所為不利於莊馥榛之指證，作為其2 人犯罪之唯一證據。且 依原判決所引用之其他相關證據資料內容，堪以補強（即擔 保）上述15位少女分別所為不利於莊馥榛、王浩宇指證之憑 信性。莊馥榛上訴意旨２謂原審並未調查其他相關補強證據 ，以查明上述15位少女所為不利於莊馥榛之指證是否與事實 相符，遽採為莊馥榛犯罪之證據為不當云云，而據以指摘原 判決採證違法，依上述說明，要屬誤解，同非合法之第三審 上訴理由。至莊馥榛上訴意旨另謂警方於101 年4 月27日搜 索查扣如原判決附表六所示物品，與其本件被訴之犯行並無 關連，原審遽採為伊有本件被訴犯行之佐證為不當云云，然 其所指上述扣案之物品與其有無本件被訴犯行既無關聯，原 判決縱就上情未詳細說明其為如何斟酌取捨之理由，而略欠 周延，然此項微疵對於本件判決之結果並無影響，依刑事訴 訟法第380 條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。莊 馥榛上訴意旨４執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，亦非 第三審上訴之合法理由。
㈦、按兒童及少年性交易防制條例第23條之罪（即修正後兒童及 少年性剝削防制條例第32條，立法院為有效保護兒童受性剝 削之侵害，於104 年1 月23日將「兒童及少年性交易防制條 例」修正為「兒童及少年性剝削防制條例」，並由總統於同 年2 月4 日公布，行政院以院令發布定於106 年1 月1 日施 行），雖係以被害人年齡為構成要件之犯罪，但不以行為人 明知被害人未滿18歲為必要，若其有招募、引誘、容留、媒 介、協助、利用或以他法，使兒童或少年（即未滿18歲之人 ）為性交易之不確定故意者，仍成立本罪，且該條例之立法 意旨乃在保護未滿18歲兒童及少年之身心健康，防制、消弭 以兒童、少年遭受任何形式之性剝削，是為貫徹該條例之保 護目的，自應課以行為人較高之注意義務。又此所謂之「不 確定故意」，係指行為人雖不知所招募、引誘、容留、媒介 、協助、利用或以他法，使與他人為性交易之人係未滿18歲 之兒童或少年，但其主觀上已認識或預見其可能係未滿18歲 之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。而行為人於 犯罪時，究係基於直接故意或間接故意，乃存在於其個人內 在之心理狀態，事實審法院依據行為人之外在表徵及其行為 時之客觀情況而為綜合判斷，苟其採證認事職權之行使，並 不違背經驗法則與論理法則，即不容因個人對於相關證據證 明力有不同之評價，而指摘事實審法院之論斷為違法。本件 原判決已說明：依其附表二各編號所示各少女及潘昆政、廖 偉帆、林威成、沈士傑、鄭凱縈、賴志明之證述，佐以卷附 各少女真實姓名年籍對照表、各少女之翻拍照片等證據資料
，並參酌「諸葛亮」、「赤馬」及「龍亨」等酒店均設有臨 檢燈，遇包廂內燈亮即知警察來店臨檢，「少爺」會喊暗語 （例如「大白鯊」），以提醒店內人員，且店內規劃有躲藏 路線，未滿18歲少女須依所規劃之路線躲藏以逃避警方臨檢 查緝，且上開酒店已滿18歲與未滿18歲公關小姐之薪資大不 相同，以及上開少女之年齡皆係一般就讀國中或高中一年級 學生之稚齡少女，縱因化上濃妝而不易從外表判斷，然就其 等舉手投足、言談內容及表情聲韻之間，均顯露明顯之輕浮 、稚嫩、清純及率真等未滿18歲少女之特徵，尚難掩飾其等 均係國中或高中生之未滿18歲年齡等情，輔以卷內其他相關 事證以觀，莊馥榛於核算營收及薪資、對帳及計算業績時， 已可明知如原判決附表二所示15位少女均為未滿18歲之少女 ，而王浩宇、吳昌祐、吳秉宗、陳順正、賴志明、鄭凱縈、 邱思嚴於媒介、容留上述少女與男客為性交易當時，已可合 理懷疑（亦即已可預見或認知）原判決附表二編號4 至6 、 11、13所示 5位公關小姐均為未滿18歲之少女，乃其等卻仍 執意對上開少女為媒介、容留性交易等行為，而不違背其本 意，則王浩宇、吳昌祐、吳秉宗、陳順正、賴志明、鄭凱縈 、邱思嚴分別對於各該少女為未滿18歲之少年一節（王浩宇 等6人依據其等任職酒店內僱請之如原判決附表二編號4至 6 、11、13所示5 位少女；吳昌祐依據其任職酒店內僱請之如 同上附表二編號4至6所示3 位少女），顯具有不確定之故意 ；而莊馥榛則係具有確定故意，因認莊馥榛、王浩宇、吳昌 祐、吳秉宗、陳順正、賴志明、鄭凱縈、邱思嚴於本件案發 當時均為成年人，其等均可預見或認知上開各少女均為未滿 18歲之少年，卻仍意圖營利而媒介、容留上開各少女為前揭 性交易行為，自應依兒童及少年性剝削防制條例之規定論處 等旨甚詳（見原判決第36頁第3 行至第54頁第22行），核其 所為之論斷，與經驗及論理法則無違，於法亦無不合。上訴 人等8 人上訴意旨，無非係就原審採證認事之職權行使，再 事爭執，亦非合法之第三審上訴理由。
㈧、兒童及少年性剝削防制條例第1 條制定之旨趣，係為防制兒 童及少年遭受任何形式之性剝削，以保護其身心健全發展， 而該條例第2 條所稱對被害人性剝削，係指⑴使兒童或少年 為有對價之性交或猥褻行為。⑵利用兒童或少年為性交、猥 褻之行為，以供人觀覽。⑶拍攝、製造兒童或少年為性交或 猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其 他物品。⑷使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱 、伴舞等行為，其主要目的係在保護兒童及少年免於遭致性 剝削，以確保其身心健全發展。故為防制兒童及少年遭受任
何形式之性剝削，該條例第32條所規範之「性剝削」犯罪態 樣兼含有「有對價之性交或猥褻行為」，而未如刑法就「猥 褻行為」與「性交」予以區隔為不同犯罪構成要件而分別加 以處罰。原判決事實欄已明確認定本件性交易服務流程係由 「少爺」或「訪檯副總」負責接待客人進入包廂，再由酒店 控檯人員安排店內公關小姐前往包廂坐檯，如其附表二所示 之少女並依酒店「少爺」或幹部至包廂喊出之「公主801 」 、「公主802」、「公主803」等代號，分別為脫衣裸露胸部 、私處跳舞以供男客觀賞（俗稱「三件光」、「跳秀」）， 並任由男客以雙手撫摸公關小姐之胸部，再進行「手秀」（ 或稱「手工」，即由公關小姐在包廂內以手替男客手淫，男 客射精者，公關小姐向幹部報告記點，可於當日向現場櫃檯 會計領取200元）等猥褻性交易行為，其中代號 3340 -7102 、代號3340-7105（即原判決附表二編號4、6 ）之少女，分 別於如其附表三各編號所示之時間及酒店，與同上附表所示 之男客，為如該附表所示之猥褻或性交行為等情（見原判決 第7頁第9行至第8頁第4行）。並於理由內說明：依前開「諸 葛亮經紀制度表」所載內容：「制服公關保障：8H保6000元 」、「手工有出200，沒出免費，小S1000（口爆1500），大 S5000元※小S清潔費100/支；大S清潔費1000/支」等內容， 其中所謂「手工有出、沒出」、「小S、口爆」、「大S」等 用語，均係屬於「手交（即手淫）」、「口交」及性交行為 之替代暗語，足認吳秉宗、賴志明、鄭凱縈等3 人分別為媒 介、容留如其附表二編號4至6、11、13所示5 位少女為上開 性剝削犯行以營利至明（見原判決第51頁第5 至23行）。是 原判決顯已就吳秉宗等3 人本件所犯兒童及少年性剝削防制 條例第32條所規定媒介、容留少女與男客性交易行為之具體 態樣予以明確認定，並於理由內論敘說明其憑以認定之依據 ，核無疏未認定及說明之情形。吳秉宗、賴志明、鄭凱縈等 3人上訴意旨１謂原判決就其附表二編號4至6 、11、13所示 各女子究竟與男客為何種「性交」或「猥褻行為」未予明確 認定，亦未敘明其所憑之依據而據以指摘原判決不當云云， 依上開說明，尚有誤解，殊非合法上訴第三審之理由。㈨、共同正犯之成立，係共同實行犯罪之人，對彼此決意實行之 犯罪事實有所認識，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為 之一部，並相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決已說明：莊 馥榛明知原判決附表二所示之酒店內僱用各該未滿18歲之少 女與男客從事性交易行為，仍參與及主管各該酒店會計帳目 之總計算，暨相關性交易事宜之分派與帳務之核對、管理及
管控，使各酒店能據以核發各酒店公關小姐及「少爺」、「 幹部」、「常董」、「經紀」等人員薪水或相關款項，是其 與同上附表各編號所示之其他共同被告具有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯等旨甚詳（見原判決第57頁第9 至17行 、第64頁第23行至第65頁第4 行），核其此部分論斷，於法 尚屬無違。莊馥榛上訴意旨２、３所云，無非置原判決上開 論斷說明於不顧，徒憑己意謂原判決並未說明其係單純記帳 ，並非現場會計人員，憑何認定其有參與本件共同違反兒童 及少年性剝削防制條例第32條第1、2項之犯行云云，而據以 指摘原判決不當，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由 。
㈩、司法院釋字第775 號解釋意旨固謂：刑法第47條第1 項有關 累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等旨。惟倘若 事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切 情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第 1 項規定加重其刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實 體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院 解釋意旨無違，自不得執為第三審上訴之適法理由。原判決 以賴志明前於97年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑5 月 確定，於98年4 月2 日易科罰金執行完畢；吳秉宗前於95年 間因重利案件，經法院判處有期徒刑1 年5 月確定，於96年 1 月21日縮刑期滿執行完畢。及其等2 人於前案執行有期徒 刑或易科罰金完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，而論以累犯，並審酌賴志明、吳秉宗上述（前案）犯 行，於刑罰執行完畢甫1 、2 年內，竟不知警愓，即再犯本 件之罪，顯對刑罰反應力薄弱，認均應依刑法第47條第1 項 關於累犯之規定加重其刑，因而就其2 人所犯本件共同犯圖 利使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為罪，依累犯規定 加重其刑後均量處有期徒刑3 年3 月，併科罰金5 萬元，並 諭知罰金如易服勞役，以1仟元折算1日，尚難認有如前揭司 法院釋字第775 號解釋意旨所指抵觸罪刑相當或比例原則之 違法情形存在。賴志明、吳秉宗上訴意旨指摘原判決逕依累 犯規定加重其刑，有違上揭司法院解釋意旨，致其等罪刑不 相當而有違比例原則云云，依上述說明，容有誤會，亦非合 法之第三審上訴理由。
、刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」，為量刑輕重事由 之一。而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、 辯明及辯解（辯護）等權，以及不自證己罪特權，均係被告 基本訴訟之權利，法院於科刑判決為刑之量定時，固不得就 被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，僅因與法院依職權 認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而認其犯罪後 態度不佳，並採為量刑畸重之標準，但就個案量刑審酌之情 狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，包括刑罰目的性之考量、刑事 政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察 ，倘其刑之量定並未逾越法定刑度範圍，客觀上亦不生量刑 畸重之裁量權濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者， 自不得僅因法院判決於審酌被告犯罪情狀及犯罪後態度時， 敘及有關被告並未坦承犯行等用語，即遽謂將被告合法行使 抗辯權之否認犯罪作為加重科刑之事項，而認為其判決違法 。原判決量處吳秉宗、賴志明各有期徒刑3 年3 月，併科罰 金5 萬元；量處鄭凱縈有期徒刑3 年2 月，併科罰金5 萬元 ，已分別敘明具體審酌刑法第57條所列各款情狀（見原判決 第69頁第27行至第70頁第30行），並未逾越法定刑度範圍， 亦未因其等 3人否認犯罪而刻意加重科刑，致有量刑畸重等 違反罪刑相當與公平正義之情形，核屬事實審法院量刑職權 之適法行使。至於原判決說明「犯後迭次飾詞否認犯行」、 「難認有反省自身所為之犯後態度」等旨，其重點係在敘述 其等3 人事後仍否認犯罪情狀，難認有其等3 人上訴意旨所 指混淆「無罪抗辯」與「犯罪後態度不佳」之判斷基準情形 。換言之，法院於量刑時之所以依據刑法第57條第10款之規 定審酌被告犯後究係坦承犯行，或飾詞否認，其重點與目的 ，係在考量能否以其犯罪後之態度良好而作為特別從輕量刑 之優惠，以達恤刑之理想，並非否定或排斥其有前述自由陳 述、辯明及辯解之訴訟防禦權，亦非以其否認犯罪作為加重 科刑之事由。吳秉宗、賴志明及鄭凱縈等3 人上訴意旨４執 此指摘原判決所採量刑標準不當云云，依上述說明，要屬誤 會，同非適法之第三審上訴理由。
四、至上訴人等8 人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體 指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，而仍就原判決 已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性 問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之 程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 18 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 22 日