最高法院刑事判決 109年度台上字第1904號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官李靜文
上 訴 人
即 被 告 陳美惠
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院高雄分院中華民國109 年1 月22日第二審判決（108 年
度上訴字第836 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵
字第19134 、12354 號、107 年度毒偵字第3608號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、關於販賣第二級毒品及施用第一級毒品部分：壹、檢察官上訴部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人即被告陳美惠有原判決事實欄所記載之上開犯行，均事證 明確，因而維持第一審論處被告犯如原判決附表（下稱附表 ）一所示之販賣第二級毒品9 次及事實欄一、㈡所載施用第 一級毒品罪刑，並就此部分定其應執行刑為有期徒刑8年4月 ，暨諭知相關沒收銷燬、沒收追徵之判決，駁回被告在第二 審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪 事實之得心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）依證人即屏東縣政府警察局潮州分局光華派出所警員劉聰 明於原審所證述，被告於警詢時似已供出其毒品來源為黃 美蘭等相關資料，而使負責調查犯罪之警員得據以對之發 動調查程序；故本案若係因承辦警員劉聰明未積極調查被 告所供出之毒品上手黃美蘭販毒事證，或未交由屏東縣政 府警察局東港分局（下稱東港分局）其他小隊偵辦，致嗣 後黃美蘭遭起訴時所列之犯罪事實未包含本案被告所述之 販毒情事，則被告是否不符合毒品危害防制條例第17條第 1 項所規定關於供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之 應減輕或免除其刑要件，似非無詳加審究調查之必要。且 原審就被告供出毒品上手黃美蘭後，劉聰明有無將資料提
供予當時正在承辦黃美蘭其他販毒案件之東港分局警員吳 盈諺、孫揆等人之有利於被告部分，未予詳加調查，亦有 應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。況黃美蘭嗣 後確實於民國107年10月1日因販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命等犯行經臺灣高雄地方檢察署檢察 官以107年度偵字第13232、14005、14883、15321、15341 、17080、17099、17155 號等案提起公訴，起訴期間明顯 在被告供出毒品上手之後，則原判決認被告不符合上開法 定減免其刑事由，並有適用法則不當之違法。
（二）本件被告於原審供出其販賣第二級毒品來源為黃美蘭，並 經原審詰問相關證人謝佳燕及陳蔚瑩後，公訴檢察官認被 告於本案所販賣予李信誠、邱秋良、陳客嵐之甲基安非他 命之上手疑為黃美蘭，並依證人所供各情將黃美蘭涉犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項罪嫌部分，發交臺灣高雄地 方檢察署檢察官查辦，目前尚在偵辦中。故本案是否有因 被告之供述而查獲黃美蘭販毒之情事既屬未明，原判決逕 認被告無毒品危害防制條例第17條第1 項減免規定之適用 ，有調查職責未盡之違法。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判 斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上 訴理由。按毒品危害防制條例第17條第1 項規定之「供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為 人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共 犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料， 使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程 序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。亦即必 以上訴人所供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關 據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性 ，始足當之。原審已審酌相關證人之證詞及卷內相關資料 ，於判決理由貳、五、㈡至㈦詳予說明：依被告所供其向 綽號「蘭姐」係購買海洛因，向綽號「阿弟」才是購買甲 基安非他命，則就其所犯附表一所示販賣第二級毒品部分 是否係來自綽號「蘭姐」之人或黃美蘭，所供前後不一， 已非可信；再依劉聰明之證述，亦尚難證明警方有因被告 之供述而查獲其所販售之第二級毒品係來自綽號「蘭姐」
之人。另黃美蘭雖坦承曾透過謝佳燕及梁釗耀對外販賣毒 品，然亦否認有販賣第二級毒品予被告。而依謝佳燕於原 審之證述，其亦未目睹被告與黃美蘭有毒品交易或替黃美 蘭與被告為毒品交易之情事，雖證稱被告曾與黃美蘭同處 一室，然此一間接事實，尚難據以推論2 人係闢室從事毒 品交易，況依謝佳燕所證，被告與黃美蘭有時亦係純聊天 而已，因此亦不能證明黃美蘭有販賣第二級毒品予被告。 又被告已於2 次於警詢時均陳向綽號「阿弟」係購買甲基 安非他命、向綽號「蘭姐」係購買海洛因，則陳蔚瑩證稱 被告同時向黃美蘭購買第一、二級兩種毒品，即與事實不 合。且被告先則主張：陳惠穎得以證明其與黃美蘭間之毒 品交易之情形，陳惠穎現在監執行中，陳惠穎是小琪等語 ，然經原審查詢在監結果，並無陳惠穎或陳慧穎其人後， 才另主張證人名叫陳蔚瑩，然依陳蔚瑩所證，其綽號係「 妞妞」而非「小琪」，「小琪」與「妞妞」為不同之人， 而被告前既供稱目睹之證人綽號為「小琪」，名叫陳惠穎 。則果被告與黃美蘭間之毒品交易，有目擊者在場，豈有 一再更易目擊者之姓名，且綽號亦錯誤之理，況依謝佳燕 所證，被告係在二樓與黃美蘭見面，而非在一樓，而陳蔚 瑩則證稱係在一樓交易，亦有歧異可疑。再黃美蘭與郭佳 錄係經檢察官起訴共同販賣第一級毒品，單獨犯販賣第一 級毒品等13 罪，並未販賣第二級毒品，則陳蔚瑩證稱睹5 、6次，亦與被告所主張9次不符，是陳蔚瑩所證顯與事實 不符而無可採。何況，在被告供出「蘭姐」前，「蘭姐」 已另經東港分局其他偵查小隊報請臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵辦並聲請通訊監察中，故警方在本案被告供出「蘭 仔」、「蘭姐」之前，即已另透過其他情資而懷疑該人有 販賣毒品之犯行，並對「蘭姐」實施通訊監察，自可能經 過偵查而掌握「蘭姐」之行蹤。而綽號「蘭姐」、本名黃 美蘭之人為警查獲而由臺灣高雄地方檢察署檢察官以 107 年度偵字第13232、14005、14883、15321、15341、17080 、17099、17155號起訴書起訴黃美蘭涉犯販賣第一、二級 毒品犯行，然亦未起訴黃美蘭有販賣第二級毒品予被告之 犯行。是本案尚非因被告之供出而有查獲毒品來源，就被 告之販賣第二級毒品犯行、施用第一級毒品犯行自無從依 毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑等旨（見 原判決第6至15 頁）。經核原判決關於此部分之採證認事 及用法，並無違反證據法則、判決不適用法則之違法。且 原判決既已詳查相關證人後，認本件被告不符上開應予減 免之條件，已臻明確，則其不再對其他警員吳盈諺、孫揆
等人為無益之調查，亦難謂有證據調查未盡之違法。（二）第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基 礎，以判斷其適用法律有無違誤，不及被告於事實審所未 主張事實及證據等相關事項之調查，故於第二審判決後不 得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。而 刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待 證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言 ，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有 無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為 不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之 必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。依原判決 前揭理由之說明，就其當時卷內現存之各項證據，認被告 並無依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑之 餘地，已甚明確。則原審並未再作其他非必要之調查，亦 無調查職責未盡之違法。況檢察官前揭上訴意旨㈡所指， 係原審判決時尚未存在之事實及證據，依上開說明，本院 為法律審，其判斷原審適用法律有無違誤，自不及於事實 審所未存在之事實及證據等相關事項之調查。上開上訴意 旨猶執此指摘原判決有證據調查未盡之違法，自非合法上 訴第三審理由。
四、綜上，檢察官上訴意旨，係就原判決已論述明白之事項再事 爭執，尚非適法之第三審上訴理由。其此部分上訴為違背法 律上之程式，應予駁回。
貳、被告上訴部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條 後段規定甚明。被告不服原審判決，於109年2月25日提起上 訴，其刑事聲明上訴狀載明上訴理由容後補呈等語，惟嗣後 並未再提出理由狀。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提 出，依上開規定被告就此部分之上訴即非合法，應予駁回。乙、關於施用第二級毒品部分：
一、上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴， 應視為全部上訴。檢察官及被告不服原判決均提起上訴，惟 並未聲明僅就販賣第二級毒品、施用第一級毒品部分提起上 訴，應視為其等對原判決就施用第二級毒品罪部分亦均提起 上訴。
二、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審 判決者，除第二審係撤銷第一審無罪、免訴、不受理或管轄
錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之 人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條所明 定。關於被告施用第二級毒品罪部分，原審係維持第一審所 論處之罪刑，自屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不 得上訴於第三審法院之案件。依上開說明，既經第二審判決 ，自不得上訴於第三審法院，檢察官及被告均就上開部分猶 提起上訴，當為法所不許，俱應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 11 日