為，則被告以一行為同時觸犯上開誹謗、強暴公然侮辱2 個罪名，為異種想像競合犯，其法定刑相同，應從一情節 較重之誹謗罪論處。至公訴意旨認係數罪併罰，尚有未洽 。㈢被告翁玉慶所為，係犯刑法第309條第2項之強暴公然 侮辱罪（被告翁玉慶被訴涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪 及同法第312條第2項之誹謗死者罪部分，另為無罪諭知， 詳下述）。
三、至公訴意旨原認被告余天才所為，係犯刑法第304條第1項 之強制罪、同法第309條第1項之公然侮辱罪、同法第310 條第1項之誹謗罪；被告翁玉慶所為，係犯刑法第304條第 1項之強制罪、同法第310條第1項之誹謗罪、同法第312條 第2項之誹謗死者罪，嗣於103年10月15日以103年度蒞字 第63號補充理由書更正起訴事實，並將被告余天才所犯刑 法第304條第1項之強制罪及同法第309條第1項之公然侮辱 罪變更起訴法條為同法第309條第2項強暴公然侮辱罪，將 被告翁玉慶所犯刑法第304條第1項之強制罪變更起訴法條 為同法第309條第2項強暴公然侮辱罪（本院卷第156至157 頁），且本院於審理時，已依刑事訴訟法第95條規定，告 知被告可能涉犯上開罪名（本院卷第163至165頁），是本 院自得予以審究，自毋庸再予變更起訴法條，併此敘明。 四、爰審酌被告余國興、余天才、翁玉慶均為心智成熟之成年 人，與告訴人余炳元及其先父余宗慶本為鄰居關係，被告 余國興、余天才分別散布余宗慶、告訴人侵佔他人土地之 事，指摘余宗慶、告訴人，均足以毀損其等清譽，所為不 實之指摘，傷害甚大。又被告余天才恣意以不堪入耳之穢 語辱罵告訴人，並與被告翁玉慶各自對告訴人施加強暴， 亦深損告訴人之名譽，顯見被告3人尊重他人法益之法治 觀念均待加強，殊值非難。兼衡被告余國興已婚育有六名 子女均已成年之家庭狀況、小學三年級肄業之智識程度、 已退休領取老人年金之經濟狀況；被告余天才與翁玉慶為 夫妻關係，育有四名子女均已成年之家庭狀況、均未曾就 學之智識程度、均已退休領取老人年金之經濟狀況，及告 訴人與被告余天才爭執時，亦有對余天才口出「幹」字穢 語之不當舉措，而引爆如前揭勘驗結果所示較為激烈之衝 突，及被告3人之犯罪動機、目的、手段、告訴人名譽貶 損之程度、迄未與告訴人達成民事和解或獲得原諒，暨犯 後否認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑， 並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
乙、無罪部分（即被告翁玉慶被訴涉犯刑法第310條第1項之誹謗 罪及同法第312條第2項之誹謗死者罪部分）
壹、公訴意旨另以：被告翁玉慶另有於同時、地，以臺語公然 指摘余炳元及余宗慶「宗慶在擔任甲長時將土地登記為己 有，恁給我佔去」等不實言論，致生損失於余炳元及其已 過世之父親余宗慶之名譽，因認此部分被告翁玉慶涉犯刑 法第310條第1項之誹謗罪及同法第312條第2項之誹謗死者 罪等語。
貳、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 （最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、70年 台上字第4986號判例意旨分別可資參照）。 叁、公訴意旨認被告翁玉慶涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪及 同法第312條第2項之誹謗死者罪行，無非係以證人即告訴 人余炳元、證人余炳志於偵訊中之證述及前揭蒐證光碟等 為據。
肆、訊據被告堅詞否認有何誹謗告訴人余炳元及余宗慶犯行， 辯稱：伊沒有講那些話等語。經查：
一、證人即告訴人余炳元於偵查中固結證稱：「余國興先罵 我父親宗慶最沒天良，吃人量量，甲去休息，意思是說 我父親占人家的土地才死掉，這些內容不是事實，余國 興還講恁老爸最沒天良，宗慶最沒天良，之後余天才有 說我父親把土地占走，翁玉慶也有接著講」等語（偵字 第639號卷第17至18頁）。於本院審理時經隔離訊問結 證稱：「之前偵查中提出的錄音檔，是我錄製的，錄影 檔是我朋友錄製的，先錄音。錄影我們是要錄影地界的 位置，沒有想到會發生這件事。余國興先起爭端，他說 宗慶最沒天良，量量去休息，我就叫他不要亂說話，他 就指著我講恁老爸最沒天良，給人佔到這邊。」等語（ 本院卷第120至128頁）。
二、證人余炳志於偵查中亦結證稱：「余國興先念我父親沒 天良，吃人量量，甲去休息，之後余天才及翁玉慶也有 接著講」等語（偵字第639號卷第17至18頁）。於本院
審理時經隔離訊問結證稱：「我有聽到翁玉慶用台語罵 我父親當甲長，把地量去，是在余國興說宗慶最沒天良 之後講的等語（本院卷第128至134頁）。 三、依證人余炳元及余炳志上開證述可知，余炳元及其友人 在本件案發前，已分別先行錄音及錄影，而衝突之過程 係肇始於被告余國興指摘「宗慶最沒天良」等語，此部 分與前揭勘驗結果相合，固堪予採信。惟就余炳元及余 炳志指訴被告翁玉慶在被告余國興語歇後，亦有接續陳 述相同話語乙節，經細譯前揭勘驗結果，在被告余國興 指摘前開話語後，迄至衝突結束為止，並未見被告翁玉 慶或其他女性有對證人余炳元陳稱「宗慶在擔任甲長時 將土地登記為己有，恁給我佔去」等語，證人余炳元及 余炳志此部分指訴，要與客觀事實不符，尚難採憑，自 不得逕予率爾認定被告翁玉慶有何誹謗犯行。
四、綜上所述，證人余炳元及余炳志之指訴，與客觀證據不 符，難憑其等有瑕疵之指訴，即遽認被告翁玉慶涉有誹 謗犯行。此外，復查無其他積極證據，足證被告有公訴 意旨所指誹謗及誹謗死者等犯行，此部分犯罪自屬不能 證明，本於罪疑惟無之法則，自應依法為無罪判決。 五、至被告翁玉慶固確曾於上開時、地，對告訴人余炳元稱 「你說三小」等語，業如前揭勘驗結果所示。然衡之前 後對話經過，其意應為指告訴人「說什麼」，其公開為 前述言論，雖可能傷及告訴人之主觀情感，然實際上行 為人之行為對告訴人社會之客觀評價並無影響，核此部 分之言詞，並無貶損個人名譽之意，亦未涉及人身攻擊 ，依社會一般大眾之觀感，猶未足以對告訴人在社會上 之人格及地位造成貶損，亦與刑法公然侮辱罪之犯罪構 成要件相合，附此指明。
丙、適用之法律
壹、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條。 貳、刑法第309條第2項、第310條第1項、第312條第2項、第41 條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。本案經檢察官張漢森到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 24 日
刑事第二庭 法 官 許志龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林依潔
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第309條
（公然侮辱罪）
公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第310條
（誹謗罪）
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
中華民國刑法第312條
（侮辱誹謗死者罪）
對於已死之人公然侮辱者，處拘役或 3 百元以下罰金。對於已死之人犯誹謗罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。