最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三一０五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 列一 人
選任辯護人 許坤田律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國九十七年十一月十三日第二審判決（九十二年度
上訴字第二七六九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十
一年度偵字第八七一七、一０九九一號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○、被告乙○○（下稱被告等）有原判決事實欄所記載共同侵占業務上持有台北市立忠孝醫院（下稱忠孝醫院，現改為台北市立聯合醫院忠孝院區）低硫鍋爐油（下稱鍋爐油）等犯行，及甲○○有變造私文書並持以行使之犯行，均為明確，因而撤銷第一審均論以貪污罪刑之判決，改判論被告等（甲○○單獨自民國八十八年十月九日起至九十一年八月十四日止，接續多次變造中國石油股份有限公司＜下稱中油公司＞出具之「自動裝油記錄單」＜下稱油單＞並持以行使＜下稱後行使變造油單＞部分，所犯行使變造私文書罪，與共同業務侵占罪依想像競合犯從一重處斷）以共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪，乙○○處有期徒刑參年，甲○○處有期徒刑貳年肆月；及就甲○○另基於各別犯意，自八十七年七月十七日起至八十八年九月二十七日止，接續多次變造中油公司出具之油單並以持以行使（下稱前行使變造油單）部分，論甲○○以行使變造私文書，足以生損害於他人罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，並與前揭業務侵占罪所處有期徒刑貳年肆月，定應執行有期徒刑貳年陸月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁
。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱：⑴乙○○經其任職忠孝醫院長官指定執行油品之請購與驗收，且須會同過磅、卸油，以確保所運送之油品數量，經其供陳無訛，則其就忠孝醫院鍋爐油之採購及運送契約而言，能否謂不屬於政府採購法之監辦人員，並非無疑。原審就此未為調查說明，即認乙○○非屬公務員，有調查職責未盡、理由不備之違法。⑵原判決既認定甲○○係於完成歷次業務侵占行為後，為達掩飾侵占鍋爐油之目的，另基於行使變造私文書之單一犯意，而有接續多次變造油單後，持交同案被告乙○○轉交忠孝醫院收執而行使之行為，顯亦認該業務侵占行為與行使變造私文書行為，各自獨立，並非同一行為，縱可能為修正前刑法牽連犯，要非一行為觸犯數罪名之想像競合犯，原判決竟認係想像競合犯而從一重之業務侵占罪論處，且原判決附表（下稱附表）一係記載八十七年七月十七日起至九十一年八月十四日之變造私文書詳情，未就所認定上揭前、後基於二個不同犯意變造私文書行為，作對應之切割，有理由矛盾、適用法則不當之違法等語。甲○○上訴意旨略稱：⑴原判決認定甲○○係為符合依約加油時，需將依指定數量完成加油後所得之油單交回忠孝醫院核銷備用之目的，而為前變造私文書之行為等情，如果無訛，甲○○無非係為達侵占油品之目的而變造並行使該文書，自應依刑法修正前牽連犯從一重處斷，原判決卻予分論併罰，有適用法則不當之違法。⑵原判決既認定甲○○於九十一年五月六日、五月二十四日、六月七日、六月二十八日及七月十二日均無侵占油品之情事，該被訴部分不另為無罪之諭知等情，然附表二第四頁卻仍認定甲○○有變造油單之行為，有違經驗法則等語。惟查：㈠、依修正後刑法第十條第二項規定公務員之定義為：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者（下稱身分公務員），以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（下稱授權公務員）。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（下稱受託公務員）。即修正後刑法上「公務員」之範圍，除服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員外，僅限於從事與公權力行使有關公共事務之人員始屬之。原判決以乙○○係忠孝醫院於八十年九月十五日起依據該院「事務管理規則」（業於九十四年六月二十日廢止，並另訂頒「工友管理要點」）所聘僱，為領有證照之技工，並非一般編制內之公務員，有卷附台北市立聯合醫院九十七年一月十八日北市醫政字第09730400100 號函及附件履歷表暨台北市立聯合醫院政風人員孫勉德之證詞可稽，自非上揭規定之「身分公務員」；又忠孝醫院鍋爐油採購及運送合約之訂定，或由秘書室總務股辦理，或由台北市立聯合醫院松德
院區辦理，忠孝醫院秘書室工務股並無承辦該項業務之法定職權，是有關採購供應、驗收等應屬秘書室總務股會同相關會計、政風人員承辦之業務，有台北市立聯合醫院九十七年六月二十七日北市醫政字第09732690000 號函在卷可稽，乙○○僅屬該醫院秘書室工務股技工，其請購、核銷鍋爐油乃鍋爐維護管理工作之一環，屬採購鍋爐油決標簽訂採購合約後，實際執行之後續事務性工作，係受公務機關民事上僱用契約處理私經濟事務之人員，並未依法負有一定公共事務之處理權限，要非上揭規定之「授權公務員」；再乙○○並非忠孝醫院依法委託而從事與委託機關權限有關之公共事務，僅係負責維護管理鍋爐油之工作，亦無關任何公權力之行使，自非上揭規定之「受託公務員」；是比較修正前、後刑法之公務員定義，乙○○於刑法修正施行後已不具有刑法上所稱「公務員」身分，非屬貪污治罪條例所規範之犯罪主體，以新刑法較有利於被告等各等情。經敘明認定之依據及理由，難謂於法有違。㈡、依原判決之認定，甲○○係油罐車駕駛人，為達掩飾其與乙○○共同侵占鍋爐油之目的，並同時接續後行使變造油單之行為等情，則其侵占油品、行使變造油單之行為，在自然意義上固非完全一致，但有部分合致，且目的單一，於刑法牽連犯廢除後，依社會通念應評價為一罪方符刑罰公平原則，並契合人民之法律感情。是原判決認甲○○於此部分係以一行為同時觸犯業務侵占及行使變造私文書罪，為想像競合犯，而從一重之業務侵占罪論處，即難認違誤。㈢、「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」刑事訴訟法第三百零八條定有明文。原判決事實欄對於甲○○係基於各別犯意為前、後二個變造油單私文書並持以行使之行為，業於事實及理由記載、說明明確，雖附表一予以一併記載，並不致滋生混淆或誤解，自無不合。㈣、依原判決之認定，甲○○係為掩飾其與乙○○共同侵占油品之目的，而為後行使變造油單行為等情，甲○○自非必於當次變造油單時並為侵占油品之行為；是則甲○○於九十一年五月六日、五月二十四日、六月七日、六月二十八日及七月十二日固經調查結果，認無侵占油品情事，然各該油單均有變造之情形，有附表一所載真實油單與變造油單之比較資料可按，自不影響該變造油單並持以行使犯行之認定。又甲○○係為配合忠孝醫院要求隨時載運鍋爐油，而為前行使變造油單之行為，無如後行使變造油單之並有侵占油品情事，亦為原判決所認定，其以甲○○前、後行使變造油單行為，係基於二個不同犯意所為，乃予分論併罰，亦無違法可言。經核檢察官關於被告等應否認定為刑法上之公務員犯罪部分及甲○○關於行使變造私文書部分之上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或
任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於上開部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又甲○○於後行使變造油單與乙○○共同侵占油品之行為，二人所犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，是檢察官不服原判決關於論斷被告等所犯該罪為接續犯或集合犯等之適法性而為上訴部分（並非以被告等應成立得上訴第三審之罪名為上訴理由），即非合法，另甲○○對得上訴第三審之行使變造私文書部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，無從為實體上判決，其對於業務侵占部分之上訴亦非合法，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 四 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十 日 Ｑ