驗 付款，惟此一給付，應為墊款性質，亦非全額給付，通常 僅給付百分之九十，餘額則在工程全部完工決算後才結清 ，因此其報酬請求權消滅時效之計算應以工程全部完工， 驗收完畢時起算。又原告於98年6月16日向工程會聲請之 調解雖不成立，惟原告於99年1月6日收到工程會寄送之調 解不成立証明書，故縱認本件承攬報酬請求權消滅時效期 間自96年8月22日起算，依政府採購法第85條之1第3項及 民事訴訟法第419條第3項規定，視為原告於98年6月16日 聲請調解時已經起訴，本件尚未罹於時效。
⒊本院認為：
⑴按消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之 請求權，自為行為時起算；承攬人之報酬請求權因二年間 不行使而消滅；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完 成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法 第128條、第127條第7款、第490條分別定有明文。即承攬 關係，原則採取承攬報酬後付，即承攬報酬於承攬人交付 工作時給付，無須交付者，則於工作完成時給付。然工程 契約所定之給付亦得各自約定預付款、估驗款、尾款、保 留款等應給付之條件與時間，則承攬人就該等款項，所得 請求之時間自當以該等款項之性質分別而定。
⑵依系爭契約係於95年3月某日簽訂，原告於95年5月8日開 工，復於同日經被告同意停工，嗣原告於96年3月5日復工 ，當日即向工程會申請調解而終止系爭契約等情，又參原 告本件請求之項目內容，包括粉花光崗石、點焊鋼絲網等 料材費用、部分工項及依比例計算之假設工程等間接費用 ，得認原告並非基於系爭工程之預付款、估驗款、尾款、 保留款等性質，而為本件請求。否則，依系爭契約第5條 既已規定關於「契約價金之給付條件」之估驗款、保留款
、尾款等給付之時間與條件（本院卷一第13頁），而系爭 契約既經兩造合意終止，原告已無從繼續工程依上開規定 分期請領估驗款，完成工程後請領尾款亦屬不可期待，是 認系爭契約經兩造合意終止，原告就系爭契約終止後所得 向被告請求之部分，應自系爭契約終止時（及96年8月21 日）起算。被告主張系爭工程已施作完成部分，原告已得 按工程進度分期請款，主張本件請求罹於時效並不可採。 ⑶另消滅時效，因請求、聲請調解或提付仲裁而中斷；時效 因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中 斷；時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請 經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁 不能達成判斷時，視為不中斷。民法第129條第1項第1款 、第2項第2款、第130條、第133條分別固有明文。惟採購 申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別 規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定；當事人聲請 調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後十日 之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其 於送達前起訴者，亦同。政府採購法第85條之1第3項、民 事訴訟法第419條第3項分別規定。查原告係於98年6月16 向工程會申請調解（終止後之清算事宜），該調解雖不成 立，然原告係於99年1月6日收受工程會「98年12月31日」 函檢附之調解不成立証明書（本院卷一第33頁），參照上 開政府採購法及民事訴訟法之規定，原告既已於99年1月7 日起訴（本院卷一第5頁，本院收狀戳章），則視為98年6 月16日聲請調解時已經起訴，本件請求自尚未罹於時效。五、綜上，原告依系爭契約第21條第8項準用同條第6項或第7項 前段規定，請求被告給付包括採購所需粉花崗石7,558,656 元、點焊鋼絲網139,545元、敲除與回復工項118,639元（鋼 筋混凝土構造刨除運棄26,103元、混凝土澆置210㎏/c㎡50, 655元、混凝土面拍漿粉光表面拉毛4,200 元、鋼筋綁紮 37,681元）、施工測量放樣1,730元、施工中交通維持費 17,376元、工地辦公室及物料倉庫補助費18,377 元、工程 品質管理作業費94,378元、材料設備檢驗費1,500 元、勞工 安全衛生費用47,189元、工程綜合保險費56,627元，以上合 計8,054,017元，自屬有據，應予許可。六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者
，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民 法第229條、第203條分別定有明文。本件被告於98年6月18 日接獲原告再度申請履約爭議調解之申請書，此為被告所不 爭（不爭執事項12），因此，原告請求應自該調解聲請書送 達翌日即98年6月19日起至清償日，按週年利率百分之五計 算之利息，亦屬有據。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院審酌，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。八、從而，原告依系爭契約第21條第8項準用同條第6項、第7項 前段之規定請求被告給付8,054,017元及自98年6月19日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於此範圍內之 請求為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回 。另兩造分別陳明願供擔保聲請宣告或免為假執行，經核均 無不合，原分別酌定相當之擔保金額准許。至原告敗訴部分 ，其假執行之聲請已失所附麗，併予駁回。
九、本件第一審訴訟費用為222,904元（包括裁判費102,904元、 鑑定費用120,000元），依兩造勝敗比例，由被告負擔 174,088元，餘由原告負擔。
據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
民事第二庭 法 官 范坤棠
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。 書記官 龔月雲
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
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