最高法院刑事判決 109年度台上字第2143號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官蔡國禎
上 訴 人
即 被 告 戴憶婷
選任辯護人 徐豐明律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國108年6月27日第二審判決（108 年度上訴
字第378號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵緝字第76
、132號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。
本件原審審理結果，認為上訴人即被告戴憶婷（下稱被告）有 如原判決附表（下稱附表）一編號1、2、4、5、6 所載販賣第 二級毒品甲基安非他命各犯行明確。因而撤銷第一審關於附表 一編號5、6部分之科刑判決，改判論處被告共同販賣第二級毒 品共2 罪刑（均累犯，各處有期徒刑7年5月）；另維持第一審 關於附表一編號1、2、4，論處被告共同販賣第二級毒品共3罪 刑（均累犯，各處有期徒刑7年2月、7年4月、7年4月），駁回 被告此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證 據及理由。
上訴意旨部分：
㈠檢察官上訴意旨略以：原判決主文欄為前述之記載，犯罪事實 欄亦僅認定被告共為5 次販賣第二級毒品之犯行，並未有其幫 助販賣第一級毒品，或轉讓禁藥犯行之記載，詎於理由欄卻為 ：「審酌被告所為販賣第二級毒品、幫助販賣第一級毒品及轉 讓禁藥罪數共9 罪，然上述犯行如以實質累加之方式定應執行 刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原 則」之記載，自有判決主文、事實，與理由矛盾之違法。又原 判決既係撤銷第一審關於附表一編號5、6，論以被告幫助販賣 第二級毒品罪，各處有期徒刑3年8月之判決，改判論以被告共 同販賣第二級毒品罪，各處有期徒刑7年5月，惟其就撤銷改判 及上訴駁回部分，定應執行刑時，卻定8 年10月，僅略高於第
一審所定之8年6月，其科刑裁量權之行使，自有悖於比例及平 等原則云云。
㈡被告上訴意旨則略以：⒈本件鑑定結果，僅認監聽電話中之女 聲與被告本人聲音特徵相似值平均約為73分，二者聲音相似， 則是否同一，原審自應依經驗及論理法則判定，惟卻逕以聲音 相似認係同一，自有不適用經驗法則之違誤，且就被告辯稱相 似值不在95分以上，聲音難認為同一人乙節，未說明何以不足 採之理由，亦有理由不備之違法。⒉證人黃瑞琦已證稱：其於 通訊監察譯文中所稱之「婷」，係其另名女友，並非被告等語 ，原判決卻以黃瑞琦稱呼接聽該電話之女子為「婷」，即認為 係被告接聽電話，非無證據上理由之矛盾。又黃瑞琦有諸多女 友，其不願牽扯太廣，以致未提供該名女子之姓名、年籍，此 與常情相符。惟原審卻以其未提供該女子之資料，即否定其所 為對被告有利之供述，自與證據法則相悖，也違反無罪推定原 則。⒊附表二編號4⑶⑷ 所示通話之基地台位置，一在高雄市 大社區，一在高雄市燕巢區，相距甚遠，且2通電話相差3小時 半，根本不可能是同一人接聽，原判決卻謂該2 通電話顯示被 告未移動位置，然其通話基地台卻有不同，乃係以推測之詞， 認定該2通電話均為被告所接聽。又附表二編號1、2、4通話之 基地台位置，彼此間距離多近，何以同一位置之收訊，電腦擇 定最適當連結之基地台會有不同，均未見原判決說明，亦有理 由不備之違法。⒋有罪之判決書應於理由內記載適用之法條， 此為刑事訴訟法第310條第7款所規定。本件是被告上訴，原審 撤銷第一審關於附表一編號5、6有關幫助犯之認定，惟卻未引 同法第370條第1項之規定，即將刑度由第一審之有期徒刑3年8 月、3年8月，改判為7年5月、7年5月，其判決書之記載違反前 開第310條第7款之規定云云。
惟查：
㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷 ，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。原判決綜合被告之部分供述，佐 以證人即共同正犯黃瑞琦（業經第一審判決確定）、證人盧欽 洲、洪維塗之證詞，及卷附通訊監察譯文、第一審勘驗筆錄、 法務部調查局聲紋鑑定書等證據資料，詳加研判，認定被告有 前述販賣甲基安非他命之犯行。復敘明如何依法務部調查局鑑 定結果（認與盧欽洲、洪維塗電話聯繫買賣毒品事宜之女子， 其聲音與被告本人之聲音相似），及盧欽洲所為接電話之女子 為被告之供述，再參以黃瑞琦數次稱接聽系爭行動電話之女子 為「婷」，及被告亦曾數次以系爭行動電話致電其母周禮蘭等 情，認定與盧欽洲、洪維塗為如附表二編號1、2、4、5、6 毒
品交易通訊內容之女子即為被告之得心證理由。且就被告所為 販賣毒品部分，如何有營利之意圖；部分通訊監察錄音無法鑑 定，及黃瑞琦所為接聽系爭電話之女子可能係其當時之另名女 友等語，如何不足為有利被告之認定；以及就被告所辯聲紋鑑 定結果相似值僅73分，依社會通念，相似值須在95分以上，才 可認屬同一人；及依通訊監察譯文內容，被告如附表一編號 4 應僅為幫助犯、編號6 則與販賣之構成要件無涉等節，如何不 足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有 卷內資料可資佐按，且與經驗及論理法則無違，亦無理由不備 或矛盾，及調查職責未盡之違法情事。且查本件案發期間，被 告與黃瑞琦為同居之男女朋友；黃瑞琦以「戴憶婷」或「婷」 稱呼被告，且被告會幫黃瑞琦接聽電話等情，亦據黃瑞琦證述 在卷（見第一審卷一第140至141、329頁、第一審卷二第200至 202 頁），益徵如附表二通訊監察譯文與盧欽洲、洪維塗聯繫 之女子應為被告無訛。又原判決已就相關事證詳加調查論列， 既已說明被告確有共同與黃瑞琦為上開販賣毒品犯行之論證， 是縱就被告之原審辯護人所辯：僅通話基地台為高雄市○○區 ○○路0段000○00號，始為被告所為之通話，其餘通話之基地 台均非被告所在之位置乙節，說明不可採之理由部分，有未盡 周延之處，惟核與判決結果不生影響，被告上訴意旨執以指摘 ，並非第三審上訴之適法理由。至如附表二編號1、2、4 通話 基地台間之距離如何，亦無礙於判決本旨之判斷，究無被告上 訴意旨所指判決不備理由之違法可言。
㈡由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較 重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者， 不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。而但書所謂「 適用法條不當」，則凡變更第一審引用之刑法法條者，皆包括 在內，並非專指刑法分則之法條，如第一審判決誤共同正犯為 幫助犯，亦屬適用法條不當。原審以被告所為如附表一編號 5 、6 所示之販賣第二級毒品犯行，第一審論以幫助犯不當，而 依共同正犯，改判以較重之刑，自無違反上開條文之規定。又 有罪之判決書，應於理由內記載適用之法律，刑事訴訟法第31 0條第7款固定有明文。惟此應記載之法律，其記載以能表明主 文係適用如何之法律為已足，並非對於有關之條文均需逐一列 載。且查，原判決已詳細說明，何以認定被告就上開犯行，是 基於自己犯罪之意思而參與，與黃瑞琦間具有犯意聯絡及行為 分擔，並非僅係基於幫助之犯意而參與，及何以撤銷第一審該 部分科刑判決之理由等旨，已足認其係因第一審判決部分適用 法條不當而撤銷。是縱未記載刑事訴訟法第370條第1項之條文 ，亦無違反同法第310條第7款之規定，自無被告上訴意旨所稱
不適用法則之違法。
㈢量刑之輕重及定應執行刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項。原判決已敘明被告所犯上開犯行，如何構成累犯，除 無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重 其刑；並以行為人之責任為基礎，具體審酌被告關於刑法第57 條所列各款事項等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之 裁量權，並說明撤銷改判及上訴駁回部分各罪一併定應執行之 刑。其量定之刑罰，及所定應執行之刑，既未逾越法定刑度及 刑法第51條第5 款規定範圍，與罪刑相當原則，亦無相悖，難 認有濫用其裁量權限之違法情形。至其理由欄貳、三、⒊定執 行刑部分之②內，雖記載「審酌被告所為……幫助販賣第一級 毒品及轉讓禁藥罪數共9 罪」等語，惟由其緊接該段文字前、 後之記載（其前記載：「本院考量刑法第51條數罪併罰定執行 刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑 ，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其 行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰 對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評 價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）」； 其後記載：「然上述犯行如以實質累加之方式定應執行刑，則 處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則」） ，可認該段文字僅在表達如就被告所犯之數罪，以累加之方式 定應執行刑，將違反罪責相當原則之旨。至其定應執行刑所審 酌者，乃有關被告販賣毒品之人數、犯罪期間、侵害之法益、 未取得販賣毒品之對價等事項（見原判決第11頁第7 行至13行 ），亦即乃以被告販賣毒品犯行為其裁量基準。從而，原判決 該段文字之記載雖有未洽，然顯係誤載，原審非不得裁定更正 ，難認對其定執行刑之輕重有何重要或具體影響，故上開瑕疵 顯未影響原審刑之量定，對判決結果不生影響，檢察官執此指 摘，自非上訴第三審之適法理由。
檢察官及被告上訴意旨，核係就原審採證、認事與量刑職權之 適法行使，及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，或單純為 事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴要件，應認其 等上訴均不合法律上之程式，俱予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日