見一三二九號偵查卷第二二八頁反面）、於偵查中供稱：「（問：何人通知你去議價？）丁○○通知我，我每次都拿兩家的估價單去。」等語（見八四二號偵查卷第一一一頁反面）；壬○○於調查站供述：「丙○○擔任市民代表之前，我負責部分到市公所領取發包資料的工作，他擔任市民代表後，則大都由我負責領取發包資料之工作，我到彰化市公所後都會到發包中心找丁○○，問他有沒有工程要發包，如有工程要發包，丁○○就會將工程資料交給我，我再依據工程發包資料決定要得標廠牌的承包金額及陪標廠牌的標單金額，然後由我及李美燕填寫估價單及標單，另有部分標單由陪標廠商幫忙填寫。（問：陪標廠商有那些？）有全宏、三友、和安、慶山、南興、東達等土木包工業」等語（見一三二九號偵查卷第二三０頁反面、二三一頁）、於偵查中供稱：「（問：有無拿預算書？）先拿圖說回來算再去議價。隔天他就把圖說及預算表及議價簽呈交給我，我拿回交給會計李美燕寫估價單交給公所承辦人員去呈核，以後再連簽請經費用紙交我們。」等語（見一三二九號偵查卷第二七一頁）；證人李美燕於調查站證述：「丙○○等會從彰化市公所拿回市區道路搶修工程的施工位置略圖、工程設計預算表及工務課動支經費的簽呈正本資料給我參考，丙○○並教我要承包工程的土木包工業的估價單金額要比預算表總額少一些，陪標的估價單金額要比預算表總額多一些，照這種方式來填寫估價單，才可以使預計得標廠商得以承包該工程。……丙○○於八十七年八、九月間，請市公所工務課人員（姓名記不清楚）教我如何填寫工程決算表，之後，有關道路搶修工程的決算書都由我填寫，其他道路改善等設計工程部分估價單及決算表也由我填寫。」等語（見法務部調查局卷Ｂ第一一、一二頁）、於偵查中證稱：「（問：丙○○都拿何種資料給你登記）趙先生也是跟我一起到公司，剛開始是丙○○拿給我，後來他信任趙先生後，有時是趙先生拿回來。他會先拿簽呈（勘察報告的會簽）、預算表、圖說、照片等資料回來交給我寫估價單後送公所，公所核准後加一張公所簽經費用紙，送給我們後就開始施工。……（問：他們拿回的資料是正本或影本？）都是正本。」等語（見一三二九號偵查卷第二六五頁反面）；似謂丁○○依指定包商提供之資料，逕行在「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」上簽辦，送請核章後施工。惟丁○○於原審審理中證稱：「（辯護人問：有關比價、議價、公開招標工程如何分類？）沒有分類，是依據工程金額由審計部訂定稽查條例來分，不是以工程種類來分。（辯護人問：議價部分，方式如何？一家一家來比價？全部攤開一起來比？）通知他們議價廠商是由我簽呈給首長核定，我或是發包室小姐去通知，我們提供他們空白估價單，他們提出估價單之後，不是同一個時間匯集到我們這裡來，如果是
議價工程，經過我們小姐整理，和我們預算書核對，如果超過我們底價，就通知他們辦理減價。（辯護人問：你在調查站八十九年二月三日之訊問筆錄表示：『丙○○在接獲我的通知後他就會檢送二家土木包工業的估價單交給我辦理書面估價程序』，上開供述所指通知的工程是指一家廠商議價即可之工程或應比價之工程？）所謂接到我的通知是廣義的，不是指所有工程都是我去通知，通知之後，他們送估價單不是交給我，因為議價工程不是當天開標，他們送兩、三張來，但是不是同一個工程，經過我們小姐分類之後，再比價、議價，公開招標則是郵寄的，沒有經過我們的手。（問：依你所述，送兩家來，是屬於議價？比價？）我是說送兩張，這是指議價，因為比價是用郵寄的。」等語（見原審重上更㈠卷第二四五、二四六頁）。依丁○○上開之證言，並參諸查扣之工程資料可知，彰化市公所經辦之各項道路工程，實際發包方式，應有比價、議價、公開招標三種方式，此三種方式規定之程序，各不相同，自難遽認本件全部均係丁○○直接取自丙○○、壬○○所提供之資料而為。又依卷附之「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」，係統一印製之格式內容為「本市○○○○工程於○年○月○日，經○○、○○二家廠商估價，由○○承包，擬檢呈工程估價單及誓約書，呈閱後通知廠商開工可否。」等文字，並會簽政風室、主計室，送請主管核閱簽後，送請批示。其所附之資料有廠商估價單、誓約書、工務課簽呈、工程設計預算表、施工位置略圖等。可見該簽支經費用紙，應是議價程序所用，與公開比價或公開招標之程序，並不相同。丁○○於調查局、偵查中之供述，是否確屬事實，即有可疑，尚難憑採。尚難逕認丁○○、乙○○、甲○等有在該簽支經費用紙為不實登載之情形。㈣本件經第一審將附表一、二、三所示工程，送請行政院公共工程委員會鑑定結果，雖認：「⒈在採購法實施後，有關該鑑定書後附證物（八）八十八年九月十日發包之六項工程，施工項目相同，六標工程預算金額合計二百四十五萬元，已超過行為時暫訂之公告金額二百萬元，另證物（九）在同一天八十八年九月十日發包之七項工程，施工項目也相同，七標工程預算金額合計二百四十八萬九千二百元，亦已超過行為時暫訂之公告金額二百萬元，而證物（八）（九），同一天八十八年九月十日發包十三標工程（即列於附表三－㈠㈡之部分有◎部分），施工項目也相同，如予合併辦理，合計已達五百九十三萬九千二百元，已屬必須公開招標。惟市公所卻將其分批辦理改採限制性招標，而以議價之方式將該十三標之工程全由勝裕或翔暉土木包工業（實際負責人丙○○）承攬施作；⒉招標期間在八十八年五月二十七日採購法施行後辦理者，該鑑定書後附證物（八）、（九）、（十）共二十八標工程均未訂定底價，有違採購法第四十六條及第四十
七條有關小額金額（行為時規定為二十萬元）以上採購應訂定底價之規定。⒊另彰化市公所對底價核定過程，不甚嚴謹。廠商估價單金額、得標金額與核定底價（或預算金額）完全相同或極為接近，似不合理」等三項違失，有該委員會九十一年一月十四日（九一）工程術字第九一００二０一一號函文乙份附卷可稽（見第一審卷三第五九頁）。又向彰化市公所調閱之「道路修補工程」單項，自八十七年三月份起迄八十八年五月份止之卷宗（經彙整統計發現：八十七年三月份至九月份之間，丙○○利用翔暉、勝裕、三友、和安、東達之土木包工業牌照承包工程，其件數佔單項工程約百分之九十二、金額佔單項工程約百分之八十二，倘若將橋樑改建、擋土牆、路燈修復、道路交通號誌修補、排水工程等雜項工程扣除，則件數佔約百分之九十七、金額佔約百分之九十七）、「廠商名冊」、「八十七年至八十八年間，勝裕、翔暉、三友、和安、全宏、東達、慶山承包施作道路改善工程、道路ＡＣ鋪設、排水溝與側溝工程」等卷宗，暨在丙○○住處搜獲「記事簿」（由李美燕記載臚列自八十七年九月八日起，以迄八十八年十二月二十一日止，利用翔暉、勝裕、三友、和安、全宏、慶山之土木包工業牌照承包工程之各筆明細）、諸家廠商工程合約書、工程預算表與工程略圖、諸家廠商印章、營業稅繳款書等在卷可稽，雖可認戊○○、己○○、辛○○以及證人阮玉良確有將「三友土木包工業」、「東達土木包工業」、「慶山公司」、「全宏土木包工業」及「和安土木包工業」之牌照借予丙○○、壬○○二人，由該等二人以陪標之方式參與附表一、二、三（◎部分除外）所示工程之比價、議價程序。然以本件彰化市道路施工等工程，地點繁多，工程項目極為瑣碎，且施工時間不一，若謂必須合併統一發包施工，對於整體市容或效率而言，是否有利，猶待斟酌，尚不能遽以之為不利於被告等之認定。㈤查彰化市公所自八十七年三月間起，以迄八十八年十二月份本案承辦檢察官指揮調查站實施積極偵查作為時止，所發包施作之「道路搶修」、「道路改善、道路ＡＣ鋪裝」等工程，雖有借牌參與比價、議價之情事。然本案附表一、二、三所示之工程包商之指定權，確由市長甲○或主任秘書乙○○口頭指示，再交由承辦人員即丁○○辦理乙節，已據甲○於調查站供稱：「（問：八十七年七、八月以後你有無授權主任秘書乙○○指定廠商參加市區道路搶修工程估價作業？）八十七年八月乙○○兼任主任秘書，當時我就授權乙○○處理道路搶修工程有關事宜，但有部分道路搶修工程公文，乙○○未代理核章時，下班後司機會將有關的公文送到我家裡，為爭取時效，我都會依程序來核章。」等語（見一三二九號偵查卷第五頁反面）、於偵查中供稱：「（問：你曾授權過任何一任的工務課長這種權限指定或核定？）都沒有，但主任秘
書有。」等語（見一三二九號偵查卷第一八頁反面）；乙○○於調查站供稱：「（問：前述「勝裕」、「翔暉」、「三友」、「和安」等四家土木包工業參加彰化市公所辦理之工程估價作業，由誰選定承包商？）由於前述工程金額均在二十萬元以下，故由彰化市長甲○授權予我選定其中二家廠商參與工程估價作業。……（問：前述「勝裕」、「翔暉」、「三友」、「和安」等土木包工業承攬之一三一件工程是否均由你選定其中二家進行估價作業？有無市長甲○選定之情形？）就我印象所及均由我選定，但因工程件數太多，有無由甲○選定之情形我不確定。」等語（見他字第三七四號卷第一四八頁反面、一五一頁）、於偵查中供稱：「（問：工程金額在三萬元到五十萬元之間廠商如何指定？）屬議價範圍，是市長的裁量權內授權由我指定，以口頭指定廠商，交給承辦人員辦理。……（問：有何意見陳述？）陳市長剛上任，所內的事均授權我處理，但我本身並非工務方面專長，我是據所獲得資訊，口頭指定廠商，我認為這是行政裁量權來指定。」等語（見他字第三七四號卷第一九八、二０一頁）在卷；經核與證人許上華（曾任工務課長，八十七年五月接任主任秘書，八十七年七月十五日退休）於調查站證稱：「（問：彰化市公所八十七年三月至九月間，所辦理之市區○路面搶修』工程估價，參與估價廠商是由何人指定？）廠商指定工作，彰化市長甲○並沒有授權給我，因此，我不知道是由何人指定廠商參加估價。……（問：八十七年五月一日至八十七年七月十五日，你擔任主任秘書期間，彰化市長甲○有無授權給你指定估價的廠商？）我擔任主任秘書期間，還兼任工務課長，我一直在工務課長的座位上班，市長並沒有授權給我指定廠商。（問：丁○○是否有權指定廠商參加估價？）丁○○只是承辦人員，並無權指定廠商估價。」等語（見他字第三七四號卷第二八五、二八六頁）、於偵查中證稱：「（問：何人有指定包商權利？）丁○○無權指定包商，是他的上級長官指定，是何上級長官我就不知道。……（問：告以乙○○筆錄要旨：指定廠商是工務課的權限，是否？）不是，工務課確實沒經過授權，都是發包中心處理。」等語（見八四二號偵查卷第六三頁）、於第一審證稱：「（問：任職工務課期間，任內如何招標廠商？）我任內是由一位周先生承辦設計的，在我任內我只核對數量、單價，再核章。在政府採購法施行前，設計人和發包的人是不同人，再交由丁○○先生承辦。上面的人沒有授權我決定由誰承辦。」等語（見第一審卷二第二０一、二０二頁）；證人呂孫變（曾任代理工務課長）於第一審證稱：「（問：期間由誰承辦道路改善工程？）搶修是有專辦的人員，道路改善是分責任區由不同的承辦人員，再交由丁○○辦理。上級沒有授權我們，承辦人員沒有權力決定承辦的廠商。」等語（見第一
審卷二第二０二頁）；證人楊宏敏（八十七年十一月九日，由縣府調至彰化市公所，擔任工務課長至八十八年六月一日）於偵查中證述：「（問：在你任課長期間，依你了解及職權，課長或承辦人員有無權限可指定承包廠商？）沒有。（問：何人有權限？）預算核准，就送發包中心處理，何人指定廠商不是工務課的權限。課長絕對沒這權限。」等語（見他字第三七四號卷第二九八頁）、於第一審證稱：，「八十七年十一月九日我任職工務課長，工務課所有的發包工程由丁○○辦理，課長沒有被授權指定廠商。」等語（見第一審卷二第二０三頁）相符；可知本案工程承包廠商之指定權限，係由市長甲○自行指定或市長授權於主任秘書乙○○指定，則甲○或乙○○在其權限範圍內，指定包商施作，亦無何違法可言。經查，彰化市公所辦理附表一㈠第四張之三民路三五八巷等路面搶修工程（八十七年八月五日估價，得標價格八萬四千元，翔暉得標）之作業流程，係先由工務課承辦人員製作「工程設計預算表」，簽呈市長核准後，由市長或主任秘書通知丁○○一家或二家指定廠商，檢附估價單前往市公所辦理議價後，丁○○將議價得標廠商之估價單、誓約書，再簽呈撰寫「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」，送請市長批示後，通知廠商開工等情，業據丁○○於偵審中供承至詳在卷，並有該「工程設計預算表」，估價單、誓約書，「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」簽呈等多份扣案可憑。依上所述，該指定廠商之權限，既在市長甲○或主任秘書乙○○，且經市長或主任秘書指定之廠商翔暉、和安，均有依規定提出估價單、誓約書，丁○○再將議價結果，撰寫「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」簽呈，呈請市長或主任秘書核示後開工。不論就形式或實質而言，該作業流程並未有捏造廠商名單、價格，或有其他不實之情事，自難遽謂有明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之犯行。公訴人指稱該「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」簽呈有公務員登載不實之情形，自非可採。再者，彰化市公所辦理另類附表三㈠第二張「彰化市○○里○○○路○道路改善工程」（八十七年十一月二十五日發包，勝裕得標，得標金額一百八十七萬元）工程發包，係由廠商取得比價資料後，將比價要件之資料送至彰化市公所後，由公所指派主持人依既定期日，在公所會議室當場開標，由紀錄丁○○等人撰寫「工程開標比價簽到簿」、「彰化市公所比價紀錄表」等情，亦據丁○○供承在卷，並有該「工程開標比價簽到簿」、「彰化市公所比價紀錄表」等扣案可憑（影本見第一審卷四第四九至六０頁）。而「彰化縣彰化市公所○○○○工程工程開標比價簽到簿」，係由參加比價之廠商在參加廠商欄進行簽到，承辦人員對於廠商之簽到與否，本無准駁與否之權利，亦非得由承辦人員代為簽到，因此參加比價之廠商，無論有無到場簽到
，亦難遽認承辦人員有何明知為不實之事項，而為登載不實之行為。況依卷附之簽到簿，亦有僅一家簽到之情形，且無論有無廠商簽到，或幾家廠商簽到，均不影響開標比價之效力，亦不能依憑該「工程開標比價簽到簿」之簽到情形，而認被告等即有公務員登載不實之犯行。且該參與比價廠商之資格既經事先審查，形式上亦無造假之情形，得標時及其後施作時，均無其他廠商主張該得標過程有何不合法情事，該承攬契約自屬合法有效，至於該等廠商間有無默契存在，要屬有無涉及公平交易法第二十四條之情形，尚難推論上開開標過程有何登載失真之犯行（參見台灣高等法院編印九十年法律座談會彙編二七五頁之研討意見），是丁○○不論是否擔任主持人，亦或僅係紀錄，上開作業流程，難認有何不實登載於職務上所掌公文書之情事。丁○○辯稱其未觸犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪嫌等語，尚非無據，其餘被告甲○、乙○○等人，自亦無構成該罪之共同正犯或從犯之餘地。綜上所述，甲○、乙○○、丁○○被訴刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書部分，依檢察官所舉之證據，尚不足以作為不利被告等之認定。此外，又無其他任何積極之證據足以證明甲○、乙○○、丁○○有何行使公務員登載不實文書之犯行，此部分之犯罪，尚屬不能證明。又公訴意旨另認甲○、乙○○、丁○○、丙○○、壬○○五人共同圍標彰化市公所如附表一、二、三之道路工程，因認該五人共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用器材物品舞弊罪嫌；另認戊○○、己○○、辛○○三人因借牌供丁○○、壬○○二人圍標，亦涉犯同條款之幫助購辦公用器材物品舞弊罪嫌云云。以貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪構成要件為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，又該條項款之所謂回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。而該條項款之所謂「浮報價額、數量」，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言（參照最高法院七十五年台上字第五一三六號判決）。該條款所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有同等危害性，方可相提併論。而依上所述，附表一、二、三所示彰化市○○○道路工程，固均係由丙○○所開設之「勝裕土木包工業」、「翔暉土木包工業」所承攬，而同案被告戊○○、己○○、辛○○三人，均僅係應丙○○、壬○○所請，將渠等牌照借予丙○○陪標，但查：⒈本件附表一、二、三所示工程之成本若干？利潤若干？其利潤是否超逾合理利潤，而圖得不法利益？均未見公訴人舉出具體事證以供法院調查，自難逕認定被告等有何圖取「不法利益」
之犯罪事實。⒉另依據李宣炘八十九年二月十日調查筆錄「（你在製作路面搶修工程施工位置及工程預算表時，彰化市公所工務課的承辦人員等有無指稱每件工程在新台幣十萬元或一定範圍內設計？）沒有，我都是就當天所勘察的路面破損情形，彙整製作工程設計預算表交給承辦人員」等語（見一三二九號偵查卷第八頁背面）、台灣彰化地方法院檢察署於八十九年度偵字第八四二號不起訴處分書中所載「又參諸彰化縣政府八十二年十二月二十七日八二彰府工土字第二一六六六九號函轉台灣省政府重新修訂『公路局及縣市政府代辦挖掘路面修復費用收費標準表』所列具之各項收費標準，尚無從遽以指摘李宣炘所劃製之施工現場略圖、工程設計預算表，有刻意分割工程分批辦理發包施工、高估工程經費預算之明顯具體違法情事；尤其，道路搶修工程因涉有急迫性，且工程零星散佈，工程金額不高，本屬常態，是一般道路搶修工程其金額在十萬元上下之間，亦難以推論有何異常之處」之理由，顯見公訴人亦認定道路搶修工程等案，並無浮報價額等不法情事；又第一審送請行政院公共工程委員會鑑定，本案工程有無浮報價額、數量之情事，依行政院公共工程委員會鑑定書之鑑定意見：「三、鑑定本案工程有無浮報價格、數量之情事，⒈預算書上其主要項目單價係參考『彰化縣政府工程統一單價參考表』，如５cm厚ＡＣ舖設每平方公尺一三五元，３cm厚ＡＣ舖設每平方公尺１３５×３÷５＝８１元，應無浮報單價情事。⒉依所附資料顯示，彰化市公所人員經量測所需修補ＡＣ之面積，繪製平面示意圖，計算數量，編製預算書，符合一般正常程序，本會尚難判定有無浮報數量之情事。」（見第一審卷三第六四頁），依該鑑定意見書所示，本案工程尚無明顯證據，可認有浮報價格、數量之情形。又政府採購法係於八十七年五月二十七日制定公布，並自公布後一年（即八十八年五月二十七日）施行，依該法第八十七條規定，原僅於第四項規範「圍標」之行為，而對於「借牌」之行為，係於九十一年二月六日修正公布時，始增列於該條第五項（原第五項移置於第六項），可見法律之概念，係將「圍標」與「借牌」作不同之界定，自難等同視之。依此觀之，被告等行為時既不該當於政府採購法所指之「圍標」行為，而當時「借牌」之行為，尚無處罰之明文，即難認定被告等有何貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪或該罪之幫助犯之情事。對於檢察官在第二審之上訴意旨略稱：本件第一審判決認被告甲○等八人不成立共同或幫助犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪部分，認事用法上有下述之違誤：⒈按依據廢止前之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「彰化縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」，或者依據現行之「政府採購法」等規定，被告甲○、乙○○對各規範金額以下之工程
案縱有指定廠商、核定底價之權，被告丙○○（或其他人）亦得參與招標案件之比價、議價程序，然並非即謂甲○、乙○○二人對其職掌之業務，得私相授受予特定廠商即丙○○一人，抑或透過特定廠商丙○○一人借牌圍標。蓋不論係指定廠商比價、議價，或公開招標，均係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格，苟係伊始即指定特定廠商，或利用其借牌進行圍標，各廠商間既以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業，共同決定商品或服務之價格，當屬「聯合行為」（見台灣高等法院八十四年度上易字第七三四號判決要旨）。丙○○等借牌圍標，參標廠商間並無價格之競爭，甲○、乙○○為圖利丙○○一人、明知參標廠商間並無價格之競爭而仍具體指定之，丁○○明知上情復配合辦理，業使機關從事該工程採購案之市場競爭功能蕩然無存。況聯合行為不論在公平交易法修正前後，均係該法第十四條所禁止之行為（被告等行為當時，聯合行為依該法第三十五條第一項應科以刑罰，嗣該法於八十九年四月二十六日修正公布須先為行政處分，未遵行行政處分者始科以刑責）。被告等人所為非僅「與法定行政程序未合」而已，第一審認無違法可言，尚有誤會。⒉再按，所謂「舞弊」係指舞文飾非營私作弊而言，舉凡業務方面規劃、設計、編列預算；工務方面之施工、監工、驗收、及綜理、領導、督導總其成等，均屬之（見最高法院八十七年台上字第三五五七號判決要旨），苟在經辦工程之招標過程中，有營私舞弊之行為，亦該當之。復按實務上固有認「所謂舞弊應指財務之弊端而言」，惟此應係指「舞弊行為所得或圖得之不法利益，應可轉換為財產上之不法利益，並可計算其數額」而言（見最高法院八十二年台上字第五九一一號判決要旨），並非指舞弊之對象以財務為限，舉凡工程之業務、工務、招標等均堪為舞弊之對象。且查，政府機關採購招標程序之目的，本在求多數廠商透過彼此競爭，由符合資格及最接近核定底價者取得締約機會，如參與投標廠商事先互就競標價格有所聯絡，甚至全然委由其中特定人統籌投標事宜，則競爭比價之目的即蕩然無存，而工程招標案之權責與承辦人員苟利用職權私相授受，尤與招標案所欲利用之市場競爭機制相悖，此為一般事理，被告等人猶無不知之理。本件被告等人利用職權借牌圍標並得標彰化市公所之工程案，已涉及「聯合行為」已如上述，失其招標競標之意旨，當屬「舞弊」之行為無誤，且其舞弊行為所得之不法利益，當可計算其數額；至是否「獲取不法利益」則不以與市價或核定底價相當為判斷標準，縱得標價格未超過市價或核定底價，仍屬獲取不當利益，蓋若無「不為投標」或「不為價格競爭」之圍標行為，廠商未必可獲得訂約機會，而獲得訂約機會後可以獲得契約對價，應認已有不當利益存在；且借牌圍標，已使採購案
失卻公平競標之本旨，此亦與是否仍有其他廠商得以參與投標無關。第一審認被告甲○等八人，無瀆職舞弊之犯行，尚有未當等語。以原審上訴審將檢察官上訴意旨指稱被告甲○等人所為是否違反公平交易法之聯合行為禁制規定，函請行政院公平交易委員會表示意見，經該會覆稱「二、……準此規定，事業是否違反本法第十四條聯合行為之禁制規定，其構成要件如下：參與聯合行為之事業，須在同一產銷階段具有競爭關係。該等事業須有相互約束事業活動行為之合意。聯合行為須足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能」、「三、次按，本會第九十三次委員會通過之『公共工程招標與公平交易法相關問題研究所示：事業與其他可能參與投標之廠商事先協商出最低價之廠商，或協議共同以較高價格投標，或協議均不參與投標，致該工程流標，而迫使業主抬高底價，其所有參與協議之廠商，涉及違反公平交易法第七條、第十四條聯合行為之禁制規定』，而依本法第七條有關聯合行為之定義，圍標行為合致聯合行為之禁制規定者，須客觀上存有事證，證明各參與事業間，有就投標價格、是否參標、分配得標等事項，為相互約束事業活動之合意，始足當之。至於事業『倘係利用租借牌照成立營造廠，虛增投標家數參與投標，其出租與承租牌照之事業，可非難處在於可能藉此欺騙工程招標單位，使其誤信競爭存在，而獲取交易之機會』，則屬違反公平交易法第二十四條規定，而與公平交易法第十四條之規定無涉」，有該會九十一年十二年二十六日公法字第０九一００一二六五一號函在卷可稽，本件彰化市公所之發包作業，並非公平交易法所稱之聯合行為，要堪認定。又本件彰化市公所之發包過程，均係由各課室承辦人員各司其職，先有預算表之編列、再作業發包，另有對保程序等等，依現有卷內資料所示，尚難認有浮報價額數量之情事，核與貪污治罪條例第四條第一項第三款之構成要件，顯有未符，指駁檢察官在第二審之上訴。因而撤銷第一審分別論處被告甲○、乙○○、丁○○、丙○○、壬○○、戊○○、己○○、辛○○八人罪刑不當之判決，改判諭知甲○、乙○○、丁○○、丙○○、壬○○、戊○○、己○○、辛○○均無罪。又關於被告庚○○部分，以公訴意旨稱：庚○○明知甲○、乙○○、丁○○、丙○○、壬○○五人有上揭貪污治罪條例第四條第一項第三款之建築或經辦公用工程，有其他舞弊情事，及刑法第二百十六條、第二百十三條行使偽造公文書等犯罪意圖，遂同意而基於幫助渠等偽造完成發包流程以圍標之概括犯意，輾轉經由己○○提供「和安土木包工業」會員證影本、營利事業登記證影本、行號與負責人印章一份、統一發票予丙○○。丙○○、壬○○即利用「和安土木包工業」牌照及戊○○、己○○、辛○○等人提供之牌照，互相搭配陪標，並將該些估價單及投標資料，一併交由丁
○○製作不實比價、議價之紀錄檔案，而使丙○○得以順利以預算底價或接近預算底價之金額承包施作彰化市之公共工程，因認庚○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪，及刑法第二百十六條、第二百十三條行使偽造公文書罪之幫助犯云云。經訊據庚○○，堅決否認有上開犯行，並先後辯稱：伊出借和安牌照之緣由，乃係訴外人阮玉良遭逢失業，擬對外參加工程招標以圖就業謀生之機，而前來向伊情商借用，伊念及阮玉良乃姪兒李國禎之友人，為助晚輩解決失業困境，故而同意出借阮玉良。惟阮玉良前來向伊借用系爭牌照時，並未告知伊係要標何工程，亦未告知所欲參加工程之招標方式，更未告知係為方便丙○○一人利用數家牌照陪標比價、議價之情形。甚至阮玉良於借用之初是表示他自己要借用的，亦即並非係伊透過阮玉良交給丙○○，而阮玉良事後之所以出借庚○○的牌照予丙○○，係因其在借得伊之和安牌照後，因不懂得如何參加工程招標，乃一直擱置己處，嗣壬○○從己○○處得知阮玉良有伊之牌照，乃告知阮玉良標得工程後即有工程可作，阮玉良遂同意出借，該「和安」之牌照並非伊出借予丙○○，更非供丙○○圍標工程之用等語。查證人阮玉良於調查站證述：「八十七年五、六月間李國禎（庚○○姪子）看我只從事水果生意維生，就介紹我向庚○○借用和安土木包工業的牌照，交給己○○承包一件彰化市公所發包的水溝工程，後來因為我對工程外行，結果並沒有賺到錢，之後我就將和安土木包工業的牌照（即和安的公司印及庚○○的私章）拿回來，丙○○可能從己○○處得知我有和安的牌照，就向我借和安的牌照，說要標公家機關的工程，我就在丙○○交給我的工程估價單上蓋和安的公司章及庚○○私章，再拿給丙○○使用。……（問：你有無到彰化市公所參加工程的估價？）沒有，我從來沒有因為工程的事情到彰化市公所。」等語（見他字第三七四號卷第二八八、二八九頁）、於偵查中證稱：「我八十七年初就向他（指庚○○）拿牌，但一直沒有用，自己也沒有去承包工程」、「後來在餐廳吃飯，人家介紹我認識丙○○，他有向我拿牌去用，後來他有拿東西叫我蓋和安的印章，他說要去做工程。這張牌只借過丙○○，借很多次，到八十八年間還有在用，我只知做公所的工程，他只拿５％的稅金給我，我交給庚○○。」等語（見八四二號偵查卷第六四頁）、於第一審亦證稱：「因有向庚○○借一張牌照，而我不會從事招標工程，丙○○知道我有一張和安牌照，庚○○的牌照是丙○○在我賣水果的市場向我借的。」等語（見第一審卷二第二四０頁）；壬○○於第一審時亦供稱：「庚○○的牌照是我拜託己○○先生借的，我沒有向庚○○借過，阮玉良是在己○○處告訴我他有壹張牌照想要拿看看有無工程可作。」等語；核與庚○○上開偵審中所辯情節，尚屬吻合。況且，庚○○
於八十八年十二月二十一日檢察官偵訊時係供稱：「（問：你是否知道己○○拿你的牌去跟丙○○的翔暉、勝裕一起使用？）我不知道。」等語（見他字第三七四號卷第一一七頁）；其於八十九年三月八日調查站訊問時供稱：「前述五件工程是我姪子李國禎的朋友阮玉良（綽號阿狗）來向我借用和安土木包工業的牌照，參加彰化市公所議價承包的，議價經過的詳情要問阮玉良才清楚。阮玉良向我借牌承包彰化市公所前述五件工程時，阮玉良只告訴我他要承包工程，並未告訴我是否要實際施作前述五項工程，所以詳情我並不清楚」等語（見八四二號偵查卷第二二三頁反面、二二七頁）。均未自承伊有將「和安」之牌照直接提供予同案被告丙○○或壬○○以供陪標之用，公訴人認庚○○業於調查站及偵查中自白犯行甚明等情，尚有誤會。又縱認庚○○於調查站及偵查中上開供稱，堪認係自白，然經核與證人阮玉良及同案被告壬○○所為上開供述內容，明顯不符，亦無其他佐證可憑，自難逕依該自白採為不利庚○○之證據。查將「和安」之牌照借予丙○○、壬○○二人以供參與比價、議價使用者係阮玉良，而非庚○○，庚○○上開所辯，信而有徵，足堪採信。況且，丙○○等廠商，於本件之行為，係屬「借牌」之行為，依行為時之法律，尚屬不罰。丙○○等廠商，並不構成公訴意旨所指之罪名，已如上述，更何況庚○○。此外，復查無其他積極證據足資認定庚○○有何公訴人所指不法之行為，其犯罪尚屬不能證明，因認第一審諭知其無罪之判決，於法並無不合，予以維持，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已詳述其證據取捨及判斷之理由。原判決上開所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，茍無違背證據法則，自不能指為違法。又訴訟程序雖係違背法令，但於判決之本旨顯然不生影響者，不得據為第三審之上訴理由。查本件被告甲○、乙○○、丁○○、丙○○、壬○○五人之行為並不該當貪污治罪條例第四條第一項第三款、刑法第二百十六條、第二百十三條之罪之構成要件，被告戊○○、己○○、辛○○、庚○○四人之行為並不該當上開犯罪幫助犯之構成要件，如上原判決已說明其證據取捨及證據證明力判斷之理由，核與證據法則並無違背，為事實審法院職權之適法行使，自不能指為違法。又本件如附表一、二、三所示工程之成本若干？利潤若干？其利潤是否超逾合理利潤，被告等是否圖得不法利益？均未見公訴人舉出具體事證以供法院調查，自難逕認定被告等有何圖取「不法利益」之犯罪事實，如上原判決理由內已加說明，且起訴事實中，對於被告等有無涉犯圖利罪之社會基本事實並無明確之記載，要難認已對被告等涉犯圖利罪起訴或有起訴效力所及之情形，原審未加審認於法並無不合。上訴意旨以被告等是
否構成貪污治罪條例第六條之圖利罪嫌，原審未加調查、認定，有判決理由不備之指摘，尚有誤會。再，本件如附表一、二、三所示工程，經送請行政院公共工程委員會鑑定之結果，雖認有如上訴意旨（四）、所指之三項違失，但原判決以本件彰化市道路施工等工程，地點繁多，工程項目極為瑣碎，且施工時間不一，若謂必須合併統一發包施工，對於整體市容或效率而言，是否有利，猶待斟酌，尚不能遽以該三項違失即為不利於被告等之認定，又據證人許上華（曾任工務課長，八十七年五月接任主任秘書，八十七年七月十五日退休）、呂孫變（曾任代理工務課長）、楊宏敏（八十七年十一月九日，由縣府調至彰化市公所，擔任工務課長至八十八年六月一日）之證言等證據，認本件系爭工程承包廠商係由市長甲○自行指定或市長授權於主任秘書乙○○指定，屬甲○或乙○○之權限範圍，並不違法；另依據李宣炘之證言及台灣彰化地方法院檢察署於八十九年度偵字第八四二號不起訴處分書所載：「又參諸彰化縣政府八十二年十二月二十七日八二彰府工土字第二一六六六九號函轉台灣省政府重新修訂『公路局及縣市政府代辦挖掘路面修復費用收費標準表』所列具之各項收費標準，尚無從遽以指摘李宣炘所劃製之施工現場略圖、工程設計預算表，有刻意分割工程分批辦理發包施工、高估工程經費預算之明顯具體違法情事；尤其，道路搶修工程因涉有急迫性，且工程零星散佈，工程金額不高，本屬常態，是一般道路搶修工程其金額在十萬元上下之間，亦難以推論有何異常之處」之理由，暨行政院公共工程委員會之鑑定結果，本案工程並無浮報價額、數量之情事，復無證據足認被告等有圖得不法利益之情形，且非屬公平交易法所稱之聯合行為，亦據行政院公平交易委員會九十一年十二月二十六日公法字第０九一００一二六五一號函在卷可稽，認尚不能以上訴意旨（四）所指之三項違失，執為被告等有罪認定之基礎，原判決此部分論斷，並無違背證據法則，屬事實審法院之職權，自不能指為違法。至公務員部分之行政責任係另一問題。另本件被告丙○○、壬○○，就關於附表一、二所示「道路搶修工程」及附表三（◎部分除外）所示之「道路改善、道路ＡＣ鋪裝」工程，除使用自有之「勝裕土木包工業」、「翔暉土木包工業」牌照外，尚有借用「三友土木包工業」、「東達土木包工業」、「慶山公司」、「全宏土木包工業」、「和安土木包工業」、「南興土木包工業」、「華益土木包工業」等牌照陪標，而戊○○、己○○、辛○○以及證人阮玉良確有將「三友土木包工業」、「東達土木包工業」、「慶山公司」、「全宏土木包工業」及「和安土木包工業」之牌照借予丙○○、壬○○二人，以陪標之方式參與附表一、二、三（◎部分除外）所示工程之比價、議價程序等情，依原判決理由之說明，固堪認為事實，但
被告等行為時並無政府採購法第八十七條第五項對於「借牌」行為之處罰（政府採購法係於八十七年五月二十七日制定公布，並自公布後一年即八十八年五月二十七日施行，九十一年二月六日修正公布時，始增列於該條第五項，原第五項移置於第六項）。查政府採購法第八十七條第四項（與九十一年二月六日修正前同法第八十七條第四項之規定相同）規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因本身並無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，該「廠商」並非政府採購法第八十七條第四項規定行為之客體，自不能以該罪相繩。故在九十一年二月六日政府採購法第八十七條第五項修正公布生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，不得依修正前政府採購法第八十七條第四項規定處罰。此觀政府採購法第一百零一條第一款（九十一年二月六日修正前亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出
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