臺灣桃園地方法院民事簡易判決 105年度桃簡字第48號
原 告 張寶元
原 告 魏素霞
前列二人共同
訴訟代理人 孫銘豫律師
被 告 佳瑪百貨股份有限公司
法定代理人 劉佳明
訴訟代理人 葉林彬
訴訟代理人 吳俊昇律師
上列當事人間遷讓房屋等事件，本院於106 年2 月23日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落於桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○○地號土地上、門牌號碼為桃園市○○區○○路○段○○○號、二之六號建物如附圖所示Ａ１ａ、Ａ１ｂ、Ａ１ｃ、Ａ２ａ、Ａ２ｂ、Ａ２ｃ等部分（面積共一○三點八七平方公尺）騰空遷讓返還原告。
被告應自民國一○四年十月一日起至返還前項建物之日止，按月給付原告新臺幣柒萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行，但如被告以新臺幣貳佰零肆萬貳仟參佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項到期部分得假執行，但被告就到期部分如每期以新臺幣柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告主張：
㈠被告前向祭祀公業李金興（下稱祭祀公業）承租坐落於桃園 市○○區○○段000 地號、280 地號、285 號之土地，連同 其所有同段之284 地號土地（該4 筆土地稱原有土地），在 上面興建地上三層、地下一層之建物供作商場（下稱原始建 物及系爭商場，詳如附本院卷一附件一第42頁平面圖所示全 部區域）使用，該建物門牌號碼則編定為桃園市○○區○○ 路○段000 號、2-6 號，總面積為10,944.65 平方公尺，被 告並將其中坐落在350 地號土地上、靠近桃園市蘆竹區南農 街處約250 坪左右之長形條區域作為小型商場使用（下稱系 爭小型商場，即如上開附件一平面圖粉紅色區域所示），該 小型商場並無獨立建號及門牌號碼。嗣被告即與訴外人陳水 樹、吳文進就該小型商場及該部分建物簽立租賃契約（該承
租權之性質，為類似設定地上權並具物權化之特殊租賃權， 下稱陳水樹租約），是被告雖為系爭建物之所有權人，但業 將系爭小型商場（含該部分之系爭建物）之使用權，讓與訴 外人陳水樹及吳文進，合先敘明。
㈡再系爭商場所在之原有土地中之350 地號土地（下稱系爭土 地），原係由訴外人蔡梅王向該祭祀公業所承租（下稱蔡梅 王租約），嗣並改由蔡梅王、陳水樹等人所合夥組成之日之 昇有限公司（下稱日之昇公司）所承租（下稱日之昇租約） 後，欲經營【向他人承租土地建造簡易商場後，再分割多個 鋪位分組給各攤商以賺取租金差價為收益】之合夥事業（下 稱合夥事業），後被告公司經陳水樹之介紹，而向祭祀公業 承租系爭土地，被告並同時另承租同段第280 地號、285 地 號土地，被告並與陳水樹、蔡梅王等人約定由被告於原有土 地上興建系爭商場，並將其中系爭小型商場分割出來，且將 該部分使用權以簽立「20年租期並月租金低廉」之租賃方式 讓與日之昇公司，日之昇公司再將之讓渡給原告魏素霞（參 原證14，因魏素霞有與陳水樹、吳文進合作，由魏素霞與吳 文進共同合資購買蔡梅王於日之昇公司之股權），原告魏素 霞並指定由訴外人陳水樹、吳文進直接與被告簽立陳水樹租 約（約定租賃期間自96年11月1 日起至115 年12月31日止， 參原證15），並由蔡梅王任該租約承租人之連帶保證人，後 因原告與陳水樹、吳文進解除合作關係，故系爭小型商場之 租賃權即由陳水樹、吳文進二人完全取得，是此租賃權即為 類似設定地上權且出租人應受租金低廉之拘束，而具物權化 之特殊租賃權。
㈢陳文樹、吳文進取得系爭小型商場之租賃權後，即將該商場 分割為編號B0至B9共計10個攤位（此可參附件二所示攤位示 意圖），並開始對外招商，原告二人即於97年1 月21日向陳 水樹、吳文進購買B0之攤位承租權，另B1攤位部分，則由訴 外人杜連生購入後委託原告二人處理相關出租事宜，故原告 二人自得有權出租B0、B1部分。嗣於99年間，被告欲出租原 始建物二樓以上之單位予他人，但經要求須配置獨立出入口 ，被告乃向原告二人表示欲承租上開B0、B1部分，即如附圖 所示A1a （28.84 平方公尺）及A2a （1.61平方公尺）、Al b （24.21 平方公尺）及A2b （14.87 平方公尺））、Alc （9.21平方公尺）及A2c （25.13 平方公尺）之建物（下稱 系爭建物，面積共達103.87平方公尺），雙方並簽立租賃契 約書（下稱系爭租約），約定由原告將有使用權之系爭建物 出租予被告，租賃期間為自99年9 月17日起至104 年9 月30 日止，裝修期14日、租金則自99年10月1 日起至100 年9 月
30日止，每月新台幣（下同）6 萬元、自100 年10月1 日起 至104 年9 月30日止每月7 萬元，以及系爭租約第4 條第2 項、第6 條第4 項分別約定「被告於租期屆滿時應將租賃標 的物遷讓交還（回復原狀並清空整潔）」、「被告於租約終 止後不交還租賃標的物，自租約期滿之翌日起至實際返還日 止，被告應支付原告按每月租金2 倍計算之違約金。」（下 稱系爭租約），原告二人並於簽約後即將系爭建物交付被告 使用。
㈣再系爭租約於104 年9 月30日屆期，被告未與原告議定新約 以續租，本應依系爭租約第4 條第2 款約定將系爭建物騰空 遷讓返還於原告二人，嗣經原告於104 年10月27日委請律師 函催被告應騰空遷讓系爭建物，並應依約自104 年10月1 日 起至實際返還日止，按月給付原告原系爭建物每月租金之2 倍違約金計14萬元，惟被告均不予置理，此有天勤法律事務 所104 勤豫字第102701號催告函（原證4 ）可稽，此復為被 告所不否認，亦足信為真正。是原告起訴請求被告遷讓房屋 ，給付違約金，自屬有據。再這違約金應該是包括相當於租 金之不當得利及懲罰性違約金在內
㈤被告雖抗辯稱在訂立陳水樹租約後，陳水樹等人並未實際經 營商場，反係將使用權全部轉讓給原告及訴外人張江靖莉等 人，故依系爭陳水樹租約第6 條第3 項之約定，被告自得逕 行終止該陳水樹租約，而被告已於105 年1 月14日以存證信 函向陳水樹、吳文進表示終止租約，故原告使用權既來自陳 水樹之讓與，茲陳水樹取得使用權之系爭陳水樹租約既經被 告終止而喪失其使用權，則原告之使用權失所附麗而不存在 ，從而原告訴請被告返還系爭建物，自屬無據云云，惟原告 之主張並不足採，因訴外人陳水樹、吳文進並未違反系爭陳 水樹租約，其等確有經營商場，此由被告並不否認陳水樹、 吳文進承租系爭小商場後即將之分割為10個攤位一情即知， 另佐之被告代表人劉佳明於新北地方法院刑事庭審理陳水樹 被訴背信案件（104 年度易字第122 號刑案，下稱系爭背信 刑案）中所證述主張【陳水樹、吳文進有就系爭小型商場進 行裝修，並趕在農歷年前營業】等語，亦徵陳水樹、吳文進 承租系爭小型商場後，確有經營商場之事實明確，被告主張 沒有經營，自難採信。至於陳水樹雖將系爭小型商場其中編 號B0承租權讓給原告二人、編號B1讓給杜連生，編號B7、B9 讓給原告魏素霞，另編號B6讓給原告張寶元，並將其餘部分 交由張江靖莉管理，惟此係訴外人陳水樹經營系爭事業（商 場）的傳統招商（租）即相當於包租之方式，並經被告同意 （另詳述），而非全部轉租，自無違反系爭陳水樹租約之可
言。
㈥被告對於陳水樹、吳文進既無逕行終止系爭陳水樹租約之權 利，已如前述，是被告於105 年1 月14日以存證信函向陳水 樹、吳文進終止租約，自不發生任何終止租約之效力，何況 該終止租約存證信函，依被告所自認訴外人陳水樹既未合法 送達，自亦不發生意思表示到達之效力，系爭陳水樹租約更 無已經終止之可言，自係當然。
㈦陳水樹、吳文進依系爭陳水樹租約得合法部分轉租，則原告 二人及訴外人杜連生向陳水樹、吳文進承租系爭建物使用權 ，自合法取得次承租人之地位，是原出租人即被告在不逾越 系爭陳水樹租約之租賃期限範圍，自不得對次承租人即原告 主張無權占有。因陳水樹、吳文進係因系爭陳水樹租約而合 法取得系爭小型商場之使用權，且依該租約第6 條第3 項之 約定，陳水樹、吳文進亦得部分轉租之事實，為被告所自認 ，是原告二人與訴外人杜連生，分別向得合法轉租該二攤位 （B0、B1 )之陳水樹、吳文進承受該攤位使用權，自相當於 合法取得次承租人之地位，原出租人即被告在陳水樹、吳文 進不逾越系爭陳水樹租約之租賃期限範圍內，自不得對次承 租人即原告主張無權占有。
㈧又原租賃與次租賃為兩個個別獨立之法律關係，故次租賃之 權利義務內容如何，除租賃期外，不受原租賃之影響。同理 ，出租人即不得本於其與承租人即訴外人陳水樹、吳文進之 租賃關係，對次承租人即原告二人為契約上之請求，自屬當 然（最高法院68年台上字第3691號判例「按轉租係轉租人與 次承租人成立新租賃關係…轉租人與原出租人之租賃關係仍 然存在，惟承租人【按似應指次承租人】與原出租人並無直 接租賃關係之可言…被上訴人（即原出租人）不得依出租人 之地位，對次承租人…請求返還租賃物。」），準此說明， 姑不論被告對陳水樹、吳文進逕行終止系爭陳水樹租約是否 合法，被告所謂陳水樹之使用權既經被告終止而喪失，則原 告之使用權亦失所附麗而不存在云云，自不足採（本於債權 相對性原則，被告此項主張亦不足採）。
㈨被告對於陳水樹、吳文進將系爭建物承租權轉讓（租）予原 告二人及訴外人杜連生之行為，已為默示同意。即縱認陳水 樹、吳文進之轉租（讓）承租權之行為違反系爭陳水樹租約 之約定（假設語，原告否認），被告既長期（迄今已逾8 年 ）按月收取陳水樹、吳文進租金，復長期（5 年）按月給付 原告租金，今系爭租約屆期，被告再以訴外人陳水樹、吳文 進違反系爭陳水樹租約據為抗辯，顯屬無據。是以，被告縱 有理由，然被告長期沉默，不為行動並有上揭長期按月收、
付租金之行為，自已引起原告及陳水樹、吳文進之正當信任 ，以為被告當不欲行使其終止租約之權利，是被告於本訴主 張其已向陳水樹，吳文進合法終止租約，自有違誠實信用原 則，而不應使被告發生終止系爭陳水樹租約之效力，此亦可 參最高法院61年度台上字第2400而例意旨，是被告此項抗辯 主張，仍為無理由。
㈩關於系爭建物如附圖所示Ala 、Alb 及Alc 部分（即B1部分 ，以下合稱Ａ１部分）之使用權，雖屬訴外人杜連生所有， 惟杜連生既將其Ａ１部分使用權全權委託原告2 人，原告並 將之連同A2a 、A2b 、A2c 部分（即B0部分，以下合稱Ａ２ 部分）一併出租給被告，原告2 人就Ａ１部分，自亦屬有權 出租，此觀兩造就系爭建物簽立系爭租約後，原告2 人即依 約交付系爭建物全部給被告使用，被告亦持續給付全部租金 給原告2 人至系爭租約屆期等情即知。是以，原告2 人自仍 得本於系爭租約請求被告返還系爭建物及至實際返還日止， 按每月租金2 倍計算之違約金。至於被告返還系爭房屋並給 付違約金予原告2 人後，如何處理，則屬原告2 人與杜連生 間之內部關係，尚與被告對原告2 人就系爭租約所負違約責 任無關，併敘明之。
並聲明：⒈被告應將系爭建物騰空遷讓返還原告。⒉被告應 自104 年10月1 日起至返還前項建物日止，按月給付原告14 萬元。⒊訴訟費用，由被告負擔。⒋願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被告方面：
㈠系爭小型商場係原告所有，並於96年10月24日簽立陳水樹契 約，將之出租予訴外人陳水樹、吳文進二人作為營業使用。 其等取得承租權後，即將整排店面隔成10間店面，分別編號 為B0-B9 ，最終由原告二人及訴外人張江靖莉、張萬福等人 管理使用，此有原告二人與張江靖莉等人之協議書可稽（被 證二，附本院卷第101 頁），而原告二人之所以對系爭房屋 有使用權，乃係渠等向陳水樹購買而來，此觀原告魏素霞在 臺灣新北地方法院檢察署100 年度調偵字第2814號侵占案件 中供稱：其經吳文進介紹向陳水樹購買上開店面的承租使用 權，陳水樹並將店面承租使用權亦售予他人，是足證陳水樹 承租房屋後並未經營商場，而係將其承租之房屋使用權全部 轉讓給被證二協議書上所載之人。惟依系爭陳水樹契約第6 條第3 項之約定，承租人即陳水樹、吳文進二人不得將租賃 標的物全部轉租、頂讓，或以其他變相方法交由他人使用， 但經營商場所招商之行為不在此限。如有違反，出租人（即 被告）得逕行終止租約，是被告允許第三人使用系爭租賃物
，僅限於陳水樹、吳文進二人為經營商場而為招商行為所招 來之次承租人，並不允許陳水樹、吳文進二人將承租權全部 讓與他人或以變相方法交由第三人使用。亦即⒈被告出租系 爭小型商場予訴外人陳水樹、吳文進，僅限供營業使用。⒉ 訴外人陳水樹、吳文進將系爭小型商場全部交給他人使用（ 包括轉租、頂讓、變相方法）係絕對禁止、⒊如果是「經營 商場所招商之行為」而將商場全部由他人使用，則不在禁止 之列。⒋縱使商場全部由他人使用，訴外人陳水樹、吳文進 仍負有管理店面使用人之義務，否則即不符合「經營商場所 招商之行為」。因被告在與訴外人陳水樹、吳文進訂約時， 即已約定只有讓訴外人陳水樹、吳文進經營商業使用，但因 知悉訴外人陳水樹、吳文進係做市場生意，兩人是組頭，亦 即招攬攤販進駐菜市場，始在第6 條增入經營商場招商行為 ，係例外可以讓第三人使用租賃物，惟陳水樹竟將承租權全 部讓與被證二協議書所載之人，原告遂於105 年1 月14日以 桃園府前郵局存證號碼第000057號存證信函通知陳水樹、吳 文進二人終止租約（被證四）。吳文進之存證信函已合法送 達（被證五）；陳水樹之存證信函則被退回，而依系爭陳水 樹契約所載，雙方就契約有關事項之任何意思表示，應以公 證書或契約所載之地址為準，故應可認被告已合法終止對於 陳水樹、吳文進間之租約。再被告與陳水樹、吳文進間之陳 水樹租約約既已終止，而原告之使用權復來自陳水樹之讓與 行為，則被告終止與陳水樹間之租賃關係足使陳水樹喪失使 用權，故原告對於系爭房屋之使用權即因陳水樹喪失使用權 而失所附麗。是原告訴請被告交還房屋，自屬無據。 ㈡雖被告與原告間就系爭小型商場中之系爭建物租賃契約約定 租約終止後或租賃「期滿」不交還租賃標的物，自租約終止 或租賃期滿之翌日至實際返還日止，乙方（即被告）應支付 倍計算之違約金，惟租約並未載明幾倍，原告主張每月租金 2 倍計算違約金，實屬無據。再者，既然系爭房屋為被告所 有，被告復已合法終止與陳水樹、吳文進二人間之租約，被 告自有權使用糸等房屋，並不需要支付任何人代價。原告對 系爭房屋既無使用權源，當然無權要求被告交付房屋給伊。 ㈢被告一開始並不知陳水樹、吳文進將系爭建物之房屋承租權 讓與原告之事實，被告一直以為該等人間係合夥經營市場， 因為原告是資金之供給者，而被告在簽立系爭陳水樹契約後 ，因為陳水樹被訴詐欺案件，被告法定代理人至法院出庭作 證時，才知悉訴外人陳水樹、吳文進在承租系爭建物後，陳 水樹即違反系爭陳水樹之租約而將租賃權轉賣他人，雙方之 所以約定不得將系爭建物全部（應包括一部）轉租、轉讓，
是因為避免被告無法對抗該等承租權權受讓人，如此日後可 能會對系爭土地之所有權人即祭祀公業有違約之情事。再者 ，被告之所有物返還請求權，是可以對抗任何人，自不需要 再層層去追討回來。又原告一直主張被告默示同意原告使用 權之存在，但原告就此並無舉證證明之，另原告也沒有提出 訴外人杜連生委託原告出租店面之證明。
㈣又原告雖主張被告已將系爭小型商場之使用權讓與訴外人陳 水樹、吳文進，惟原告所提出之資料，均僅顯示被告係出租 房屋與訴外人陳水樹、吳文進，而非讓與，被告法定代理人 前於刑案中所為之證述，亦係主張出租，並無論及讓與。而 所謂被告與日之昇公司共同使用土地之方法有多種，將系爭 小型商場出租給日之昇公司亦屬之，被告與日之昇公司亦將 該租賃契約加以公證一情為證。且系爭陳水樹契約第10條並 約定被告獲地主續租維持商業使用，則承租人按該與地主續 租之精神與本約要旨，享有優先承租之權利，則果被告將系 爭小型商場之承租權讓與訴外人陳水樹、吳文進，雙方何需 再約定訴外人陳水樹、吳文進有優先承租權？再若謂原告二 人再受讓系爭小型商場之承租權，惟此並未徵得被告同意， 原告所主張之受讓，亦不生效力。
㈤綜上，被告既已對訴外人陳水樹、吳文進合法終止系爭陳水 樹契約，而得依民法第767 條物上請求權之規定，排除原告 使用、收益之權利，若原告權利因此受損，亦僅得對陳水樹 等人請求損害賠償，不得據系爭租約用以對抗被告之所有權 。況原告二人既主張係向訴外人陳水樹購買系爭建物，然無 提出支付價金之證明，顯係無償取得店面，而被告復在不知 情之情況下，繳付長達5 年之租金，使原告獲得408 萬元之 利益，則原告既在未合法受讓承租權，在毫無受害之情況下 ，再訴請被告交還系爭建物及按月支付14萬元，自屬無據。 ㈥答辯聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。如受不利 之判決，願供擔保，請准宣告假執行。
三、不爭執事項：
㈠系爭350 地號之土地，原係蔡梅王向祭祀公業所承租，後經 雙方提前終止租約，再由日之昇公司與祭祀公業訂立租賃契 約，後再經雙方提前終止租約，之後即由被告向祭祀公業承 租該350 地號土地，並另承租同段280 、285 地號之土地後 ，於該等土地及其自己所有同段第284 地號土地上，興建系 爭建物以經營系爭商場，嗣被告即將系爭商場內坐落於350 地號土地上（大部分坐落於350 地號上，小部分坐落於284 、285 地號上）之系爭小型商場1 樓與日之昇公司所指定之 訴外人陳水樹、吳文進2 人，簽立系爭陳水樹租約，約定租
賃期間自96年11月1 日起至115 年12月31日止，且於該契約 第6 條第3 項約定：承租人不得將租賃標的物之全部轉租、 頂讓，或以其他變相方法交由他人使用，但承租人經營商場 所招商之行為不在此限。如有違法，承租人應賠償懲罰性違 約金15萬元整及出租人一切損害。出租人亦得逕行終止租約 ，如經出租人終止租約，承租人應立即交還房屋…此為兩造 所不爭執，且有該土地及建物登記第二類謄本、蔡梅王租約 、日之昇租約、終止租賃契約書、租約變更協議書、陳水樹 租約等資料附本院卷一第47頁至第83頁可資為憑。 ㈡原告於99年9 月16日就系爭建物與被告簽立系爭租約，約定 由原告出租該部分建物予被告，租賃期限自99年9 月17日起 至104 年9 月30日止，每月租金為6 萬元，並自100 年10月 1 日起調為每月7 萬元，並於第6 條第4 款約定：「承租人 於租約終止後或租賃期反（滿）不交還租賃標的物，自租約 終止或租賃期滿之翌日起至實際返還之日止，承租人應支付 出租人按每月租金倍計算之違約金」，此亦有該契約書附本 院卷一第12頁、第13頁可參，並為兩造所不否認。 ㈢於系爭租約期間，原告均有依約提供合於契約要求之租賃物 即系爭建物予被告使用，被告於該段租賃期間均無積欠租金 之情形，惟租期屆滿，被告確未將系爭建物騰空遷讓返還原 告，並持續使用迄今，被告現並將之出租予遠傳電信公司使 用。
㈣被告有以訴外人陳水樹、吳文進違法轉租系爭小型商場為由 ，而以存證信函對兩人為終止陳水樹租約之意思表示，吳文 進有收受該存證信函，但對陳水樹部分有經送達至系爭陳水 樹租約及公證書上所載之地址，但遭退回，惟被告另有送陳 水樹於系爭背信刑案中所自承「新北市○○區○○路000 巷 0 ○0 號4 樓」之居所，而未經退回，此有被告所提出之存 證信函、刑案筆錄附本院卷二第164 頁至第167 頁可稽。四、審酌兩造上開主張，可知本件之爭點為：⒈訴外人陳文樹、 吳文進是否可將系爭建物出租原告或將租賃權讓與原告或將 系爭建物交予原告使用？有無違反陳文樹契約之情形？被告 是否可終止該陳水樹租約？⒉原告是否得請求被告返還系爭 建物，並按月給付相當於租金之不當得利及違約金？得請求 之數額為何？
㈠經查，系爭350 地號之土地，原係蔡梅王向祭祀公業所承租 ，後經雙方提前終止租約，再由日之昇公司與祭祀公業訂立 租賃契約，後再經雙方提前終止租約，之後即由被告向祭祀 公業承租該350 地號土地，並另承租同段280 、285 地號之 土地後，於該等土地及其自己所有同段第284 地號土地上，
興建系爭建物以經營系爭商場，嗣被告即將系爭商場內坐落 於350 地號土地上之系爭小型商場1 樓與日之昇公司所指定 之訴外人陳水樹、吳文進2 人，簽立系爭陳水樹租約，此為 兩造所不爭執，已如上述。是於形式上，系爭350 地號土地 之承租人，確由蔡梅王轉為日之昇公司再轉由被告公司，嗣 則由日之昇公司所指定之陳水樹、吳文進取得350 地號土地 變形後之系爭小型商場1樓承租權。是查，
⒈參以被告之法定代理人劉佳明於系爭背信刑案中所證稱：「 系爭350 地號之土地，原先確為蔡梅王、日之昇公司所承租 ，後來因為祭祀公業覺得日之昇公司經營之方式太可惜，故 祭祀公業想將地租給被告使用，故而由被告與日之昇公司協 商，當時協商的要件就是請日之昇公司使用菜市場這一面， 由日之昇公司承租，所以之後才有系爭350 地號土地，在被 告簽約以後，保留給日之昇公司之情形」（節錄，詳參本院 卷第71頁背面）、「當初有說好房子蓋好之後，他們（應係 指蔡梅王或日之昇公司）使用的面積要付建築成本給被告， 因為對方與被告公司是同等的位階租金條件去承租該土地， 也就是說被告向他們收的租金，是用當時土地每坪的價金換 算租金成本，被告公司等於是收日之昇公司的租金代付給地 主，被告非二房東，應係替他們興建比較低的成本來換得他 們已經先取得之租約，願意同意被告進來共同開發這塊土地 ，因為日之昇公司已經取得該地之承租權，被告想進來共同 經營這塊土地必須取得日之昇公司的同意，所以用一個條件 跟他交換，就是『將來你的使用面積所興建的營造成本，每 坪2 萬元幫你興建」，但實際上每坪造價為6 萬5 千元，我 們願意替他遞補這個差額來換得他們使用1 樓、被告使用2 、3 樓」（節錄，參本院卷第72頁背面、第73頁）、「他們 使用的面積跟我們商場是完全獨立的，不是混在一起、他們 是獨立對外…」等語（參本院卷第75頁），故可認被告為取 得系爭土地之承租權，以利原有土地之整體開發，確與日之 昇公司協議，由日之昇公司將系爭土地讓予被告承租，但約 定由被告於其上興建之建物即系爭商場，關於坐落於系爭 350 地號上建物1 樓部分，即系爭小型商場1 樓部分，實際 上等同由被告為日之昇公司興建，故於興建完成後，即由日 之昇公司獨立使用，並有獨立出入口，嗣並改由日之昇公司 指定之自然人即陳水樹、吳文進出名與被告訂立陳水樹租約 。準此可知當初日之昇公司與被告所達成的，應該是為促進 原有土地整體開發，但日之昇公司仍希望保有350 地號之使 用權，被告始會交付350 地號土地之變形即系爭小型商場1 樓部分予日之昇公司或其指定之人使用，並以陳水樹租約作
為形式上締約之處理，否則若僅係被告單純出租系爭小型商 場予日之昇公司或其指定之陳水樹、吳文進，何需以興建商 場之造價作為換算租金之方法？何需由日之昇公司支出系爭 小型商場之興建費。且被告同意日之昇公司或其指定之陳水 樹、吳文進等人使用系爭小型商場之方式，應係完全交付其 獨立自由使用，而毋需受限於租賃法令或陳水樹租約，否則 日之昇公司何以願意退出350 地號土地之承租人地位。是以 ，被告主張陳水樹、吳文進等人使用系爭小型商場需遵守陳 水樹租約（或租賃法令）之規定，確有可議之處。 ⒉按「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其 他工作物為目的而使用其土地之權」、「地上權未定有期限 者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院 得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作 物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其 地上權」、「地上權定有期限，而有支付地租之約定者，地 上權人得支付未到期之3 年分地租後，拋棄其權利」，為民 法第832 條、第833 條之1 、第835 條第1 項所明定。再參 以系爭陳水樹租約之約定，租賃期限係自96年11月1 日起至 115 年12月31日止，為19年又2 月，明顯超過一般租賃期限 ，而與地上權之最長存續期間相近，再依上開被告法定代理 人所證述，被告係為日之昇公司建造系爭小型商場，而由日 之昇公司給付興建成本，故亦類似由日之昇公司委託被告在 被告所承租之土地上興建建物，且約定地租即租金之給付， 而且被告同意日之昇公司或其指定之陳水樹、吳文進等人使 用系爭小型商場之方式，應係完全交付其獨立自由使用，不 受限於租賃法令或陳水樹租約之規定，故該陳水樹租約之實 際性質，確實與地上權之設定相當類似，原告始會主張『類 似地上權』，惟因地上權為一物權，仍需以登記為之，故該 陳水樹租約仍非可直接解讀為地上權之設定，但確可據此認 為陳水樹、吳文進取得該實質上享有類似地上權內容之租賃 權後，確有自由使用系爭小型商場之權利，而不需特別受形 式上契約即陳水樹租約關於租賃物使用及違約罰之限制，此 亦應為雙方約定使用之方法，是無論陳水樹、吳文進兩人於 簽立陳水樹租約後，究竟有無實際經營管理、有無全部轉租 、頂讓或其以其他變相方法交由他人使用，被告均應不得主 張終止陳水樹租約，是不論被告是否有合法送達終止租約意 思表示予陳水樹、吳文進，被告所辯稱其已合法終止陳水樹 租約，故原告之使用權即無所附麗，而不得再向原告請求遷 讓房屋、給付違約金、相對於租金之不當得利，自無足採。 ⒊縱認被告既係與陳水樹、吳文進簽立陳水樹租約，雙方亦無
其他書面協議，自不得以訂約前系爭350 地號土地承租權之 更換、被告法定代理人於刑案中之證述，即認陳水樹、吳水 進等人所取得的非單純租賃權，而係類似地上權之使用權， 雙方之權利義務關係應回歸租賃法則及陳水樹租約之規定， 然查：
①按系爭陳水樹租約第6 條第3 項確約定：「乙方（即陳水樹 2 人）不得將租賃標的物之全部、頂讓，或以其他變相方法 交由他人使用，但乙方經營商場所招商之行為不在此限，如 有違反，此方應賠償懲罰性違約金15萬元及甲方（即被告） 一切損害。被告亦得逕予終止租約，如經甲方終止租約，乙 方應立即交還房屋，若第三人不配合者，均由乙方負責」。 ②而原告亦自承陳水樹、吳文進在訂立系爭陳水樹租約後，即 將系爭小型商場規劃成B0至B9共10個攤位，並開始對外招商 ，其等即於97年1 月21日向陳水樹、吳文進購買B0之攤位承 租權，另B1攤位部分，則由訴外人杜連生購入，且參以兩造 所提出於97年11月17日所簽立之協議書（附本院卷一第86頁 、第101 頁），其上確載「立協議書人：魏素霞、張江靖莉 、張步源、張萬福、杜連生等5 人，因同受讓（桃園縣○○ 鄉○○段000 地號土地上建物）承租權，今受出租人佳瑪百 貨公司通知出讓人陳水樹、吳文進未給付租金97年10月及11 月之租金共積後30萬元，立協議書人為保護自身權益共同協 議內容如下，以茲共同遵守：第一條：受讓渡承租標的：魏 素霞25/100（B7、B9、B0 1/2）、張江靖莉25/100（B8、B4 、B3 1/2）、張步源25/100（B5、B6、B0 1/2）、張萬福 15/100（B2、B 3 1/2 ）、杜連生10/100（B1）。第二條： 應給付出租人佳瑪百貨公司出金為每月15萬元，應於每月1 日給付，立協議書人共推張步源為管理人，負責向每一租人 收取應分擔之租金向出租人佳瑪百貨公司給付租金」，確與 原告所述相符，然除原告、杜連生外，當有其他包括張江靖 莉、張步源等人，範圍包括B0至B9，即系爭小型商場之全部 。至原告雖主張張江靖莉、張步源僅係受陳水樹、吳文進之 委託管理商場之部分攤位，惟與該協議書所載【受讓】兩字 不符，未足採信。準此，不論原告及張江靖莉等人係與陳水 樹、吳文進以租賃、租賃權讓與或其他方式取得B0至B9攤位 之使用權，均足認陳水樹、吳文進確將該租賃標的物之全部 以出租或其他變相方法交由他人使用，而有違陳水樹租約第 6 條第3 項之情形。
③然被告既身為原始建物之所有權人，除系爭小型商場之1 樓 交由陳水樹、吳文進使用外，包括小型商場之2 樓，均仍於 被告管領範圍內，且其仍為系爭小型商場1 樓之出租人，對
於陳水樹、吳文進將系爭小型商場全部交由原告等人及張江 靖莉使用部分，自無從諉為不知。況且，被告甚至於99年9 月16日與原告2 人就系爭小型商場之B0、B1部分簽立系爭租 約，其於訂約時，明知其係將小型商場出租予陳水樹、吳文 進，而非原告或杜連生，其為何未向陳水樹、吳文進承租該 區域，卻直接向原告承租，足認其亦知悉原告已受讓該部分 之使用權；再被告於訂立系爭租約時，亦不可能未詳問原告 或陳水樹、吳文進等人，何以原告有出租B0及B1之權利，並 應有要求其等出示相關證明文件，始符常理；縱未加以詢問 ，不論原告是否有與陳水樹、吳文進成立何種合作或投資協 議，原告仍非陳水樹、吳文進，其可使用B0、B1區域，而未 經陳水樹、吳文進阻止，並可加以出租，必係自陳水樹、吳 文進處受讓何種占有之權利，而足資認定陳水樹、吳文進已 將系爭小型商場之使用權全部均讓與他人，而有違反契約之 情形，但被告卻仍與原告訂立系爭租約，且於租賃期間內不 但未對原告或陳水樹、吳文進為任何違約、無權占有之主張 ，並均遵期給付租金予原告，堪認被告亦已默示同意陳水樹 、吳文進讓與全部租賃標的物予原告及其他人之行為，且該 時間長達5 年多。甚者，依上開協議書之內容，亦可知早在 陳水樹、吳文進未繳納97年10月、11月系爭小型商場之租金 時，被告即知通知所有商場攤位之受讓人，並接受該等受讓 人之租金代繳，是可認被告確掌握所有攤位受讓承租權之情 形，被告始可於99年間直接向原告承租B0、B1之系爭建物部 分。綜上，可認縱陳水樹、吳文進於形式上確有違反陳水樹 租約約定之情形，然該等違約情形，為被告所明知並默示同 意長達數年，被告在與原告所訂之租約到期後，原告對之提 起遷讓房屋之訴訟後，才據以主張不知有該違約情事，故無 法認有默示同意，且被告已終止陳水樹租約之抗辯，顯無足 採。
④故被告既無終止陳水樹租約之權限，則不論被告是否有合法 送達終止租約意思表示予陳水樹、吳文進，被告所辯稱其已 合法終止陳水樹租約，故原告之使用權即無所附麗，而不得 再向原告請求遷讓房屋、給付違約金、相對於租金之不當得 利，仍無足採。
㈡原告是否得請求被告返還系爭建物，並按月給付相當於租金 之不當得利或違約金？得請求之數額為何？
⒈按所謂租賃乃當事人約定一方以物租與他方使用收益，他方 支付租金之契約，此為民法第421 條第1 項所明定。又物之 一部，雖不得成立物權，但租賃並非以取得物權為標的，故 得成立租賃，是系爭小型商場關於B0、B1即系爭建物部分，
雖非具有獨立之產權，而屬於系爭商場即原始建物之一部分 ，然仍得以之為租賃標的，訂立租賃契約。
⒉再者，出租人為租賃物之所有人，此雖為常態，但不以此為 限。又就他人之物，縱尚無任何權利，亦得出租，因租賃並 非移轉權利，僅使承租人得使用、收益為已足，故就他人之 物之出租，其租賃契約仍非無效。故若出租人能設法使承租 人使用收益租賃物時，則租賃之目的即已達，承租人自不得 藉口租賃物非出租人所有或出租人無其他權利，而拒絕給付 租金或主張租賃契約無效。是縱原告非系爭建物之所有權人 ，其主張向陳水樹、吳文進取得之租賃權亦僅包括B0部分， 不含B1，亦未提出訴外人杜文生委託原告出租B1之證明，然 被告亦不否認於租賃期間，關於原告確有提供符合系爭租約 之租賃標的物予被告使用，被告之承租權並無受到任何妨礙 ，是可認原告確有使承租人即被告使用、收益租賃標的物， 而達租賃之目的，則被告自不藉此主張原告無權出租B1部分 ，被告該部分所辯，委無足採。
⒊又一般情形，承租人與租賃物原無任何關係為常，倘該物若 本為承租人所有，或承租人在其上本有得為使用收益之權利 （如地上權、租賃權），自仍得本於其權利使用收益，而無 再行成立租賃之必要，但若承租人已將其可使用收益之權利
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