之義務。惟原告一再延遲給付至給付不能，被告因此已於民國九十五月三十 一日解除與原告契約。
㈡、本案之爭執約係因被告內部決定進行網路附加儲存 (Network Attached Storage—簡稱NAS)設備計畫乙案，為求完備，被告認為確有詳加解釋之必 要，而免原告蓄意顛倒是非。
１、網路附加儲存 (Network Attached Storage—簡稱NAS)係一種將設備連 結在企業內部區○○路 (LAN)上的儲存架構，伊將傳統的伺服器 (Sever)及儲存設備 (Storage)結合起來，使企業用戶可以在節省平台 設備費用支出的條件下，充分的利用所有儲存空間並且方便檔案及儲存 設備的集中管理。
２、網路附加儲存 (Network Attached Storage—簡稱NAS)係透過Sun Microsystem所開發的檔案格式標準- NFS以及IBM與微軟公司 (Microfoft)合作開發的Windows檔案標準-CIFS兩種，以此作為NAS檔案 分享之能力；另外NAS還可以透過通用的標準通用協定 (TCP / IP)來進 行資料的流通與控管。
３、綜上所述，NAS之資料備分可以透過NAS主機獨立運作而不需要透過 Hosts來作資料備分，因此也被稱為是Server-less Backup的一種，但 是卻具備較低廉之價格、組態便易、又同樣具有集中管理能力之特點。 其他詳細之比較與概念，請參證物八所附之文件具詳。 ㈢、被告於民國九十年七月間欲建立異地備援機制，保障公司重要資料，避免公 司資料因火災等意外事件毀損。因此乃尋求合適之硬體設備標準係為1.儲存 設備需為網路附加儲存 (Network Attached Storage—簡稱NAS)設備；2.該 NAS設備之規格須有Raid5機制；3.容量必須是240GB以上之標準。在軟體上 之規格如下：(一)主機端備份：1.需要自動與遠端主機進行同步複製；2.同 一主機可以互為主從進行複製 (例如：Server A folder: A1資料要備份到 Server B Folder: A1同時Server B folder: B1可將資料備份到Server A folder: B1)；3.備份時可設定自動針對異動部份進行備份或作完整備份。( 二)PC 端備份：1.可以同時針對150部以上之電腦進行備份；2. Clinet端/ 使用者端不需安裝Agent軟體，以節省人力負擔及安裝時間；3. Server端可 以直接針對Clinet端進行備份；4.Server端可以直接針對Clinet端設定自動 備份時間；5.備份時可設定自動針對異動部份進行備份或作完整備份。凡此 災害備援計畫及設備需求規格表請參證物九及證物十均詳之。然依原告於九 十一年七月二十五日庭訊時所辯稱雙方就系爭標的物軟體及價金已互相同意 成立買賣契約乙事，實屬不實在！蓋因：
１、依前揭貳所列之各項規格而言，原告以一從事專業軟體服務及開發之公 司，於首次與被告專責單位洽談時原本係鼓吹被告購買係爭之「中央資 料安全管制系統軟體企業版」軟體，然其功能僅針對SERVER端備份，當 時並佯稱報價為新台幣五萬元。然當被告告知原本之計畫、各項規格與 公司結構係擁有超過150臺使用端電腦之企業時，原告提供之軟體僅能 提供伺服器間之服務並非被告所計畫。原告乃改稱願意協助被告尋找合
適之硬體NAS設備，並依據該硬體之特性而再加上原告公司開發之軟體 ，但費用需另行估計。被告誤信原告之謊言，乃同意雙方各自尋找合適 之硬體並互通有無，以便早日完成計畫。自此證明原本被告係希望原告 依據所採購特定NAS硬體及被告公司之特別需求來設計一「客製化」之 軟體，是故被告係擬要求原告在購得合適硬體後完成特定軟體之設計。 因此本案雙方間係成就一「承攬」契約而非單純之買賣契約！原告故意 隱匿事件發生之始末並以一經原告變造之報價單以混淆視聽，而遂其取 財之目的，其居心誠有可議之處。
２、即因雙方之專責人員達成上述第參條第一項之共識，於九十年十月間遂 有原告之業務員蕭明選先生前去第三人「鐿創科技股份有限公司」要求 該第三人公司針對NAS-ID880產品對原告進行報價，並轉知被告，此有 原告提供之報價單（證物十一）為憑，至此足見原告確已知悉被告之計 畫並深知此係一承攬之契約而必須搭配被告所採購之NAS設備，否則何 需大費周章四處詢價？足證事件發生時雙方之意思表示確係以約定一方 為他方完成一定之工作之承攬契約，而非買賣契約，彰彰甚明。 ３、另依原告於七月二十五日辯稱『早於九十年七月間原告至被告公司展示 產品時即已展示及介紹系爭軟體之功能』等純為謊言！蓋因依據伊於所 提準備書狀之原證六所示 (證物十二)九十年七月十七日原告所展示之 軟體係與本案無關之「MAGI _ BOX Solution」軟體實體展示(詳見欄位 1.及2.「維護內容及建議」一欄)，然原告卻謊稱是前來被告公司展示 係爭軟體！是證原告於交付標的前從未向被告展示過該系爭軟體。詳其 原因不僅是因為雙方尚未尋得適當之硬體設備以架構測試之環境，再者 亦因原告當時並不知硬體環境為何，即便原告展示其軟體也是白費時間 與功夫。因此乃有於九十年十月間遂有原告之業務員蕭明選先生前去第 三人「鐿創科技股份有限公司」要求該第三人公司針對NAS-ID880產品 對原告進行報價等等情事。自此再證原告易自知於契約成立當時係與被 告成立一承攬契約而承諾完成一定之工作。原告現在自知無法履行契約 義務卻企圖以不實之證據李戴張冠而企圖矇騙鈞長公正之視聽，其行徑 實為可惡。
４、另依證物十二之文件所示，更可確定原告係與被告成立一承攬契約並確 定知悉本案之原本規格及計畫。蓋因欄位2.「維護內容及建議」中原告 記明『LDSS備份方案建議』。該文件中稱之LDSS即為係爭之「中央資料 安全管制系統軟體企業版」軟體之英文縮寫（詳見證物所一）。既然原 告口口聲聲主張係爭軟體係一套裝軟體，然為何在九十年七月十七日前 來被告辦公處所針對特定之『LDSS備份方案』加以建議？若該軟體既如 原告所言係一套裝軟體，應該不需針對特定議題給予客戶建議而僅需鼓 吹客戶採購即可，然原告為何一方面協助被告尋找硬體設備（如證物十 一所示），而一方面又至被告處所給與輔助意見？種種矛盾之處實與原 告主張之事實不符，亦與常理多有差距。再再可證原告確係瞭解被告之 需求而願意提供被告『客製化』之軟體設計服務，而非一單純之買賣軟
體契約；今原告無力履行承攬契約之義務而企圖以其他不正當之方法詐 取錢財，其行為確有可議之處。
５、原告在九十年七月十七日前來被告辦公處所針對特定之『LDSS備份方案 』提供建議時，即因已知悉被告之規格與需求，便告知被告以「其公司 可以同時針對麗臺一百多部電腦進行備份，但費用需六十萬」；惟被告 當時基於預算考量而與以拒絕。
６、綜右所述，足見原告在一開始與被告締約前便已知悉被告公司之需求與 設備規格，不僅在此期間多方協助被告尋找合適硬體設備，亦多次前來 被告辦公處提供備份資料之處理方案並提供建議；甚至於九十年十月間 邀請被告公司之資訊部同事劉家陳（證人一）、甲○○（證人二）、陳 明偉（證人三）等人前往原告公司欲觀摩其展示之結果。豈料原告公司 卻連最基本之NAS設備都未添購，根本未能架設合適之環境供軟體修改 、測試更遑論展示其軟體供被告觀摩。若真係如原告所言該軟體係一套 裝軟體且早於九十年七月以前來被告公司展示，那又何需被告之專業人 員外出至原告公司視察觀摩？又? 係屬套裝軟體應該使其費用與規格均 應相同，則原告之業務代表蕭明選卻告以被告謂「其公司可以同時針對 麗臺一百多部電腦進行備份，但費用需六十萬」等語，即證原告確已知 悉被告並非欲購買其制式之套裝軟體，而係「客製化」之特定軟體。至 此，以原告為被告協尋合適NAS設備、對被告備份資料之方法給予建議 、重新估價並要求被告之專業人員外出檢驗等等行為觀察，均足證明本 件並非成就一買賣套裝軟體之契約，而係被告要求原告針對被告之需要 完成一定之工作之承攬契約。原告故意隱匿事實經過並任意擷取相關文 件斷章取義，企圖混淆鈞長公正之視聽，實其言殊不足採。祈請鈞長審 閱相關文件並傳喚相關人證命其對質，以還原事實之真相與經過。 ㈣、被告於民國九十年十月十六日自行覓得由第三人曜虹企業有限公司出售之 MAXTOR廠牌，品名為NAS4100之設備，並由該第三人於同月十八日送達貨品 至被告指定之處所，此有該第三之報價單（證物十三）足證為真實。被告基 於誠信乃通知原告謂設備已經購得並邀請原告前來展示並測試該套裝軟體之 效能。惟原告之業務代表蕭明選卻推稱原告公司「其為ISO認證之廠商，就 算測試仍需依其流程進行作業」等語，基於雙方方便及儘快完成作業以符被 告計畫之時程，被告乃同意原告提出之需求，僅要求作業程序不要太複雜。 原告之業務代表蕭明選來電告知，可利用其電子郵件之報價單（請參答辯狀 證物一），簽名於其上即可使其作為內部申請產品展示流程之用。被告之專 案經理人不疑有他，果然以其建議刪除其他文字註記並簽名於其上回傳與被 告（請參答辯狀證物二），令其安排工程師於同月十九日前來被告公司展示 與測試新設備用。豈料，被告竟改稱該報價單係視同為訂單，而由原告自行 加註『改為三十萬含稅，11月底兌現票』（請參原證一）等字樣要求被告付 款；原告無視法律存在，任意竄改雙方往來之文件在先，而後利用此一變造 之文件自導自演企圖蒙混過關，誠有違誠信交易之原則。原告於九十年十月 十八日接獲被告通知後，隔日及安排一女性工程師前來被告公司安裝軟體並
測試其功能。按其表定時間 (請參證物十四)為十月十九日之上午十點鐘開 始並預計至下午四點鐘結束，需時六個小時方得為全部安裝及測試程序。然 令人驚訝之事乃係該工程師至被告公司操作時被告赫然發現伊僅能操作安裝 程序，而且並未攜帶任何測試之單據或報表以供被告之專案人員偕同測試或 簽字，也未攜帶任何使用手冊、說明書、授權書等文件供被告留存核對。被 告驚訝之餘更發現該工程師對該套軟體根本一無所知，既無測試流程又無依 據，遑論進行測試之各種程序或其他。在不禁被告各專業人員之詢問下，原 告之代表遂草草結束該次測試，總計才花費九十分鐘就匆匆離去，是故該維 修紀錄 (請參證物十四)之作業完成時間為上午十一時三十分，與原告預計 之時間所謂六小時之時間相去甚遠。由此可見原告處事之草率！又既然原告 已經預估需時六個小時方得為全部安裝及測試程序，那為何原告之工程師可 以九十分鐘即可完成所有程序？或究竟進行何種測試？退萬步言之，縱被告 已同意原告前來被告之處所進行測試，然為何原告始終無法提出當日測試之 數據與報告？又原告既然謊稱被告係購買套裝軟體，按常理應不需專派工程 師前來被告處所進行安裝或測試，以被告公司人才備齊之情形，僅需要求被 告依操作手冊安裝即可，然原告為何又大費周章勉力為之？究係何故？再退 萬步言之，縱使認為原告係套裝軟體之提供者，卻為何在交付之當時未備妥 該軟體之授權書、使用手冊、說明書等一般套裝軟體應具備之資料與文件一 同交付被告？而且迄今仍未交付？凡種種不合理之處均可證明原告係與被告 成就一承攬契約。於被告購得設備後，原告於是認為其欺騙之技倆恐已無所 遁匿，方故意隱匿部分事實而扭曲本件係成就一買賣契約而欲騙取財物。原 告於十月十九日前來測試後雖草草結束相關程序即離去，雖然原告並未附帶 任何參考文件或使用手冊，惟被告為完成計畫故，仍以自購之機器設備加以 測試。並於九十年十一月二日以電子郵件方式通知原告於被告機器中測試之 結果（請參證物四）。詎料原告完全不予理會，亦不前來處理，任由被告百 般催促亦不有所行動。直至九十年十一月下旬被告接獲原告之函件方才驚覺 已落入原告之詭計圈套中。但被告仍一稟誠信於九十年十一月二十八日先將 原告所有之碟片及發票寄回，並希冀原告仍依約履行承諾完成本件承攬契約 之義務。孰料原告拒絕再與被告聯繫並悍然要求被告給付所謂之「買賣貨款 」，其囂張蠻橫之行徑實令人髮指。綜上言之，被告確係與原告成就一承攬 契約，被告數次發函催告原告前來修補瑕疵並提出解決方案未果後（請參證 物十五），至此足可認定係原告自己之事由致使伊無法履行承攬契約之義務 ，被告不得已乃依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定向原告通知 解除契約，是為有理由。然原告仍強詞奪理並竄改事實企圖顛倒是非，實不 足採。
㈤、對原告陳述之答辯：
１、九十一年九月十一日之答辯：
①、依民國九十一年八月十九日庭訊筆錄知悉，原告所傳證人蕭明選先 生自承伊本人係自九十年九月中旬方接手負責本案，然本案卻由另 一位業務員自七月即與原告進行溝通等事宜，證人或因其內部溝通
之問題至後手不確定被告知規格與需求，或根本未被告知被告原本 要求之規格等情事，自屬當然，為此等仍係原告內部作業之疏失。 萬不能以推託「不記得」等語為狡賴卸責之詞而強要被告收受未經 合致之標的或給付不應幾付之價金。因此，顯見該名證人對雙方真 實之交涉事宜及過程並未參與或知悉，其證詞有待商榷。 ②、又依前揭該日庭訊筆錄，原告所傳證人蕭明選先生又自承伊本人卻 有協助被告尋找合適之硬體設備並配合被告知時間安裝。原告既然 係一專業之軟體服務公司又答允協助被告尋找硬體，應該熟知一個 合適的硬體與軟體之順利搭配係一般公司採購及推行專案之首要考 量，因此被告確實係要求原告一被告之需求制定一符合被告需求之 軟體，並能與新設備配合之特定軟體；又既然知道原告已然新採購 一新硬體，被告要求原告前來測試是否相符並觀看其功能之展示自 屬當然，然原告現在卻反口被告係購買「套裝軟體」並於新機器運 達被告公司後第二天即至被告公司營業處所「安裝」完畢，種種情 事均與一般同業之作法大相逕庭而確有可疑之處。顯見原告證人之 證詞確有避重就輕之嫌疑。
③、再依前揭該日庭訊筆錄，被告證人劉家陳經理證稱他本人與其他工 程師確實有到原告公司，本欲參觀原告公司之設備及其軟體之表現 ，時間約為九十年八月，但是原告公司根本就沒有設備放在原告公 司，因此根本無法展示其所稱之功能。原告於準備書狀中提及原告 於九十年七月便自被告公司展示等情形，確係子虛；凡此等情事均 有工程師甲○○ (證人一)、陳明偉 (證人二)，敬請鈞院允以傳喚 並為詢問即可證其真實。
④、被告證人經理劉家陳於前揭庭訊筆錄誠稱簽回訂購單係依原告蕭先 生所要求供被告測試之用，故特別刪除備註欄等情事，因為「當時 是要求用我們的機具測試他們的軟體」。按諸一般常理，既然原告 係堅稱該軟體係一「套裝軟體」，又協助被告尋找硬體設備，豈可 不考慮軟、硬體介面相衝突等危險？蓋因該種危險可能造成被告公 司資訊系統當機或資料毀損等重大風險，原告豈可僅依一句「套裝 軟體」而隨意帶過，忽視被告公司所將面臨之危險？而這起是一專 業之原告所應為？原告先前未能將實際之軟體功能展現與被告在先 ，又答允尋覓設備在後，被告在買到新設備後豈有不要求原告來測 試、展示之理？顯見被告之經理人簽立該「報價單」確實是要求測 試之意思表示，而非購買該軟體之意思。
⑤、參諸原告於「Channel通路」雜誌中之廣告中刊登LDDS資料同步系 統單一節點（Node）套裝軟體之對外建議售價為新台幣參佰陸拾元 (360)至貳仟壹佰捌拾元（2,180）不等（證物十六）。所謂每一節 點即謂一個PC端；被告所有之設備共計一百五十個PC端，復以原告 所稱超過二十二個來源備份，可採分批方式進行（原證三）；因此 推算被告僅需購買七個節點（Node），即可供一百五十四台PC使用
，縱使以原告最貴的套裝軟體價格每節點貳仟壹佰捌拾元（2,180 ）計算，總價不過為壹萬伍仟貳佰陸拾元，然系爭軟體卻要價參拾 萬元？由此可知，該系爭軟體絕非單純的套裝軟體，而應向被告提 供受承攬之定作物，亦即可以對一百五十個來源「同時備份」之軟 體，而非僅僅是「分批方式」進行。原告如今堅稱此係一般的買賣 契約，無非是掩飾其無法完成定作物之事實。
⑥、在參諸原告於八月十九日之準備書狀中 (七)說明關於報價單上「 規劃/服務」等字眼係制式表格而存在，而須以細項之記載而定報 價內容範圍。然依前揭六之證物而知不僅其市面上之報價與原告提 供之報價差異甚大，而且原告在報價中亦自認是「Phase 1」 (第 一階段)之字樣，自可認定原告應第一階段服務完成後繼續提供第 二階段甚至往後之服務，而豈可自行決定報價內容之範圍與責任？ 若原告如此看中被告經理人簽字之客觀證據，那為何又唯獨對自己 報價單的記載有相反之寬鬆解釋？此舉不僅有為契約平等之原則， 更有違反誠信交易之原則而殊不足採信。
⑦、原告證人蕭明選於九十一年八月十九日庭訊時亦稱「我們的服務範 圍就是……並測試完成」然而原告實未盡到測試之義務，原告是否 可提出在被告辦公處所做了哪些測試內容？測試結果為何？測試報 告何在？證人甲○○係與原告之工程師一起進行安裝等程序，為明 其真實，敬請鈞院傳喚並為詢問即明其經過。
⑧、原告既然於訂購單載明「無須安裝任何agents」（原證一），然而 原告針對被告自行測試結果提出說明時，卻又稱「可採分批方式進 行」（原證十）；原告證人蕭明選先生亦在八月十九日之庭訊時證 稱：「將軟體安裝在較多的電腦上，就可以克服」，此反足以證明 原告系爭軟體達不僅達不到原告在報價單中所聲稱之功能，亦無法 達到被告之規格需求；蓋所謂較多的「電腦」係指較多的「NAS伺 服器」，依其所述被告需另行增加購買至少伍台以上之NAS伺服器 ，亦即必須再花費新台幣伍拾萬元以上以配合原告之系爭軟體，顯 然不具備約定之品質，並有不適於約定使用，而屬於可歸責於原告 之事由所致之重要瑕疵而確實不符合雙方議定之債之本旨，經被告 告知原告曰定作物有重大瑕疵並要求原告修補瑕疵（被證四、被證 五），原告仍拒絕修補，被告僅得再依民法第四百九十四條以書面 解除契約，是為有理由。
⑨、原告自始知悉被告之需求係為一搭配NAS硬體設備、並必須相容於 被告辦公處所主機端及使用端的備份軟體，雙方係為被告定作特定 軟體而原告承攬之法律關係，故被告係依法、合法解除承攬契約。 退萬步言之，縱如鈞院認為雙方係成立買賣契約，然原告所交付之 物確非符合雙方預定之標的，並不合原債之本旨；期間被告亦多次 催告要求原告前來修補或補正，為未獲回應，僅得依民法第二百五 十六條之規定，類推第二百二十六條幾付不能之規定解除契約，是
為有理由。
２、九十一年十月十六日之答辯：
①、依民國九十一年八月十九日庭訊筆錄知悉，原告所傳證人蕭明選先 生自承伊本人係自九十年九月中旬方接手負責本案，然本案卻早於 同年七月即由原告業務員戊○○先生與被告進行產品功能溝通等事 宜，雙方當時即已約定定作物所應具備之品質與功能，亦即已作物 之內容與規格，凡此等情事均由原告業務員戊○○先生及被告劉家 陳經理商議，敬請鈞院允以傳喚並為詢問即可證其真實。 ②、原告聲稱其於民國九十年十月十九日至本公司安裝軟體即為交付系 爭之標的物之事，非屬事實。上述軟體實則為「測試用」軟體，經 被告自行測試並於民國九十年十一月二日以電子郵件方式告知該測 試用軟體不符合被告所提需求（證物四），原告自知無法履行契約 義務並完成定作物應有之品質，方企圖以不實之證據張冠李戴而企 圖矇騙。若原告主張其於民國九十年十月十九日至本公司安裝軟體 即為交付契約之標的物（出貨），為何遲至民國九十年十一月二十 三日方提出出貨單（證物）要求被告給付貨款，並且未如商業習慣 於出貨時出具出貨單，而於事後提出？且該出貨單所載交貨日期為 民國九十年十月三十一日、原告內部核准日期為九十年十一月一日 ，與原告所言「於民國九十年十月十九日至本公司安裝軟體即為交 付系爭之標的物（交貨）」出入甚多！且該出貨單從未當面交付予 被告或被告承辦人員，更遑論其客戶簽收欄中為空白、未如商業慣 例出貨單均應經有承辦人員之簽收，更無所謂有驗收合格之事。顯 見原告原本亦未將民國九十年十月十九日至本公司安裝軟體視為出 貨，而係原告經被告測試並告知系爭軟體存有瑕疵，原告發現其無 法至完成定作物後，方謊稱民國九十年十月十九日本公司安裝軟體 之行為是交付標的物（出貨），原告自知無法履行契約義務，卻企 圖以不實之證據張冠李戴，其企圖矇騙之心昭然若揭。 ③、原告指稱系爭軟體係原已開發完成的套裝軟體，而非承攬之定作物 ，然依據原告在雜誌廣告上之每套定價僅數佰元至貳仟多元不等（ 被證十六）且其出售予第三人和廣公司之每套未稅售價（原證十一 ）亦僅為壹萬元，然原告售予被告之「套裝軟體」竟要新台幣參拾 萬元？顯見系爭軟體之售價為承攬之價格。
④、原告於民國九十年十月十九日所交付之軟體並非被告指定之定作物 ，蓋因經被告測試後竟發現該軟體僅為一「同步備份」系統，而非 被告所需之「異地備援系統」。故被告於民國九十年十二月二十一 日發函催告原告就定作物未完成之部分加以改進。依民法第二百二 十九條第二項之規定，原告自受催告起，自應負給付遲延責任。然 原告均未有回應亦未再交付定作物，符合民法第二百二十六條可歸 責於債務人之給付不能，故被告依民法第二百五十六條之規定於民 國九十一年五月三十一日發函解除與原告之承攬契約，是為有理由
。
⑤、退萬步言之，縱如原告所述，雙方係成立套裝軟體之買賣契約，然 依民法第三百五十四條之規定，出賣人（原告）應「擔保標的物無 減少或減失其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常之效用，或契約 預定效用之瑕疵」，而系爭軟體顯有無法達到契約預定效用之瑕疵 。蓋因原告於報價單 (原證一)之內容最後一項中記載「安裝簡易 ，複製端無須安裝任何Agents」；然而經被告善意為測試後於中華 民國九十年十一月二日發現並以電子郵件通知原告相關瑕疵 (請詳 參原證十)，惟原告均置之不理！直至中華民國九十一年一月四日 方以律師函之附件三告知被告以「本產品之功能設計及規格說明原 本即無提供及強調可超過22個來源端備份…如果有超過22個來源端 需備份，本產品可採分批方式進行」 (請詳參原證十)，證人蕭名 選於中華民國九十一年八月十九日庭訊時亦證稱「被告公司所指的 兩個瑕疵點，第一點部分要將軟體安裝在比較多的電腦上就可以克 服」等語，均證明原告所幾付之物完全不能符合其報價單所述之功 能，該軟體確實需要在各端的電腦上安裝而成為Agents之軟體，否 則無法達成其效能。被告發現該瑕疵並多次催促通知原告改善，原 告完全不理會反而以律師函告以不處理之態度，該瑕疵確係可歸責 於債務人之事由，因而被告主張依據民法第三百五十九條之規定， 請求解除契約是為有理由。
⑥、原告當初與被告專責單位所洽談之「中央資料安全管制系統軟體企 業版」軟體，其功能係針對主機端備份，報價每套僅為新台幣伍萬 元。而原告系爭軟體對外廣告售價每套定價亦僅數佰元至貳仟多元 不等（被證十六），且其出售予第三人和廣公司之每套未稅售價（ 原證十一）亦僅為壹萬元。依被告公司之需求亦僅須購買十套軟體 爾爾！是故原告所主張參拾萬元價金顯不合理，而應減少其請求之 價金。
３、九十二年一月十三日之答辯：
①、原被告間成立係承攬契約，而非買賣契約。依原告證人戊○○民國 九十一年十一月二十一日庭訊筆錄誠稱伊曾明確告知被告系爭軟體 確係「可以針對各家客戶需求修改」，亦即確認原告係提供「客製 化」之服務，而非單純之售予被告套裝軟體。實質上即為原告以其 所開發之軟體為基礎，再配合不同客戶之需求及客戶端相關軟硬體 環境而修改軟體或增減功能，此為系統軟體在於一般交易習慣上多 所存在之現象，並且須有安裝、測試、修改、再測試、驗收、維護 等程序，此已非單純地套裝軟體的買賣關係，而係基於完成一定工 作的「承攬關係」，此時系統軟體亦為承攬之定作物而非原告一再 主張的單純買賣之物。
②、原告一再主張系爭標的物為套裝軟體，並以原證十一和廣公司訂單 為證，然而該單價僅為新台幣壹萬元、且被證十六原告於雜誌上廣
告的報價亦僅為數佰至貳仟餘元，與原告向被告請求之貨款新台幣 參拾萬差距竟高達三十倍以上，顯見本約價金實為原告之承攬費用 ，而非單純的買賣費用，被告於此狀再為強調。 ③、原告至被告處安裝系爭軟體（即定作物）時，因原告指派之工程師 對測試過程不甚瞭解，被告並不滿意其軟體功能與測試結果，故被 告僅得自行測試。被告復於民國九十年十一月二日提出測試報告並 以電子郵件方式送達原告（被證四）說明系爭軟體多有瑕疵而有不 符公司需求之處，然原告卻無回應，並辯稱其同年十二月二十六日 之電子郵件（原證十）係針對被告公司測試報告的回覆，然被告係 於測試報告提出後二個月後，即民國九十一年一月四日原告第二次 律師函（原證四）時方知此等文件之存在，且該電子郵件係原告內 部文件（收件人均為原告工作人員），之前從未曾通知原告。凡此 種種細節，可參酌被告公司工程師甲○○先生於民國九十一年十一 月二十一日庭訊筆錄可明。
④、被告見原告遲遲未對測試報告提出任何改進方案，更以律師函（原 證三）要求付費之行為深感疑惑與遺憾，故於民國九十年十二月二 十一日發函（被證五）予原告並依民法第四九三條之規定要求原告 於一定期間之內補正、修補系爭軟體之瑕疵。然原告除以律師函、 假扣押、民事訴訟、刑事詐欺告訴等方式回應被告外，遲不願補正 或修補其定作物之瑕疵，被告僅得於民國九十一年五月三十一日發 函（被證七）並依同法第四九四條之規定解除與原告之契約關係。 五、退萬步言之，若真如原告所言雙方係成立一買賣關係，然原告 所給付之物存有減少通常之效用與契約預定之效用瑕疵，被告亦得 依民法三百五十九條解除契約。是以：
⑴、依民國九十一年八月十九日、十月十七日、十一月二十一日庭 訊筆錄得知，證人劉家陳、陳明偉、甲○○均證言因原告公司 無適當之硬體設備伺服器得以展示、測試系爭軟體，所以被告 除原告單方之說詞或宣傳文件外，無法得知系爭軟體之實際功 能，原告指稱被告已能充分瞭解系爭軟體功能絕非事實。 ⑵、因被告事前無法充分瞭解系爭軟體功能，因此僅得於原告將系 爭軟體安裝於被告公司所準備之伺服器後，一一測試系爭軟體 是否可達到原告業務人員之說詞或宣傳文件宣稱之功能，然經 測試系爭軟體亦無法達到原告原證一訂購單或原證八說明資料 所列之各項功能。
⑶、依原告證人戊○○民國九十一年十一月二十一日庭訊筆錄知悉 ，原告證人亦自承伊與後續承辦人蕭明選先生至被告公司介紹 系爭軟體時，曾告知被告系爭軟體可以達到「異地備援」之功 能，然系爭軟體僅為一「同步備份」軟體，實無法達到「異地 備援」之基本要求。
４、九十二年二月十三日之答辯：
①、原告於前揭答辯狀主張系爭軟體為企業版套裝軟體，即「無限人版 」等云云，然系爭軟體至多僅可對二十二個來源端（硬碟）加以備 份（原告所提證物十），換句話說至多僅可由二十二人使用，若依 實際使用狀況，一人擁有不止一個硬碟時，其使用人數將再降低， 故被告主張系爭軟體是企業版、不限人數使用的主張無法成立，更 顯見原告所提所販售與和廣公司之套裝軟體與售予被告者不同，亦 無法提出具體事證其「企業版」同步備份套裝軟體曾有販售於何人 ，顯見本約價金新台幣參拾萬元係原告向被告承攬「異地備援」系 統之價金。
②、原告證人戊○○（原告承辦人）民國九十一年十一月二十一日庭訊 筆錄誠稱伊曾明確告知被告承辦人員系爭軟體「可以針對各家客戶 需求修改」，且報價單上亦以「應用資源系統建置計劃」（ Networking Management Service）稱之，均可證明原被告係成立 可針對客戶需求修改的承攬契約，而非單純的買賣契約；企業間對 於此種重大系統之建置多採專案方式為之，因各家客戶軟硬體條件 環境不同、公司需求亦不同，因此承包廠商須配合客戶需求完成一 定的工作，如刪除、改寫、新增等，並經過測試、再修正等多種程 序方得確保系統建置與正常運作，故此種案件應成立承攬關係，而 非一般單純的買賣關係，被告自得依民法第四百九十四條規定解除 契約。
③、退而言之，即使不認為雙方係成立買賣關係，亦應成立民法第三百 八十四條以買受人承認標的物為停止條件之試驗買賣，而非一般買 賣：
⑴、原告未提供與系爭軟體可實際運作之硬體環境來展示功能予被 告瞭解，且系爭軟體「企業版」顯非市面上一般套裝軟體，被 告自無法知悉業界系爭軟體之評價更不會憑原告商業推銷的一 面之詞或書面宣傳資料來確認系爭軟體之實際功能。 ⑵、系爭軟體係安裝於包含被告公司資料所在之主機處，必然以標 的物功能必須符合買受人需求且經買受人認可為前提，否則企 業主機之各項機密資料、業務資料、各種文件存檔若因此受損 ，公司將遭受非常巨大且無法彌補之損失。
⑶、系爭軟體係單價高達參拾萬元的標的，如此重大之專案被告自 然當謹慎處理，在無其他方式確認系爭軟體之實際功能與是否 適合公司主機各項軟體體設施的情況下，必然要求先行測試、 確認系爭軟體功能。以上種種均可佐證原被告間係成立一需經 買受人承認標的物為停止條件之試驗買賣契約。然被告並未承 認標的物，並已交還系爭標的物更未有支付價金等民法三百八 十七條試驗買賣承認之擬制情形，足見被告對試驗結果並不滿 意，且一再通知原告前來修改未果，故顯見被告已拒絕承認標 的物，該試驗買賣為自始無效之法律行為，原告要求給付貨款
之主張並無理由。
④、更退萬步言之，即使原告所主張原被告係成立一般買賣關係，系爭 軟體仍存在顯而易見之瑕疵。
⑴、原告聲稱系爭軟體為「同步備份系統」，然被告所提出之測試 報告（被告所提證物四）第二點已載明原告系爭軟體有「無法 對遠端檔案比對」之瑕疵，實際運作上並無法「同步」，簡而 言之，所謂「同步」應為來源端之有所動作時，在備份端亦會 自行同步進行相同動作，然而經測試原告系爭軟體僅有「備份 」功能而無法「同步」，亦即系爭軟體僅可將來源端所有動作 加以儲存備份，但來源端刪除檔案時，其備份端無法同步刪除 ，徒然浪費儲存空間，更遑論其無法達到各來源端「權限」的 複製；更何況系爭軟體無法有效率地比對資料異同，而是每次 比對均必須對系統內成千上萬的目錄逐一比對，不僅浪費網路 頻寬與時間，對系統運作亦有不良影響。經查，一般作業系統 即有「備份」功能，較具規模之公司亦備有磁帶機可做「備份 」工作，因此「同步」功能之具備與否方是判斷系爭軟體是否 有其市場價值標準之所在，然而系爭軟體顯然無法達到「同步 」功能，從而無其應有之價值。
⑵、原告於知悉我方有數百個來源端的情況下，竟狡辯其自始即不 能提供及強調可超過二十二個來源端備份（原告所提證物十） ，並稱可分批方式進行（原告所提證物十、原告證人蕭明選庭 訊證言）。然分批進行需買方另行從事複雜的批次程式撰寫與 維護（原告亦未提供），徒然增加人員及系統的負擔與複雜度 ，不但浪費亦無效率，其瑕疵顯而易見。此外，原告對於被告 所提瑕疵並未直接向被告回覆，而係被告報告提出二個月後方 由原告律師信函得知其回覆，且其回覆顯然未針對我方所提瑕 疵加以回覆，且有避重就輕、實問虛答等情事。 ⑤、原告主張被告解約已經過民法三百六十五條一項所規定之六個月的 除斥期間並不適用。概原告證人戊○○民國九十一年十一月二十一 日庭訊筆錄誠稱，曾告知我方系爭軟體可達到「異地備援」之功能 ，原告公司卻於被告提出測試報告後回覆該系爭軟體僅為「檔案備 份系統」而無法做到其所標榜「同步備份」更遑論「異地備援」之 功能。原告故意背於交易之誠實及信用，知所交付之物並無法達到 其聲稱之功能，亦即明知瑕疵之存在而故意不告知買受人者，依民 法第三百六十五條二項之規定，並無六個月除斥期間之適用，被告 解除契約行為仍有其效力。
５、九十二年三月二十七日之答辯：
①、原告主張被告可能私下備份、使用系爭軟體一事均與事實、常理不 符。
⑴、九十二年三月十一日板橋地方法院檢察署依原告請求派員前來
被告公司履勘。被告除依法由檢察事務官進行履勘外，並同意 原告工程師進入機房，且被告工程師亦依原告工程師指示操作 NAS主機系統，使原告自由觀看所有系統軟體之安裝設定，然 原告均未發現系爭軟體之存在，證實被告發現系爭軟體之瑕疵 後，確已移除且並未有再安裝或使用系爭軟體之情事。而原告 主張曾派工程師前來被告處安裝系爭軟體係供原告正式使用而 非測試的說法亦不攻自破，概原告系爭軟體所安裝處係一測試 主機，而非正式之NAS主機系統，由此可以證明2001年10月19 日系爭軟體僅安裝於測試主機以為測試比較之用。 ⑵、企業備份軟體無法隨意安裝或移除。企業之所以要進行備份， 其目的在於保存公司重要資料，且隨著政府及民間均推動e化 （電子化）與環保（無紙化），許多資料均保存在電腦中或僅 保存在電腦中。然而個人電腦損壞、人為疏失或意外災害均會 導致企業的資料毀損，造成企業莫大的損失，所以企業在執行 備份作業時，必定會有完整的計畫、安裝、測試、驗證等步驟 ，以保全未來公司備份資料的完整與安全，因此企業絕無可能 甘冒資料遺失之風險而隨意安裝或移除備份軟體，況且備份軟 體之安裝耗時，且每次安裝均必須伴隨著長時間的測試與檔案 驗證工作，企業實無必要耗費大量人力資本隨意安裝或移除備 份軟體，被告公司亦復如此。
②、被告已開發、利用WINDOWS作業軟體所內建功能，達到當初所預定之 異地備援目的，且經測試其效能亦超過系爭軟體，因此被告實無必 要接受存有瑕疵卻不補正之系爭軟體。被告早於測試系爭軟體前， 就已經完成NAS主機Server的建置，而該NAS主機係使用WINDOWS2000 作業系統，其已內建有不需另外付費之DFS系統 ( 分散式檔案系統) ，可完成NAS Server異地資料備份作業，包含檔案資料同步、權限 同步…，經測試亦均可符合被告所需求之規格及功能，且有超越系 爭軟體之表現。然系爭軟體除無法達到DFS 系統之表現，亦無法達 到原告所宣稱之功能，因此被告於驚訝之餘方要求原告針對系爭軟 體之瑕疵提出補正。以消費者立場而言，若原告所提供之系爭軟體 瑕疵無法補正且效能未若WINDOWS內建之系統，被告實無可能、也無 必要花費三十萬元再行購買或使用存有瑕疵之系爭軟體。 ③、原告承辦業務人員戊○○於民國九十一年十一月二十一日庭訊時誠 稱「有告知被告系爭軟體可以異地備援」，然原告之後卻對於「異 地備援」一事含糊其詞或稱「備援有很多種」云云，緣此，被告整 理「異地備援」與「異地備份」比較表如證據十九，以正視聽。 ５、九十二年八月十一日之答辯：
①、原告於民事陳報狀所提及之「BrightStor、Veritas」均為備援軟 體之國際一流大廠，其效能遠遠超越原告系爭軟體，絕非「相同功 能之軟體」，被告以該二大廠備份軟體來與系爭軟體比較，實不相
稱。且原告陳報狀所引用之「被證十」中同時書有「同時針對一百 五十部以上之電腦進行備份」，此部分卻不見原告說明？原告明知 我方上述「同時備份」之需求，卻不事前告知系爭軟體無法達成， 俟被告測試後，原告方告知該系爭軟體一次僅能對映備份二十二台 電腦，而完成一百五十部電腦的同時備份，依原告提出的作法，被 告需另外花費三、四十萬元去購買七台主機方可做到分批備份，其 無效率與瑕疵顯而易見！更遑論系爭軟體仍有批次程式撰寫、頻寬 與硬碟空間之浪費等瑕疵（證物十九）。而系爭軟體不能複製權限 ，更無法做到「備援」功能，因系爭軟體所儲存的未含權限之資料 ，將導致資訊有部門管理人員必須將所資料逐步修改以恢復原有權 限，再次見證系爭軟體之無效率與瑕疵。而原告所比較的Veritas 之備援軟體卻可同時複製檔案權限。
②、原告宣稱此類備援軟體安裝係套裝軟體，沒有測試版可供測試，但 事實是這類軟體供應商均會至顧客處瞭解需求及硬體環境，並提出 計畫書、初步報價並提供軟體供顧客安裝測試（前後耗時約一個多 月），待顧客測試滿意，確定各項功能運作及設定無誤後（甚至修 改完畢後），廠商再次報價，雙方方為最後之採購行為。世界級大 廠Veritas除提供客戶實機功能展示外亦不例外地會提供計畫書以 及測試版軟體以供測試（證物二十、二十一）。而原告曾向被告收 集伺服器硬體與設定及網路作業系統版本與設定與工作站端之系統
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