⒐、⒒、⒓；莊寶玉上訴意旨；及葉壬侑上訴意旨⒉、⒊所 指，均係置原判決明白之論斷於不顧，猶執其不為原審所採 信之同一辯解，再事爭執，或就原判決採證、認事及判斷證 據證明力之職權行使，徒以自己之說詞或執憑己見，而為不 同之評價，重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。
㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎 ，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第 三審上訴之理由。又刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原 則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢 察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉 證責任，且不僅限於起訴書所載之犯罪事實，即起訴書所未 記載，惟與起訴之犯罪事實具有實質上一罪或裁判上一罪關 係，而為起訴效力所及部分之犯罪事實，亦屬之。⒈本件依 起訴書犯罪事實欄二所載，被告等人係自九十四年十二月起 至九十六年二月為止（九十六年一、二月部分行為，經原審 認其等犯罪不能證明，已於判決理由內敘明不另為無罪諭知 之旨）於雅新公司依法製作之帳冊、會計憑證及財務報告有 虛偽不實填製等犯行，並未就被告等九十四年十二月以前之 犯行起訴。雖林翠娥、蘇嘉斌等人一度陳稱九十四年起即有 將未出貨之訂單提前列入營收云云。但未具體陳明其數額， 且除該等共同被告之陳述外，檢察官亦未提出任何傳票、帳 冊或相關證據，以資證明雅新公司在九十四年十二月份以前 有虛增營收及數額若干；又原審審判長於審判期日調查證據 完畢，依法命當事人及辯護人依序就事實及法律為辯論時， 蒞庭檢察官併未主張被告等關於此部分之犯行，應始自九十 四年十二月以前，有原審審判筆錄足稽（見原審卷八第九十 五頁背面），徒以林翠娥等上開空泛之陳述，原審自屬無憑 判斷，難謂有已受請求事項未予判決之違法。⒉葉壬侑於事 實審法院對於本件犯罪事實均認罪不諱，核與相關共犯之證 詞及證據資料，互核相符，已如上述，其待向本院上訴後， 復主張其於九十五年三月後，始參與雅新公司虛增營收云云 ，而重為事實之爭執。依上說明，檢察官上訴意旨⒈及葉壬 侑上訴意旨⒉所指，均係於法律審為新事實之主張，俱非適 法之第三審上訴理由。至於王志誠之意見，並未據原判決採 為此部分犯罪之論據，檢察官上訴意旨⒉，亦非依據卷內資 料執為指摘，尤非合法之第三審上訴理由。
㈢、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴 ，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告 不得為自己之不利益而提起上訴。查本件原判決認定葉壬侑
犯罪時間係自九十四年十二月至九十五年止。葉壬侑上訴意 旨⒋指稱原審未予審究被告等九十四年十二月以前之犯行云 云。係對自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請 求救濟之上訴制度本旨相違，亦非合法。
㈣、證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採， 事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形 ，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性 無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其 全部均為不可採信。查黃恒俊、莊寶玉、葉壬侑及蘇嘉斌四 人前後所陳，雖有若干矛盾，然本件黃恒俊、莊寶玉參與實 施構成要件行為，並非單憑葉壬侑、蘇嘉斌二人之指證，尚 包括黃恒俊、莊寶玉對於關鍵事實之陳述，暨綜合各種情況 證據，再根據財報不實之客觀事實，依經驗法則及論理法則 就全辯論意旨進行判斷，而為上述之認定，自不得因葉壬侑 、蘇嘉斌供述前後有別，遽爾認定其二人之陳述全不可採， 原判決已為說明（見原判決理由甲、壹、二之㈧、⒌）；另 敘明：被告等各就上述犯行，於密接時間內，在雅新公司內 持續實施，侵害之法益相同，且係以長期之業績目標作為犯 罪目的，按月或按季以相同方式反覆操作進行，又有事後回 轉前月虛增營收、調整成本、沖銷應收帳款等遮掩先前行為 之情形，各該行為之間，彼此具有延續性質，數行為於同時 同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯，起訴 書指被告等於九十五年七月一日刑法修正施行前所為，應論 以連續犯，修正後所為，按月依數罪併罰，尚有未合（見原 判決理由甲、壹、三之㈣），俱屬事實審法院採證認事職權 之行使。黃恒俊上訴意旨⒑所指葉壬侑、蘇嘉斌前後所述不 一、矛盾，不足採信云云；檢察官上訴意旨⒊仍執原審所不 採之主張，為事實之爭執，均係以自己說詞，任意指摘，亦 非適法之第三審上訴理由。
㈤、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指 與待證事實有重要關係，有調查之必要者而言。而證據與待 證事實是否有重要關係，應以該證據所證明者能否推翻原審 判決所確認之事實，得據以為不同之認定為斷，若非上述情 形之證據，而該待證事實又已臻明瞭無再調查之必要者，即 毋庸再為無益之調查，依同法第一百六十三條之二第二項第 三款規定，應認為不必要，自欠缺調查之必要性，本不屬於 上開應調查證據之範圍，其未予調查，即與應於審判期日調
查之證據而未予調查之情形不同。黃恒俊上訴意旨⒉雖指稱 原審未向證券投資顧問公司函詢投資人所關注者，乃合併營 運成果而非片面注意母公司營收，有應調查而未調查之違法 云云。然而，原判決以雅新公司虛增營收高達一百八十餘億 元，彰顯該公司業務萎縮至鉅，足以影響投資人及往來銀行 投入資金之意願，而屬重大不實，且已致相關投資顧問公司 ，依據不實資訊而錯誤投資評等及建議，俱如上述。所為之 判斷，並非事理之所無，尚難認與經驗法則有違。故縱或投 資者有以企業整體營收為評估對象之情形，於原判決關於雅 新公司虛增營收，已屬重大不實之認定，不生影響。原審未 予調查，自不能指為違法。再者，上開黃恒俊聲請函詢之事 項，其用意無非證明投資人為投資評等之標準或依據，原審 因而發函詢問上開二家投資顧問公司關於雅新公司訪談報告 預估及評等所參考之資料，自難謂已逸出黃恒俊請求調查之 範圍，附此敘明。
㈥、刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於 被告有利之證據不採納者，應記載其理由。惟所謂對於被告 有利之證據，係指該證據在客觀上對於論罪科刑有所影響， 且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在 客觀上對於論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱 未於理由內加以說明，亦與理由不備之情形有別。投資業者 縱有以企業整體營收為評估對象之情形，不影響申報及公告 不實犯行之認定，已如㈤所述。從而，黃恒俊上訴意旨⒈所 引投資評等之相關資料，原判決雖未敘明何以不予採酌，依 上說明，亦與理由不備之違法情形不同。
㈦、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事 項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意 指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就葉壬侑所犯 上開之罪，以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款 所列事項，審酌其一切犯罪情狀，量處有期徒刑三年八月（ 依行為時證券交易法第一百七十一條第五項，減輕其刑）， 已詳細說明其理由（見原判決第一○六頁第十八行至第一○ 七頁第二行）。乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法 律所規定之範圍，或濫用其權限。而莊寶玉、蘇嘉斌之犯罪 情節，與葉壬侑不同，自難執原判決對莊寶玉、蘇嘉斌之量 刑，指摘原判決違法。
㈧、所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公 務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦 承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員
已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯 行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之 機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得 為合理之可疑者，亦屬發覺。查本件係金管會於九十六年四 月三日以證期一字第○○○○○○○○○○號函檢附相關事 證（包括黃恒俊、莊寶玉及葉壬侑等負責人名冊、財務報告 、虛列營收等資料），向士林地檢署告發雅新公司涉有虛增 營業收入及盈收情事，於同年月四日由該地檢署收訖，有上 開函文及所附事證暨其上所蓋之士林地檢署收文章在卷可查 （見士林地檢署他字第一一五四號卷一全卷），足認士林地 檢署檢察官於上開時日對於本件被告等人之犯行，在客觀上 已有確切之根據，得為合理之懷疑，應認已經發覺。葉壬侑 主張其於九十六年四月九日自白犯罪，應屬自首云云，核與 卷查事證不符，其上訴意旨⒈所指，顯非依據卷內資料執為 指摘，並非合法之第三審上訴理由。
㈨、至上訴人等其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事 項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之 評價，重為枝節性或單純事實之爭執，或係以與本件犯罪無 關之事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合。綜上，其等關於此部分之上訴不合法 律上之程式，均應予駁回。再本院係法律審，原則上以第二 審判決所確認之事實為判決基礎，卷附士林地檢署檢察官移 送本院併辦意旨書（一○四年度偵字第七一二號；一○四年 度偵續字第四二號）所載犯罪事實，形式上未經第二審判決 ，且本案既經本院以程序判決駁回上訴人等此部分之上訴， 移送併辦部分自無從審究，應予退回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 蘇 素 娥
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 三 月 四 日
Ｑ
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