應斟酌行為人所屬之層級、有無就其他行為人吸金之金額 取得業績獎金等事項，判斷該行為人個人參與收受、吸收 之犯罪所得」之法律見解，不生牴觸。又此部分事實已明 ，因欠缺調查之必要性，原審未另為其他無益之調查，亦 無違法可言。黃○○等3 人、卯○○上訴意旨依憑己見， 指摘有調查未盡、判決理由矛盾之違法，尚非適法之第三 審上訴理由。
八、關於違法性認識部分
（一）違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識， 不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要， 祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又 刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不 得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不 許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無 法避免之誤信，始足當之。原判決載述：寅○○等人既仿 效鉅眾資產管理顧問股份有限公司（下稱鉅眾公司）之經 營模式，應知鉅眾公司經營互助聯誼會招攬資金，業於96 年間經檢、調機關查獲起訴而有構成非法吸金之可能，且 於97年間經臺灣高等法院臺中分院認定有罪，嗣雖經本院 發回更審，然對以互助聯誼會招攬資金之行為，可能違法 有所認識，尚難以缺乏違法性認識脫免責任。況鉅眾公司 之案情與本件不同，不能為相同之處理，所辯無違法性之 認識，並非可採等由甚詳。寅○○等3人、黃○○等3人、 壬○○等2 人、天○○等12人、玄○○上訴意旨置原判決 明白論斷於不顧，以自己之說詞或持與原判決不同之評價 ，再事爭辯，均非適法之上訴第三審理由。
（二）本院91年度台上字第3927號判決載述：勞工安全衛生法第 31條第1項規定：「違反第5條第1項或第8條第1 項之規定 ，致發生第28條第2項第1 款所定之死亡職業災害者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金 。」其立法目的乃「為防止職業災害，保障勞工安全與健 康」，故對雇主（自然人）之違反行政規範，特別加重其 責任而課以刑責，乃所謂「行政刑法化」之規定，故於雇 主僅因違反該法第5條第1項或第8條第1項之規定，致發生 第28條第2項第1款所定之死亡職業災害情形時，即應加以 處罰，其違法性之認識原較刑法規範之過失犯為低，兩者 之犯罪構成要件亦非雷同等旨。係說明勞工安全衛生法第 31條第1 項違法性之認識如何較刑法規範之過失犯為低。 庚○○等3 人上訴意旨援引上開判決為據，謂本件屬違反 行政刑法之犯罪，主張其等不具違法性之認識，容有誤會
。
九、關於超額利息部分
原判決已說明：（一）「民間借貸」利率之高低，既係私人 、家庭與企業等「特定人」之間的約定，與銀行法所規範對 「多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」之「存款」或 「準存款」行為無關。不能與一般「民間借貸」債務之利息 相較，作為認定是否有「特殊超額」情形之依據。寅○○所 招攬之4 種吸金方案，其中金圓互助會平均年利率達35.06% 、50萬元借款專案年利率達32.84 %、短期借款年利率由42. 86%至72%、常翔公司股票保證買回年利率達41.42%。參酌國 內六大銀行同時期1 年期定期新臺幣之存款利率，年利率僅 為1.345%至2.750%，相較上揭4 種吸金方案所給付年利率高 出數十倍，足證本件4 種吸金方案祇支付利息一項，即足以 使一般投資人為追求超額之高利，棄經金融監理機構監管之 合法募集資金方法於不顧，而發生「大量吸收社會資金」、 「危害金融經濟秩序」之結果。遑論尚給付招攬獎金、佣金 及其他旅遊補助、代支付配車補助部分租金等津貼，因認已 該當銀行法第29條之1 所定「顯不相當」之要件。至原判決 另敘及「亦與一般民間借款利率月息3分（年利率36%）高出 甚多」一節，應係指部分投資方案之報酬而言，尚非全部投 資方案，此部分用語雖稍欠精確，惟於判決結果不生影響。 寅○○等3 人、酉○○、未○○、甲○○上訴意旨執以指摘 ，非適法之上訴第三審理由。（二）本件計算利率之方式， 係互助會第1 期得標者，僅投入本金1萬2,500元，一個月即 可收取2,300元之標息，月利率係18.4%，年利率即為220.8% ，嗣後縱得標者脫離互助會，惟仍無礙上開利率之計算。寅 ○○、玄○○上訴意旨猶爭執最末期得標之會員，年利率未 高於民法第205 條週年百分之二十之利率額，以指摘原判決 違法，尤非適法之第三審上訴理由。
十、銀行法第29條之1 「以收受存款論」之規定，屬於立法上之 補充解釋，要在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量 違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1 項「非銀行不得 經營收受存款業務」之禁制，乃將該等脫法收受存款之行為 ，擬制為收受存款之規定，俾保障社會投資大眾權益及經濟 金融秩序。而合會（即一般民間所稱「互助會」）則為民間 經濟互助之組織，對於民間資金流通，促進民間經濟活動之 發展，多有助益。惟因其制度內容不盡明確周延，亦因型態 參差而不無流弊，故民法債編斟酌其制度內容，於88 年4月 21日增訂合會專章，以為民間小型資金流通融通之適用規範 。其不同於銀行法「收受存款」之特色有三：（一）合會具
有互相協助籌集資金、儲蓄及賺取利息功能之共同經濟目的 ，其本質在於特定會員間互助之功能，會首與各會員間立於 平等之地位。（二）合會契約之當事人，除須互約交付會款 外，尚須互約標取合會金，即須約定每一會員均有出標以取 得合會金之權利，且此為成立合會之目的，而每期標會，每 一會員僅得出標一次，向以出標最高者為得標。如最高金額 相同者，除當事人另有約定，則以抽籤決定，以符公平。（ 三）合會係以標取合會金為目的之契約，並重在各期之合會 金係來自會首及會員（活會、死會）所交付之全部會款，每 期應交付會款為合會契約之要素。故若僅具合會之名，卻不 備上述合會之特色者，實係遂行非法吸金之行為，即無民法 第709 條之1 以下合會規定之適用，而應以銀行法作為規範 依據。原判決就本件金圓互助會雖以互助會為名，惟實際上 其與民法合會相關規定及一般民間互助會之運作，顯屬不符 ，如何難認其係一般民間互助會，已於理由乙、壹、二、（ 一）之8詳為論斷，所述於法並無不合。黃○○等3人、庚○ ○等3 人、天○○等12人、寅○○、卯○○、丁○○上訴意 旨置原判決明白論斷於不顧，猶執陳詞指摘原判決違法，殊 非適法之第三審上訴理由。
十一、依原判決事實認定，寅○○等人係利用招攬金圓互助聯誼 會所推出之金圓互助會之機會，除直接或間接招募不特定 人加入為該會會員外，同時負責推廣另3 種模式之收受存 款方案，是原判決認定另3 種方案之開始實施時間較96年 11月26日被查獲後，另行起意招攬金圓互助會之時間為晚 ，並無矛盾之處。黃○○等3 人、卯○○上訴意旨執以指 摘，要非適法之第三審上訴理由。
十二、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可 為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未 予調查之違法。卷查上訴人27人及其原審辯護人於原審審 判期日調查證據程序結束前，審判長詢以：「尚有何證據 請求調查？」均稱「無」等語，有審判程序筆錄在卷可稽 。原審依憑卷內調查所得之證據資料，已足認定上訴人27 人犯行，本件待證事實並無不明瞭之處，未再另為其他無 益之調查，無違法可言。其等提起第三審上訴，始以尚有 證人須傳喚，相關證據須釐清，原審未予調查，有應於審 判期日調查之證據而未予調查之違法，指摘原判決違誤， 殊非上訴第三審之合法理由。
十三、刑事訴訟法第164 條規定：「審判長應將證物提示當事人 、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」「前項證物如 係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。」同法第 165
條第1 項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者， 審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以 要旨。」此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實所 採用證據所應踐行之調查方法及程序，旨在擔保證據資料 之真實性，兼具保護被告之防禦權。本件依原審104 年10 月13日審判筆錄之記載，原審審判長於調查證據時，已就 匯鉅公司電腦列印資料關於「短期借款」，就黃○○等 3 人、卯○○部分，已依法調查，並詢其等有無意見，予其 等表示意見之機會，足以擔保證據之真實性並確保其等防 禦權之行使，黃○○等3 人、卯○○及其等原審辯護人對 調查證據之方式，亦未表示異議，有該次審判程序筆錄可 稽。原審經依法調查後，本於採證職權之行使，將之採為 判決依據，與證據法則無違，亦不生突襲裁判，侵害被告 防禦權之問題。黃○○等3 人、卯○○上訴意旨就此任憑 己見，主張原審未就上開資料有關「推薦人」部分予以聚 焦、訊問，致其等就各該部分無從防禦，沒有機會提出對 己有利之證據，侵害其等訴訟上防禦權，指摘原判決違背 法令，難謂係適法之第三審上訴理由。
十四、卷查證人丘聰榮於104年8月25日在原審證述：「（你交錢 給Ａ○，然後她交給你？）說有這個臨時收據給我看一下 。」「（備註寫許顧問是為什麼？）我猜是他收的吧！」 「（是許顧問收的錢？）對。」「（你猜他是許顧問嗎？ ）他是許顧問，對。」「（許顧問是誰？）亥○○顧問。 」「（你為什麼會知道？）因為我在98年在她介紹以後， 我曾經要求到公司去看看，到底是怎麼回事？作些什麼事 ？當時Ａ○就介紹我跟許顧問認識……」等語，有審判程 序筆錄可稽。原判決所採用者，係證人所為許顧問係亥○ ○，是許顧問收的錢等明確部分之證言，並未採用其猜測 之詞，自與證據法則無違。又原判決係綜合丘聰榮之證詞 及讓渡書、臨時收據等相關證據資料，而為亥○○有收取 短期借款款項之認定，並非僅憑丘聰榮之指證為唯一依據 。亥○○上訴意旨擷取原判決所不採之丘聰榮所為「我猜 是他收的吧！」之片段證言，指摘原判決採證違法，並指 原判決單憑丘聰榮之證詞，遽行認定事實云云，殊非適法 之第三審上訴理由。
十五、原判決參酌卷內相關證據資料，認定壬○○等2 人、未○ ○、甲○○所招攬者雖為親友，然其親友再招攬之下線會 員，亦屬壬○○等2 人、未○○、甲○○之下線，其業績 獎金亦歸屬於其等項下，足見其等不僅向多數人招攬，亦 向不特定人招攬。已記明如何認定壬○○等2 人、未○○
、甲○○有招攬不特定人入會之理由。並敘及未○○、甲 ○○對其招攬之親友再招攬下線會員之事，均已知曉。至 壬○○等2 人是否認識會務組織圖上之下線，與此部分事 實之認定無涉。要無壬○○等2 人、未○○、甲○○上訴 意旨所指判決不備理由等違法情形，執此指摘，要非上訴 第三審之合法理由。
十六、原判決綜合玄○○所為其共招募及其下線招募會員約有一 百餘人至二百人等語之供述，及證人陳丹渝、曹晏甄之證 述、會務日報表等資料，認定玄○○有招攬不特定多數人 入會。而附表四方案一（即金圓互助會）部分投資資料， 雖僅載有會數等項，惟依前揭卷內之證據，已足認定玄○ ○確有招攬多數人入會之事實，並無玄○○上訴意旨所指 判決理由不備之違法。又附表四之參，雖於方案一互助會 ，「招募會數」之後記載97年3 月起，惟於計算各該被告 之犯罪所得時，係以其參與犯罪行為時起算，就玄○○部 分，係參採其於100年9月6 日在調查站供稱：約二、三年 前加入金圓互助會等語，佐以卷內相關證據資料，認定玄 ○○犯罪行為期間為97年9月間起至100年8 月10日（本案 被查獲）止。並於附表四之參編號12 ，就玄○○依4種方 案之吸金總額，如何計算其犯罪所得，已在「資料來源」 一欄載明其所憑證據，核其說明與所採之證據，並無不相 適合之處，不生玄○○上訴意旨所指判決理由矛盾之違法 問題。又查有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載，為刑事訴訟法第308 條所明定。原判決雖未於事 實欄載明玄○○對外招攬常翔公司股票保證買回方案，惟 於理由欄參採會員方永玲之證述，及證人陳丹渝、曹晏甄 之陳述，認玄○○亦有招攬該方案甚明，就原判決之事實 及理由合併觀察，其已為該項認定，亦無玄○○上訴意旨 所指事實與理由矛盾之違法可言。
十七、刑事訴訟法第310條第2款所稱對於被告有利之證據不予採 納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻 原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而 言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不 足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備 之違法情形有間。原判決就（一）黃○○等3 人、卯○○ 確有本件犯行。（二）亥○○有招攬丘聰榮參加短期借款 方案。（三）壬○○等2 人有招攬不特定人入會。（四） 玄○○之犯罪期間係97年9月間起至100年8 月10日（本案 被查獲）止無訛。（五）庚○○等3 人有共同招攬金圓互 助會會員，而從事非法收受存款業務各等情。均已依憑卷
內相關證據資料，審酌認定明確。關於（一）黃○○等 3 人、卯○○上訴意旨所主張寅○○（證述實際上合會系統 所列的上線、下線與實際狀況不相符）、陳麗卿、許蕙君 、田菁菁、林來福、佘芷雲、洪鈴敏（均證陳伊等並無加 入金圓互助會，係伊等之親友得其同意借用其等名義參加 ）、何葉仁德（證述伊之上線、下線係何人）之證言。（ 二）亥○○上訴意旨所引Ａ○所為「因公司職員亥○○剛 好在公司就請亥○○幫忙。」等語之證詞。（三）壬○○ 等2 人上訴意旨引述寅○○、甲○○、子○○、戊○○、 戌○○之供述，指稱董事或處長之稱謂為寅○○自行認定 ，無會務實質決策權。並援引寅○○、戌○○、劉寶春等 人之證述，指摘會務組織圖並非真實。暨主張黃○○（證 述處長職稱是因委託收會費而給的尊稱）、寅○○、酉○ ○（均稱金圓互助會之董事非公司法上之董事）之證言， 屬對其等有利之證明。（四）玄○○所為伊自99年起即到 大學修EMBA，未再參與金圓互助會之辯解，及寅○○於第 一審所為玄○○念EMBA後，就沒有再招攬會員等之證詞。 （五）庚○○、巳○○、乙○○上訴意旨所稱寅○○於偵 查中所為：金圓互助會投資專案都是由伊招募等語之陳述 等各項資料，均不足以推翻前揭認定，尚非屬有利於其等 之證據，原判決縱未就此特別說明，與判決不備理由之違 法有間，不得據為提起第三審上訴之合法理由。十八、原判決事實認定50萬元借款專案，除每月可領回利息1 萬 2,000元外，到期另可領回本金及紅利共計56萬8,039元（ 計算方式如附表四第151頁所載）。庚○○等3人上訴意旨 執每月利息1萬2,000元，到期不會有39元之零數，指摘原 判決違法，尚有誤會。又附表四寅○○所設4 種投資方案 收受款項一覽表，關於方案三短期吸金金額及截至100.8. 10未償還（未到期）投資本金金額，其中「3、短期戶（6 個月）25% 、98年11月19日至99年4月3日」之總計金額為 914,963,332元，除庚○○等3人上訴意旨所指其中有「99 /3/1 ，徐進都，支票收入：1,162,644元」為非整數金額 外，另有「98/12/17 ，曾美金，本票展延：304,688元」 ，相加後尾數與914,963,332 元相符，且與其後之「（三 ）短期吸金證據所在及金額彙總表」記載之 914,963,332 元金額相同。庚○○等3 人上訴意旨謂附表四方案三加總 後之總額尾數錯誤，且金額前後不一，核係未依卷內資料 所為之指摘。
十九、依原判決事實之認定，金圓互助會係採死會讓渡制，即得 標會員領取合會金後，得選擇脫離該合會結標，將合會的
續期之會讓渡予會首寅○○或酉○○承受，無須再給付死 會會款等情。則原判決利息之計算方式未以總期數25期作 為利息之計算期間，符合金圓互助會之運作模式。又原判 決已詳列50萬元借款專案、短期借款及常翔公司股票保證 買回等3種方案之利率計算方式及計算表，並非於1年內連 續計算12次利息，無天○○等12人、丁○○上訴意旨所指 應調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。二十、刑之量定，係實體法上賦予法院得為裁量之事項，倘其未 逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法，以為第三審上訴之理由。原判決關於黃○○等 3 人、卯○○之量刑部分，業以其等責任為基礎，依刑法第 57條規定，具體審酌其等犯罪之一切情狀如何為刑之量定 ，已詳細說明其理由，並無逾越法定範圍，或濫用其裁量 權限。因參與犯罪情節之不同，對於其等量刑亦較共同正 犯寅○○為輕。黃○○等3 人、卯○○上訴意旨就原判決 量刑裁量權之行使，任憑己意而為指摘，尤非合法之第三 審上訴理由。
二十一、刑事訴訟被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自 己之利益起見，請求上級法院救濟而設，故其上訴應以 為自己之利益為限，並不許其為自己之不利益而上訴。 如原審判決於被告並無不利，被告仍對之提起上訴，既 與上揭上訴之本質不符，自應認為不合法。本件檢察官 起訴金圓互助會係於「97年3 月間」起開始實施短期借 款方案、「99年7、8月間」起開始實施常翔公司股票保 證買回方案，原判決認定實際開始之時間為98年7 月實 施短期借款方案、99年10月實施常翔公司股票保證買回 方案，對玄○○並無不利，玄○○對於該部分自無上訴 利益可言。玄○○上訴意旨指摘原判決就檢察官起訴前 揭2 方案實施之時間點，有已受請求之事項未予判決部 分，核係對己不利之上訴，與上訴之本旨不符，玄○○ 上訴意旨執以指摘，仍非第三審上訴之合法理由。二十二、其他上訴意旨所指，無非係置原判決所為明白論斷於不 顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實 審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自 己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯 ，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。
二十三、依上所述，本件上訴人27人之上訴俱違背法律上之程式 ，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 鄧 振 球
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
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