十九條之四第二款所定特信性業務上文書之規定，具有證據能力，已敘明所憑依據（見原判決第二九、三０頁），並參酌證人即負責製作監視報告（查核報告）之證交所監視部查核組副組長吳克昌於第一審就此證述在卷（見第一審卷四第二九五至三一七頁），揆之上開說明，並無不合。陳台盛上訴意旨，仍執陳詞，抗辯上開監視報告（查核報告）之證據能力，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明，有何違法之情形，亦未指明如何對判決有具體影響，難認係上訴第三審之適法理由。㈡檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查，刑事訴訟法第二百二十八條第一項定有明文。為蒐集證據，確保國家刑罰權，以達追訴犯罪之目的，刑事訴訟法於八十六年十二月十九日修正公布前，仍規定檢察官在訴訟程序進行中有強制處分權；而強制處分除法律所規定之拘提、羈押、搜索、扣押等直接對人或物為排除事實上可能之反抗或妨害所實施之強制處分外，並包括具有強制要素之調查證據處分在內。通訊保障及監察法係於八十八年七月十四日始制定公布，在此之前，對被告或犯罪嫌疑人所使用之通訊設備實施通訊監察，法務部於八十二年十二月訂定發布（並於八十三年十一月十一日修正公布）「檢察機關實施通訊監察應行注意要點」，其中第二點第七款明定檢察機關為偵查犯（行為時）證券交易法第一百七十一條之罪之案件，得實施通訊監察。原判決所援引通訊監察錄音，核屬檢察官得依法行使強制處分權之事項，並依上開注意要點所為，自屬合法有據，不因其後通訊保障監察法制定公布而受影響。黃宗宏上訴意旨指稱檢察官於通訊保障及監察法制定公布前，依據上開注意要點所實施通訊監察，違反法律保留原則，所取得之通訊監察錄音，應不具證據能力。原判決認為通訊監察錄音及其譯文具有證據能力，並據以認定黃宗宏犯罪事實，有採證不符證據法則之違法云云，洵不足取。至於理由欄甲、貳、四就此所為說明（見原判決第二七至二九頁），固有未洽，然顯無影響於判決，不得執為上訴第三審之理由。㈢原判決已說明公訴意旨認定黃宗宏等人炒作台鳳公司股票之期間，係八十六年九月至八十七年六月十八日（按應係八十七年九月間始為正確），原判決則認定如原審附表一（八十六年十一月三日起至八十七年七月二十九日）、二（八十六年十一月十一日至八十七年七月三十一日）所示，其擴張事實與起訴部分，為起訴效力所及，應併予審理等語（見原判決第一０三頁），核無陳台盛上訴意旨所指判決理由不備或未受請求之事項予以判決之違法可言。㈣證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三
審上訴之合法理由。①原判決審酌理由欄丙、壹、一及二所述諸多證據資料，如何不採黃宗宏等三人所辯情節，因而認定黃宗宏等三人有事實欄壹所記載之犯罪事實（包括黃宗宏等三人就事實欄壹所述其中有關連續交易炒作台鳳公司股票等情，有犯意聯絡及行為分擔，以及具備炒作股票之主觀要件與客觀要件），已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第四一至八三頁）。②刑事訴訟法第三百零八條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，此所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實。旨在辨別犯罪之同一性，以與他罪相區隔，並得據以正確適用法律。是有罪之判決書所記載犯罪事實，已符合法定犯罪構成要件，又無礙於犯罪事實同一性之辨別，及據以正確適用法律，即不得指為違法。事實欄壹雖未明確認定黃宗宏等三人於何時、何地及如何謀議分工連續交易炒作台鳳公司股票等具體情形，但所認定犯罪事實既符合黃宗宏等三人此部分所成立罪名之犯罪構成要件，且無礙於犯罪事實同一性之辨別，及據以正確適用法律，仍屬適法。③原審附表一所示操縱台鳳公司股票交易（相對成交、偽作買賣之態樣）情形，雖有未超過當日總成交量之百分之二十者，然仍無礙於符合行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款之規定，而犯第一百七十一條之罪，原判決已詳為敘明所憑依據（見原判決第五九、六０頁），並無不合。④原判決認定原審附表二所示買賣台鳳公司股票之情形，違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，而犯第一百七十一條之罪，已援引買賣台鳳公司股票之具體資料，詳細說明其論斷之理由（見原判決第六０至七三頁），並非單憑於特定期間內大量買入、賣出台鳳公司股票與其價格而已，自屬有據。⑤事實欄壹及理由欄丙、壹、一及二所認定及說明黃宗宏等人向金主黃任中等人借款之各別金額、總額及約定利息各為若干等情節，固不無黃宗宏等三人上訴意旨所指未盡一致之瑕疵存在，惟此顯於判決不生影響，尚不得執為上訴第三審之理由。⑥陳台盛上訴意旨㈥所指謝文鄉、吳敏於第一審陳稱，其於警詢時係聽從陳文吉之指示而為不實陳述；黃宗宏於原審供述，其借用中興銀行天母分行、寶島銀行板橋分行之謝文鄉帳戶，用途並非買賣台鳳公司股票，而係財務管理使用等情，或未必屬實，或缺乏直接關聯，均不足以據以認定原判決所引用陳台盛於警詢所為不利於己之部分供述（見原判決第四八、四九頁），必與事實不符，不能採取。⑦更一審判決係以不能證明史金生有與黃宗宏等人共同炒作台鳳公司股票之犯意聯絡與行為分擔為由，據以說明就史金生被訴與陳台盛共同違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，而犯第一百七十一條之罪部分，不另為無罪之諭知（見更一審判決第五四至五八頁），與認定陳台盛有無與黃宗宏等人共同炒作台鳳
公司股票，並無直接關聯，無從據為有利於陳台盛之認定。⑧黃宗宏上訴意旨㈧及㈩所指黃任中、史金生、屠益民、謝黎明指稱之融資對象係陳文吉；潘希偉、王克楨、周忠孝、楊文在陳明之融資對象為劉家宏，均未指向黃宗宏；劉家宏、陳台盛、馬忠芳、謝文鄉、周忠孝、謝黎明、史金生、王克楨、方美玲、張錦雲、鄭芳瑛、梁薺方、崔麗雲、譚迦陵等人之證詞，並未及於黃宗宏與陳文吉等人共同炒作台鳳公司股票情節云云，或屬單純籌措資金之事項，或係片斷摘取其等部分說詞，均無礙於原判決認定黃宗宏有共同炒作台鳳公司股票之犯意聯絡及行為分擔所為論敘說明（見原判決第四七至五三頁）。⑨行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所稱「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形，均屬之。黃宗宏上訴意旨及陳台盛上訴意旨指稱，原審附表二所示買賣台鳳公司股票情形，絕大多數係以「揭示價」為買賣，少有以高價買入或以低價賣出之情形。又原審附表二所載買入、賣出之日期，並不連續，其中買入者，前後最少間隔二日，最長者有二十八日；賣出者，固有八十六年十二月十五日，然下一次賣出係自八十七年一月十二日起云云，無從據為有利於黃宗宏、陳台盛之認定。⑩陳台盛上訴意旨㈦所指匯款情形，理由欄丙、壹、一、已敘明無由據為有利於陳台盛之認定所憑理由（見原判決第七四頁），並無不合。至於陳台盛上訴意旨㈧所稱匯款一千五百零八萬一千元至「劉家祥」帳戶，及「劉家祥」帳戶買入、賣出台鳳公司股票等情，均與認定陳台盛有無共同炒作台鳳公司股票之事實，缺乏直接關聯，無礙於原判決所為論斷說明，原審未就此贅為說明，尚無不可。⑪劉家宏上訴意旨㈠及㈥所指製作買賣台鳳公司股票帳冊等事項，及劉家宏與潘希偉在事前並不認識，劉家宏亦未向潘希偉借款或介紹陳文吉向潘希偉借款等情，縱然確有其事，仍不足以逕認劉家宏必無共同炒作台鳳公司股票之犯意聯絡及行為分擔，亦即無由據為有利於劉家宏之認定，原判決未說明不予採取之理由，尚無不合。⑫綜上，原判決所為論述說明，核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使，並無黃宗宏等三人上訴意旨所指調查職責未盡及判決適用法則不當、理由不備、矛盾之違法。㈤行為時證券交易法第一百五十五條第一項第二款之規定（在集中交易市場，不移轉所有權而偽作買賣），於八十九年七月十九日修正公布予以刪除，有關於修正刪除前「偽作買賣」行為，應如何處罰之法律適用問題，已於理由欄丙、壹、三、㈡⒈⑧說明：證券交易法於八十九年七月十九日修正前，其第一百五十五條第一項第二款、第三款及第六款原分別規定對於在證券交易所上市
之有價證券，不得「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」及「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」。於八十九年七月十九日修正公布時，刪除上開條項第二款禁止偽作買賣之規定。嗣該法於九十五年一月十一日修正公布時，復於同條項第五款增訂不得「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之規定，原第五款、第六款規定，則移列為同條項第六款、第七款。上開第五款增訂明文禁止之「相對成交」行為，係指行為人以其本人名義或藉用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣；而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第三款之禁止「相對委託」。證券交易法於八十九年七月十九日修正前所規定之「偽作買賣」行為，屬「相對成交」態樣之一，與「相對委託」同係藉由上市股票之虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價之目的，均為該次修正前之證券交易法所禁止，違反者，應依同法第一百七十一條處罰。嗣禁止偽作買賣之規定雖經刪除，然同屬虛偽交易之相對委託禁止規定，則仍保留，足徵該刪除顯非基於偽作買賣不具有可罰性而予以除罪化之考量，故刪除後，迄九十五年一月十一日間上開禁止相對成交規定增訂前，如有在證券交易集中市場大量既買又賣，操縱市場行情之偽作買賣行為，仍有同法第一百五十五條第一項第六款具補充概括規定所禁止之「直接或間接從事其他影響證券交易價格之操縱行為」規定之適用，而應依同法第一百七十一條論處罪刑，並非屬不罰之行為等語（見原判決第九０至九二頁），並無不合，難謂有黃宗宏上訴意旨㈤所指判決理由不備之違誤。㈥量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量定，既未逾越法定刑範圍，亦未濫用其職權，不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。又依刑事訴訟法第二百八十八條第四項規定，審判長就被告科刑資料之調查，應於就被告被訴犯罪事實訊問後為之。至於據為量刑審酌事項所憑科刑資料，以自由證明為已足，不必如同認定犯罪事實必須經嚴格證明始可。本件原審審判期日，審判長就黃宗宏科刑資料之調查，係於訊問黃宗宏被訴犯罪事實後為之，並以詢問黃宗宏前科
資料及提示卷附台灣高等法院被告（黃宗宏）前案紀錄表並告以要旨等事項，進行調查科刑資料程序，且由黃宗宏及其辯護人表示意見，此有審判程序筆錄之記載可憑（見原審卷五第二０八、二二三頁）；於理由欄丙、壹、七有扼要敘明包括黃宗宏炒作台鳳公司股票所造成股價變動等有關量刑審酌事項之具體情狀（見原判決第一０五頁），據以量處黃宗宏有期徒刑四年，自屬於法無違。黃宗宏上訴意旨猶指稱，原審審判長於審判期日，並未踐行科刑資料之調查程序；原判決關於量刑審酌事項，僅抽象表述云云，顯與卷內訴訟資料不符，自非合法之上訴第三審理由。黃宗宏等三人上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷、量刑裁量權行使或於判決不生影響之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。至黃宗宏等三人其餘上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形。應認本件黃宗宏等三人關於違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第六款之規定，而犯同法第一百七十一條之罪部分之上訴，俱為違背法律上之程式，予以駁回。又本院既以上訴不合法律上之程式，駁回從一重處斷之行為時證券交易法第一百七十一條之罪部分之上訴。原判決認黃宗宏牽連所犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪、違反行為時證券交易法第一百五十七條之一之規定，而犯同法第一百七十五條第一項之罪（最重法定本刑為二年有期徒刑）部分，係分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第五款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。黃宗宏關於此部分之上訴，已無從併為實體上審判，爰不審酌其此部分上訴理由，併予駁回。再證券交易法第一百五十五條第一項第四款原規定「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，雖於一０四年七月一日修正公布為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，亦即增加「而有影響市場價格或市場秩序之虞」之要件，惟事實欄壹已認定：黃宗宏等人連續交易炒作（即連續以高價買入或低價賣出）台鳳公司股票，足以影響集中交易市場有價證券交易價格等情；理由欄丙、壹、一、㈩並說明：黃宗宏等三人連續以高價買入及以低價賣出台鳳公司股票，幾已全數成交，並使台鳳公司股票成交價格上漲或下跌，實際上已影響台鳳公司股票之價格等語（見原判決第九、七二、七三頁），亦符合修正後之規定，原判決雖未及為比較適用，但對判決不生影響，附此指明。二、林為康部分：
按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人林為康因違反證券交易法案件，經原審判決後，於一０二年十月四日送達判決正本至林為康住所（台北市○○區○○路○○○巷○號七樓）由林為康之同居人收受，有送達證書附卷可按（見原審卷七第一七八頁）。其上訴期間為十日（並無在途期間可資扣除），至同年月十四日（並非星期日、紀念日或其他休息日）業已屆滿，乃遲至同年月十六日始行提起上訴，有卷附「刑事上訴聲明狀」所加蓋收狀日期章戳可憑，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
三、陳美秀部分：
按被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益，獨立上訴，為刑事訴訟法第三百四十五條所明定。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人即黃宗宏之配偶陳美秀不服原審對黃宗宏之判決，為黃宗宏之利益，於一０二年十月十四日獨立上訴，並未敘述上訴理由（註明上訴理由補陳），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 七 日
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