之智識程度，小康，月入約2 萬5 千元，家中有母親、太 太、3 個小孩之家庭經濟生活狀況；李于泉前有賭博案件 之前案紀錄，素行非佳，為高職畢業之智識程度，勉持， 月入約3 萬元，家中有父母親，太太、2 個小孩之家庭經 濟生活狀況；林榮強前有公共危險案件之前案紀錄，素行 非佳，為國中畢業之智識程度，勉持，月入約2 萬5 千元 ，家中有母親、2 個小孩之家庭經濟生活狀況；被告蔡億 泉前有傷害、違反懲治走私條例案件之前案紀錄，素行不 佳，為高職肄業之智識程度，小康，月入約3 萬元，家中 有太太、2 個小孩之家庭經濟生活狀況；林福基另隱匿公 務員委託第三人保管之物品，公然挑戰公權力，無視國家 法治，所為實有不該，其前無受刑事判決之前案紀錄，素 行尚可，國小沒有畢業，就學到3 或4 年級之智識程度， 小康，沒工作，家中有母親、3 個小孩之家庭經濟生活狀 況，暨衡酌陳應超、周以炎、林福基、李智祥、李文琦、 李于泉、林榮強、蔡億泉之分工程度及犯罪所得等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑及應執行之刑，並就被告林 福基所犯隱匿公務員委託第三人掌管之物品罪部分，諭知 易科罰金之折算標準。
（六）緩刑
被告李智祥未曾因任何犯罪而受有期徒刑宣告，被告李文 琦、李于泉、林榮強、蔡億泉則於最近五年內未曾因故意 犯罪受有期徒刑宣告，有其等5 人前案紀錄表在卷可參， 考量其等5 人分工之程度，慮及其等一時失慮而犯本案之 罪，於本院歷次均坦承犯罪，表現知錯反省之態度，堪認 經此偵、審程序後，應知所警惕，而無再犯之虞，是本院 認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項 第1 款或第2 款規定，均宣告緩刑3 年，以啟自新。然為 惕勵其等日後確實改過自新，並依刑法第74條第2 項第4 款，命其等應向公庫支付一定金額及如主文欄所示。另為 免其等5 人因受緩刑宣告而心存僥倖，並於緩刑期間深存 警惕，避免再度觸法致緩刑宣告遭撤銷，復斟酌本件之犯 罪情節、案件性質，依同條項第5 款規定，命其等5 人應 向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞 務，並依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期 間付保護管束。
三、沒收部分
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。宣告
前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性 、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要 者，得不宣告或酌減之。刑法第38條第2 項、第38條之2 第2 項定有明文。扣案之附表二編號1 至9 所示之手機分 別為被告等人所有供本案犯罪使用，均應依法沒收之。另 附表二編號10至34所示之物，除與本案犯罪無涉，或非違 禁物，且取得容易，縱使予以沒收，亦無預防犯罪之效， 欠缺刑法之重要性，依刑法第38條之2 第2 項之規定，本 院不另為沒收之宣告，附此敘明。
（二）犯罪所得
1.次按刑法第38條之1 第1 項前段犯罪所得沒收之規定，同 以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯 罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯 ，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收， 在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之 公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分 得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯 罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收（ 最高法院107 年台上字第2697號刑事判決意旨參照）。又 按前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法 行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38 條之1 第3 項、第4 項分別明文。
2.經查，本案被告等人6 次共同走私進口之大陸牡蠣，為渠 等之犯罪所得，然業由林福基雇工剝殼取出蚵肉出售，共 得款185 萬5600元（54萬9600元+96 萬3000元+34 萬3000 元=185萬5600元），惟林福基已將185 萬5600元均匯入陳 應超所有之帳戶，陳應超亦以簽發票據之方式交付周以炎 上開款項，有上開陳應超與林福基對話紀錄可佐，並據陳 應超、周以炎供陳在卷（警983 卷二第239 頁、第283 頁 、第401 頁、警909 卷第26頁、偵595 卷一第239 頁）， 是未扣案之犯罪所得185 萬8600元，既屬周以炎所有（持 有），爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣 告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
3.陳應超、李智祥、李文琦、李于泉、林榮強、蔡億泉部分 ①陳應超部分
未扣案之4 萬8000元（8000元×6 趟=4萬8000元），係周 以炎本案6 次走私大陸牡蠣向陳應超租用潤之號之租金， 為陳應超所有，據陳應超所陳，核與證人周以炎於本院證
述相符（警909 卷第26頁、本院卷第314 頁），為其犯罪 所得。
②李文琦、李于泉、林榮強、蔡億泉部分
周以炎分別以1 趟4000元，雇用李文琦、李于泉、林榮強 、蔡億泉出海搬運大陸牡蠣，每人6 次共2 萬4000元，均 為渠等之犯罪所得，且未扣案。
③李智祥部分
周以炎以1 次1 萬2000元委託李智祥僱用臨時工，6 次共 7 萬2000元（1 萬2000元×6 次=7萬2000元），屬李智祥 之犯罪所得，且未扣案。
④從而，上開款項既均為渠等之犯罪所得且未扣案，均應依 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第12條、第2 條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第138 條、第41條第1 項前段、第55條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項，判決如主文。
本案經檢察官吳文城提起公訴並到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 莊深淵
法 官 邱筱涵
法 官 黃佩穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張梨香
中 華 民 國 109 年 9 月 2 日
附錄所犯法條
懲治走私條例第12條
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項
及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。
中華民國刑法第138條
毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。附表一
┌──┬─────┬─────┬─────┬────┬───┬────┐
│編號│出港時間 │進港卸貨時│出海搬運大│大陸牡蠣│購買金│冷凍貨櫃│
│ │ │間 │陸牡蠣人員│袋數 │額（新│號碼（裝│
│ │ │ │ │(公斤) │臺幣）│櫃工班）│
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼────┤
│ 1 │107/12/19 │107/12/19 │李文琦、蔡│457袋 │ │4146號 │
│ │00:05 │02:40 │億泉、林榮│(10872 │ │(李智祥 │
│ │ │ │強、李于泉│公斤） │ │帶領) │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┤549600├────┤
│ 2 │107/12/20 │107/12/20 │李文琦、蔡│467袋 │元 │3247號 │
│ │01:16 │03:55 │億泉、林榮│(10208 │ │(李智祥 │
│ │ │ │強、李于泉│公斤) │ │帶領) │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼────┤
│ 3 │108/01/05 │108/01/05 │李文琦、蔡│485袋 │ │2092號 │
│ │00:10 │03:15 │億泉、林榮│(11640 │ │(李智祥 │
│ │ │ │強、李于泉│公斤) │ │帶領) │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┤ ├────┤
│ 4 │108/01/09 │108/01/10 │李文琦、蔡│460袋 │963000│2092號 │
│ │23:58 │04:15 │億泉、林榮│(11016 │元 │(李智祥 │
│ │ │ │強、李于泉│公斤) │ │帶領) │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┤ ├────┤
│ 5 │108/01/12 │108/01/12 │李文琦、蔡│500袋 │ │3235號 │
│ │00:57 │05:05 │億泉、林榮│(12000 │ │(李智祥 │
│ │ │ │強、李于泉│公斤) │ │帶領) │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼────┤
│ 6 │108/01/15 │108/01/15 │李文琦、蔡│490袋 │343000│3184號 │
│ │02:15 │05:13 │億泉、林榮│(11760 │元 │(李智祥 │
│ │ │ │強、李于泉│公斤) │ │帶領) │
└──┴─────┴─────┴─────┴────┴───┴────┘
附表二
┌──┬──────────────┬───┬───────┐
│編號│ 項目 │ 數量 │所有人/ 持有人│
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│ │三星Galaxy A70手機 │ 1 支 │ 林福基 │
│ 1 │（IMEI1 ：000000000000000 ；│ │ │
│ │ IMEI2 ：000000000000000） │ │ │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│ │三星Galaxy J7手機 │ 1 支 │ 林福基 │
│ 2 │（IMEI1：000000000000000； │ │ │
│ │ IMEI2 ：000000000000000） │ │ │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│ 3 │Apple Iphone7 手機 │ 1 支 │ 陳應超 │
│ │（IMEI：000000000000000 ） │ │ │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│ 4 │Apple Iphone7手機 │ 1 支 │ 周以炎 │
│ │（IMEI：000000000000000） │ │ │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│ 5 │Apple Iphone7手機 │ 1 支 │ 李文琦 │
│ │（IMEI：000000000000000） │ │ │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│ 6 │ Apple Iphone8 plus │ 1 支 │ 蔡億泉 │
│ │（IMEI：000000000000000） │ │ │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│ 7 │Apple Iphone7 plus手機 │ 1 支 │ 林榮強 │
│ │（IMEI：000000000000000） │ │ │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│ 8 │Apple Iphone8 plus手機 │ 1 支 │ 李于泉 │
│ │（IMEI：000000000000000） │ │ │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│ 9 │Apple Iphone7手機 │ 1 支 │ 李智祥 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│10 │存摺（帳號：00000000000000）│ 1 本 │林大景/林福基 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│11 │帳本（小） │ 1 本 │ 林福基 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│12 │記帳本（瑩慈） │ 1 本 │ 林福基 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│13 │記帳本（世凱） │ 1 本 │ 林福基 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│14 │記帳本（阿娟） │ 1 本 │ 林福基 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│15 │記帳本（阿成） │ 1 本 │ 林福基 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│16 │記帳本（阿義） │ 1 本 │ 林福基 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│17 │記帳本（義豐） │ 1 本 │ 林福基 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│18 │記帳本（阿西） │ 1 本 │ 林福基 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│19 │記帳本（月） │ 1 本 │ 林福基 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│20 │記帳本（雙慈） │ 1 本 │ 林福基 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│21 │記帳本（環） │ 1 本 │ 林福基 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│22 │記帳本（振三） │ 1 本 │ 林福基 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│23 │記帳本（花蓮） │ 1 本 │ 林福基 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│24 │記帳本（B37） │ 1 本 │ 林福基 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│25 │記帳本（泰山） │ 1 本 │ 林福基 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│26 │記帳本（阿鎂） │ 1 本 │ 林福基 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│27 │記帳本（若靚） │ 1 本 │ 林福基 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│28 │記帳本（紅蟳） │ 1 本 │ 林福基 │
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│29 │筆記本 │ 3 本 │ 李智祥 │
├──┼──────────────┼───┼───────┤
│30 │記帳單 │ 7 張 │ 李智祥 │
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│31 │估價單 │ 10張 │ 李智祥 │
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│32 │估價單 │ 4 張 │ 李智祥 │
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│33 │人民幣179元 │ │ 李智祥 │
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│34 │匯款單 │ 6 張 │ 李智祥 │
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