最高法院刑事判決 110年度台上字第3897號
110年度台上字第3898號
上 訴 人 余紳華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國109年12月10日第二審判決（109年度上訴字第14
73、1474號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度毒偵字第
700、791號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決以上訴人余紳華因違反毒品危害防制條例案件， 不服第一審依想像競合犯關係，從一重論以施用第一級毒品 2 罪，均累犯，各處有期徒刑10月，應執行有期徒刑1年4月 ，暨諭知相關沒收或銷燬之判決，提起第二審上訴，其上訴 書狀未敘述具體理由，顯不合法律上之程式，因而不經言詞 辯論，依刑事訴訟法第367條前段、第372條之規定，駁回上 訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、刑事訴訟法第361 條第1項、第2項規定，不服地方法院之第 一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。 就修法過程以觀，該法條第2 項於民國96年7月4日修正公布 前之原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘 述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違 法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載 足以影響判決結果之理由。」嗣經修正通過僅保留「上訴書 狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，故所稱「具體理 由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判 決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理 由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴 之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所 稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事 用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實 際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘 述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空 泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或 不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑 ，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結
果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述 具體理由。此為本院在大法庭制度施行前即已統一之法律見 解。
三、我國現行刑事訴訟法之第二審審判，除有特別規定外，準用 第一審審判之規定，第二審法院審判上訴案件，在上訴範圍 內，為完全重複之審理，就其調查證據之結果，本於自由心 證而認定事實及適用法律，非僅依第一審判決基礎之資料， 加以覆核而已。被告就其於偵查或第一審不曾抗辯或聲請調 查證據之事項，縱於上訴第二審時始執為主張或聲請，除有 依110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第 348條第3項規定「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處 分一部為之。」等特別情形外，有審理事實職責之第二審， 自應調查審認，再本於調查所得心證，以為判斷事實之基礎 。又刑事訴訟法第289條第3項原規定「依前二項辯論後，審 判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會。」於當事人、 辯護人就事實及法律為辯論後，僅賦與當事人就量刑範圍之 陳述意見權，而未經辯論，尚有未足，109年1月15日業經修 訂明定「前項（事實及法律）辯論後，應命（檢察官、被告 、辯護人）依同一次序，就科刑範圍辯論之。於科刑辯論前 ，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述 意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」並移列為第2 項， 於同年7 月15日施行，旨在使量刑更加精緻、妥適，期達成 罪刑相當、罰當其罪之目的。為保障當事人之量刑辯論權， 事實審法院自應本於上述修法之規範意旨，由當事人就與量 刑範圍有關之事項互為辯論後，綜合全辯論意旨，作出合於 憲法罪刑相當原則之判決。
四、經查：
(一)本件上訴人前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，於106年9月15日執行完畢釋放 出所，在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，又於109年 4 月3日0時20分許為警採尿時起回溯72小時內之某時，及同 年月12日20時許，各同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命1 次。經檢察官提起公訴及第一審判決判處 前揭罪刑後，上訴人所提出之第二審刑事上訴理由狀已稱： 「……三. 上訴人於本件犯行後，均業已坦承犯行，配合刑 事偵查，對於『毒品來源』，對社會治安、法秩序應有所幫 助，見文頁5：高市警鳳山分局109 年8月10日警鳳分偵字第 00000000000號函……在卷可稽（……109 年度審訴字第486 號卷第43頁），使追訴、審判程序順利進行，使國家刑罰權 得以實現，……，其量刑是否適當？」等語（見原審上訴字
第1474號卷第12至13頁）。依上揭上訴理由狀之記載，形式 上似已明指其已向高雄市政府警察局鳳山分局供出「毒品來 源」因而查獲其他正犯或共犯，依其犯後情狀，所犯施用毒 品犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其 刑規定之適用等旨，並具體指出對第一審科刑判決第5 頁之 理由所載敘：「（第一審）再進一步函詢高雄市政府警察局 鳳山分局，該分局則覆以：被告（指上訴人，下同）所供出 之毒品上游即呂瑞森（綽號信仔），目前仍偵辦中等語，分 別有高雄市政府警察局鳳山分局109年8月10日高市警鳳分偵 字第10973568700號函、……在卷可稽（……、本院109年度 審訴字第486 號卷第43頁）。換言之，偵查機關並未因被告 之供述而查獲其他正犯或共犯，本案2 罪均無援引毒品危害 防制條例第17條第1 項規定減免其刑之餘地」等語，並未認 定其「供出毒品來源」一節有誤及不服，請求原審重為調查 、審認有無供出毒品來源及得否減免其刑，並非無實際內容 之抽象、空泛之指摘，其上訴理由已相當具體，難謂其第二 審上訴書狀並未敘述具體理由。第二審法院自應給予實質覆 判之機會，以保障其訴訟權，縱經調查結果並非可採，要屬 上訴有無理由之範疇，究不能遽謂係徒托空言之未敘述具體 理由。況原審迄109 年12月10日不經言詞辯論判決駁回上訴 前，並未再函詢高雄市政府警察局鳳山分局查明先前函復第 一審稱「被告余紳華所供出之毒品上游即呂瑞森（綽號信仔 ），目前『仍偵辦中』。」之後續偵辦結果究竟為何？是否 能謂本件猶未查獲毒品來源之正犯或共犯？尚非全然無疑。 此攸關上訴人能否適用上開規定減輕或免除其刑，自屬「對 被告之利益有重大關係事項」。原審未再為前述調查，即謂 「本件被告之上訴，僅係針對原判決科刑範圍之裁量事項再 為爭執，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，且並未依據 卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有 何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違 法，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由。」（見原判決第 3 頁），並不經言詞辯論，逕以上訴人之第二審上訴理由， 不符合刑事訴訟法第361條第2項所稱之敘述具體理由，而以 不合法定程式駁回上訴。顯將上訴不合法定程式與經調查結 果有無理由混淆論述，自嫌率斷而難昭折服，有判決不適用 法則及證據調查職責未盡之違法。
(二)對當事人而言，法院應如何科刑，影響被告之權益甚鉅，與 認定犯罪事實之有無，同等重要，科刑資料之審酌自應踐行 調查及前揭新修正施行之量刑辯論程序，始符合憲法所保障 之訴訟權利及罪刑相當之科刑規範。上訴人所提出前開第二
審上訴理由狀，內容雖係針對原判決科刑範圍之裁量事項再 為爭執，然依該理由狀之記載，或已依法爭執第一審就其施 用毒品2 罪均論以累犯並加重其刑至各處有期徒刑10月，違 反司法院釋字第775 號解釋意旨所揭示一行為不二罰原則， 量刑是否過重？或已說理爭執第一審並未納入考量其已配合 刑事偵查供出「毒品來源」之犯後態度，量刑妥適與否？或 已求情爭執第一審未充分審酌其已懊悔，愧對妻子、老母之 家庭破碎現況，量刑能否從輕？對無辯護人且另案在監服刑 之上訴人而言，已經手寫滿滿4 頁半的第二審上訴理由狀內 ，猶努力具體指明及論法、說理、求情，狀末最後一句「誠 心祈求二審鈞院鈞長能……准受理給予懺悔說明機會」，更 說出了病患性施用毒品成癮犯人，在毒品危害防制條例及監 獄行刑法從109年7月15日修正施行後，已轉向著重機構外處 遇、機構內處遇搭配刑事責任交互運用之多元化處遇措施， 卻在寬厚的反毒政策制度轉軌之後，仍無緣適用之刑事被告 ，具體敘述請求公平法院妥適量刑之期盼。如果這樣還不算 「敘述具體理由」，那要怎樣才算「敘述具體理由」？況本 案係於109 年11月19日才繫屬原審法院，原審疏未依程序從 新，適用前揭已於同年7 月15日修正施行規定踐行量刑辯論 程序，即不經言詞辯論，逕以上訴書狀未敘述具體理由而予 程序駁回，亦有訴訟程序違背法令之違誤。
五、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎， 原判決上述違背法令情形，影響於事實之確定及量刑之辯論 ，且為維護上訴人之審級利益，本院無可據以為裁判，爰將 原判決撤銷，發回原審法院更為審理。至於上訴人所犯不得 上訴第三審之施用第二級毒品部分，起訴書認與上開施用第 一級毒品部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不 可分原則，一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
法 官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 7 日