最高法院民事判決 一○四年度台上字第一二七八號
上 訴 人 翁國富
訴訟代理人 葉東龍律師
被 上訴 人 柯嘉雄
柯 走
上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國一○
三年七月二十二日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○三年
度上字第一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於確認上訴人之抵押權及所擔保債權超過新台幣貳拾伍萬陸仟元不存在，暨命塗銷其抵押權登記，並該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
一、本件被上訴人主張：被上訴人柯走為坐落嘉義縣○○鄉○○ 段○○○地號土地（下稱系爭土地）所有權人，被上訴人柯 嘉雄為坐落門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○○○號、建 號○○段○○○號房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，因柯 嘉雄對外有債務存在，第一審共同被告王○佐（即柯走之女 婿、柯嘉雄之姐夫）藉詞系爭土地及建物如辦理設定假抵押 權，將來債權人查封拍賣房地，抵押權人會先知道，可以設 法整合解決云云。乃於民國一○一年十月三十一日將系爭土 地及建物，虛偽設定抵押權予王○佐之友人即上訴人，擔保 總金額為新台幣（下同）二百五十萬元（下稱系爭抵押權） ，惟兩造間實無借貸關係存在。詎伊於外債解決後，要求上 訴人塗銷系爭抵押權，遭其拒絕。爰求為確認系爭抵押債權 及抵押權不存在；及命上訴人將系爭抵押權之設定登記予以 塗銷之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人透過王○佐向伊借款二百五十萬元， 並設定系爭抵押權，被上訴人主張未向伊借款，顯非事實等 語，資為抗辯。
三、原審以：上訴人抗辯兩造間就系爭抵押權所擔保之債權二百 五十萬元確實存在乙節，提出王○佐出具之切結書、本票二 紙、存摺封面及內頁影本為證。上開切結書內容記載「本人 （王○佐）願負責柯走、柯嘉雄先生向翁國富所借貸二百五 十萬元之利息與清償問題」等情，並非被上訴人所出具，尚 難執為被上訴人曾向上訴人借款之證據。而上訴人提出之存 摺交易明細，固足證明上訴人以自己或配偶楊○玲名義，分 別於一○一年十月二十六日、二十九日、三十日匯款三十八
萬一千元、一百二十四萬六千元、六十一萬七千元共二百二 十四萬四千元至王○佐帳戶等情。上訴人自承：伊係先扣除 三個月利息後，借款餘額匯入王○佐之帳戶。而王○佐係以 自己名義將該款匯給柯嘉雄，業經其陳明。惟上訴人未直接 交付借款予被上訴人，難認被上訴人與上訴人間成立借貸關 係。依王○佐、柯○芬（柯走之女、柯嘉雄之大姐）、柯○ 怡（柯走之女、柯嘉雄之妹）所證述借款及設定系爭抵押權 經過，均不足為有利上訴人之認定。尚難僅以兩造就系爭土 地及建物設定系爭抵押權，遽認兩造間有金錢消費借貸關係 存在。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被上訴人訴請確 認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，上訴人應塗銷系爭抵 押權登記，均有理由。爰廢棄第一審所為此部分被上訴人敗 訴之判決，改判如其聲明。
四、廢棄發回部分：
按金錢借貸契約，固屬要物契約，因金錢之交付而生效力； 惟其交付之方式如何，則非所問，並不以親自交付為必要。 倘貸與人確已將該借貸之金錢送交與借貸人或其指定人，雖 係經由第三人為之，亦難認其金錢借貸契約尚未成立。查上 訴人確有交付借款二百二十四萬四千元予王○佐；而王○佐 有將款項以自己名義匯給柯嘉雄，為原審確定之事實。證人 王○佐證稱：伊介紹被上訴人向上訴人借款，借款由伊經手 ，伊有以自己名義匯錢給被上訴人，債務部分是柯嘉雄的債 務。證人柯○芬證稱：被上訴人拜託王○佐出面借錢，當時 伊在場，地點是在王○佐的車行；柯走、柯嘉雄有同意要拿 土地、房屋去抵押借款各等語（見原審卷八七頁正、反面、 八八頁）。另王○佐出具與上訴人之切結書記載：「本人（ 王○佐）願負責柯走、柯嘉雄先生向翁國富所借貸二百五十 萬元之利息與清償問題」等語，已敘明係以被上訴人為借用 人。似此情形，能否謂兩造就上訴人所匯之二百二十四萬四 千元無金錢借貸之合意及交付借款，非無再事推求之餘地。 原審徒以系爭借款係王○佐經手，柯走與柯嘉雄未與上訴人 直接往來，即認兩造間並無任何債權債務關係存在，而為不 利於上訴人之判斷，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決此部 分為不當，求予廢棄，非無理由。
五、駁回上訴部分：
按利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金數額應以利息預扣後 實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交 付借用人，自不成立金錢借貸。上訴人自承伊係先扣除三個 月利息後，將借款餘額二百二十四萬四千元匯入王○佐之帳 戶（見一審卷五八頁）。是上訴人之系爭抵押債權，至多於
該二百二十四萬四千元之範圍內存在，超過上開金額之二十 五萬六千元部分即難認為存在。被上訴人請求確認該二十五 萬六千元之抵押債權及抵押權不存在，上訴人應塗銷該部分 抵押權登記，洵屬正當，應予准許。原審就此部分為上訴人 敗訴之判決，雖非以此為理由，惟結果並無二致，仍應予維 持。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有 理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 李 彥 文
法官 沈 方 維
法官 簡 清 忠
法官 吳 惠 郁
法官 蔡 烱 燉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十一 日
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