最高法院刑事判決 109年度台上字第1333號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官楊慶瑞
被 告 董偉俊
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國108年9 月12日第二審更審判決（108年度上
更一字第24號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第
5680、8189號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於被告董偉俊於民國106年3月20日 販賣海洛因予涂宗榮部分之科刑判決，改判諭知被告無罪， 固非無見。惟查：
（一）被告於106年4月13日警詢時業供承：於106年3月20日上午 在吳進添中都街住處販賣毒品給不特定人，且警員於 106 年3月20日查獲涂宗榮持有之海洛因1包，係涂宗榮向其購 得，當時朱原陞也在場（見警局卷第29頁）。嗣於106年4 月18日檢察官訊問之初雖否認該販賣犯行，改稱：106年3 月19日晚間至前述中都街處所，同年月20日上午4、5時許 即離開，如果有人要買毒品，吳進添會拿給其轉交對方， 屋內毒品都放在吳進添包包，... 不知涂宗榮所述106年3 月20日上午向其購買海洛因而為警查獲之事，... 警詢所 供交易時間其已離開中都街，涂宗榮、朱原陞所指20日交 易時間其不在場，... 上開期間有販賣毒品，但不記得購 毒者是誰，... 承認販賣第一級毒品，詳情不記得。然經 檢察官提示朱原陞庭訊筆錄，訊以其事，被告即坦認本件 販賣第一級毒品予涂宗榮之犯行，供承該販賣經過如涂宗 榮、朱原陞所述（見第5680號偵查卷「下稱偵查卷」二第 58至59頁）。並於更審前原審陳明其警詢、偵查時所供屬 實，及同意做為證據之旨（見上訴字卷第197頁、108頁背 面至109 頁），自屬基於自由意思而為坦認之供述。上開 被告坦認犯行之任意性供述，除與證人朱原陞（在場人） 於檢察官訊問時具結證述：當天被告大約10點多離開該中 都街處所，... 有看到被告於106年3月20日當天上午在中 都街販賣毒品，是被告去應門，被告才是正式員工，有看 到監視器拍到涂宗榮，由被告接洽，…見被告拿海洛因給 涂宗榮，涂宗榮拿500 元給被告（見偵查卷一第96頁背面 ），及於第一審確認其偵查時證述屬實各情相符（見第一 審卷第183頁背面、185至186 頁）外，並經證人涂宗榮（ 購毒者）於檢察官訊問時具結證稱：106年3月20日早上 8
時許騎腳踏車到中都街處所，…騎去看看，有就買，…（ 現場）外面有監視器，拍到我後，對方打開一點小門縫， 開門的是被告，…我從門縫遞500 元給被告，被告收下後 ，把門關上，之後沒多久他開門，一樣從小縫遞1 包海洛 因給我，…是看門縫、聽他聲音認得是被告無誤（見偵查 卷一第38頁）。被告暨辯護人於更審前原審107年4月3 日 準備程序經法官提示相關筆錄訊明各證據能力之意見時， 亦明示同意朱原陞、涂宗榮各偵查中證述有證據能力（見 上訴字卷第108頁背面、109頁），另於原審仍明示同意該 供述證據有證據能力（見更一審卷第109 頁）。雖辯護人 於更審前原審曾於107年3月23日具狀針對涂宗榮於106年3 月20日檢察官訊問時證述之筆錄記載正確性陳述意見，然 細究其爭執事項，只列敘「該次偵訊時當檢察官問及證人 涂宗榮是否有故意誣陷被告董偉俊時，證人回答轉趨保守 ，強調只聽到提供毒品之人的聲音，因受阻隔，所以沒有 看到提供者的臉及身體，改證稱『不能跟你確定』，但並 未記載在該次筆錄中」，且僅就此聲請勘驗該訊答錄音檔 案「13：17至14：04」部分（見上訴字卷第97頁）。如若 無訛，被告與辯護人核對相關錄音資料後，似僅對於前述 爭執範圍之筆錄訊答內容（即偵查卷一第39頁筆錄訊答內 容倒數7 行自「檢察官問：你是否有故意誣陷董偉俊販賣 第一級毒品海洛因給你」以下）主張漏記，而就同一檢察 官訊問筆錄其他內容，仍於107年4月3 日準備程序明示同 意做為證據。是縱原審針對被告爭執事項勘驗前述錄音資 料查對結果，認該筆錄訊答內容（即偵查卷一第39頁訊答 內容倒數7 行）有漏記涂宗榮回答「所以說這件我沒辦法 確定」之情形（見上訴字卷第109 頁），仍無從否定涂宗 榮於同日檢察官訊問時業指證被告前述販賣犯行各情及其 紀錄內容之正確性。原判決未就涂宗榮、朱原陞指證被告 販賣毒品之相關證述內容，與上開被告基於自由意思坦認 犯行之供述，深入研求，綜合為整體判斷，並為合理的比 較說明，論究被告、涂宗榮等先後有異之說詞，及朱原陞 證述各情，何者為可採。又未區辨前述涂宗榮偵訊筆錄缺 漏之實際內容與範圍，及被告就該筆錄正確性爭執與不爭 執之事項，詳予勾稽，僅以涂宗榮經檢察官訊以「是否誣 陷董偉俊販賣第一級毒品海洛因」之回答筆錄漏記「我沒 有辦法確定」部分內容，即泛以涂宗榮上開筆錄記載與偵 訊時實際證述內容不符，且與第一審證述有異（見原判決 第8 、10頁），而為涂宗榮全部指證均無可採取之論斷。 復未注意朱原陞所涉販賣或轉讓海洛因予呂坤龍、王進利
、魏明政等犯嫌，與本件被告被訴販賣海洛因予涂宗榮之 犯罪事實客觀上並無關連（臺灣高雄地方檢察署106 年度 偵字第5680、8189號起訴書、臺灣高雄地方法院106 年度 訴字第447 號判決參照），且未說明朱原陞究竟有何推諉 卸責或與被告利害衝突之客觀事態，乃逕以2 人案發時同 在中都街處所，即認朱原陞所為不利被告之陳述，依常情 尚有推諉卸責之可能，而謂其指證被告販賣各情均無可採 。並切割前述案內事證，單獨判斷，認檢察官起訴所憑上 開事證均不足為佐，另以被告自偵查起即改口否認犯行， 無從認其坦認之部分供述與事實相符，而為有利被告之認 定。其取捨證據與判斷證明力之職權行使，難認與經驗法 則、論理法則無違，併有理由欠備之缺失。
（二）原判決雖以：被告主張持用之0000000000行動電話門號， 於106年3月20日上午9時31分7秒接受簡訊之基地台位置在 「高雄市○○區○○路00號」，而認被告所辯案發當時不 在交易地點中都街處所，非無可採。然稽之案內資料，本 件承辦警員楊子寬、董家浩於更審前原審業陳明無法確定 涂宗榮到中都街處所交易毒品之確切時間（見上訴字卷第 163、193頁）。且本件毒品交易時間，業據涂宗榮於檢察 官訊問時證述係當天（106年3 月20日）早上8時許騎乘腳 踏車到上開中都街處所購買海洛因，同日上午9 時許為警 查獲（見偵查卷一第38、36頁），及於第一審交互詰問時 ，肯認係案發當天約上午9 時許被警查獲，故購買海洛因 時間應是9時以前，可能是8時多或是更早（見第一審卷第 138 頁）。如果屬實，依證人林孝萍（被告同居人）所述 案發當天上午與被告自中都街處所騎乘機車返回高雄市鳳 山區同居處之交通工具（見上訴字卷第166 頁正、背面） ，及辯護人於更審前原審提出該二址間google車程資料（ 非案發時間相同時段交通狀況）所示該「行車」時間僅約 27至29分鐘（見上訴字卷第148 頁。若步行及搭乘大眾運 輸工具方需時47分鐘）以觀，似難僅以被告主張持用之手 機於當日9 時31分許通訊之基地台位置在高雄市鳳山區， 即否定前述涂宗榮所指交易時間（為警查獲前之8 時多間 ）被告仍然在中都街交易處所之相關事證。原判決未針對 涂宗榮所述毒品交易時間與其他卷證資料，詳為探究其前 後因果與實情如何，並說明其取捨之理由，即以上開時段 前述行動電話通訊之基地台位置，而為有利被告之認定， 難認無調查未盡、理由欠備之違誤。
二、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 高 玉 舜
法官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日