最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四七八二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
謝明達
上 列一 人
選任辯護人 歐宇倫律師
上 訴 人 劉金池 男民國○○年○○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○路○段150巷22弄31號
選任辯護人 陳貴德律師
上 訴 人 郝知宇 男民國○○年○○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○路12巷24號4樓
選任辯護人 呂光武律師
被 告 張志榮 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○路554巷19號4樓之2
選任辯護人 劉緒倫律師
被 告 李 侃 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○路84巷9號6樓
選任辯護人 張迺良律師
蔡亞寧律師
被 告 巫欣光 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○路821巷2弄10號1樓
選任辯護人 劉緒倫律師
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一
○○年一月三十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一
八九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第
一六三八八、一八二三三、二二八三四號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於謝明達、劉金池、郝知宇、張志榮、李侃部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即謝明達、劉金池、郝知宇、張志榮、李侃）部分：
本件原判決認定上訴人謝明達、劉金池、郝知宇各有其事實欄所載犯行。因而撤銷第一審關於其三人之科刑判決，均變更檢察官
起訴法條，改判論謝明達以依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑十年二月，併科罰金新台幣（下同）二百五十萬元，褫奪公權四年，並為易服勞役折算標準及相關從刑之宣告；另依刑法修正前連續犯規定，論劉金池、郝知宇以依據公法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，明知違背法令，間接圖他人不法利益，因而獲得利益罪；劉金池處有期徒刑六年，併科罰金二百萬元，褫奪公權四年，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準；郝知宇依刑法第五十九條規定酌減其刑後，處有期徒刑二年六月，褫奪公權二年；另以公訴意旨認被告張志榮、李侃涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌，但經調查證據結果，綜合全案卷證資料，認尚乏積極證據足以證明張志榮、李侃涉犯該罪嫌，因而維持第一審諭知其二人之無罪判決，駁回檢察官關於該二部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五等所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形而言。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其如何符合傳聞證據例外之情形，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又現行刑事訴訟法之第二審係採覆審制，就被告案件經上訴之部分，為完全重複之審理，第二審法院就其調查證據之結果，本於自由心證而認定事實及適用法律，非僅依第一審判決基礎之資料，加以覆核而已。被告就其於偵查或第一審不曾抗辯之事項，縱於上訴第二審時始執為主張，既為法所不禁，有審理事實職責之第二審，自應予以調查，然後基於調查所得心證，以為判斷事實之基礎。謝明達、劉金池、郝知宇、李侃及其等辯護人於原審審理時已分別對卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力分別表示意見（見原審卷第一宗第八四至八六頁，第三宗第一○八至一三八、一六八至一七○頁，第四宗第九○至一二三、一四八頁背面至一四九、二三六至二三七頁）。原判決理由說明謝明達於「第一審民國九十二年十一月二十一日準備程序中」就證人徐香明、張栩林、李侃、劉金池、洪秋園、陳國華、陳淑貞、洪東明（洪一倉）、徐正城、呂漢璧、林玉鳳、劉百荃於法務部台北巿調查處（下稱巿調處）調查筆錄及偵訊筆錄之證據能力，均表示「沒有意見」，而逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，認該等證人於巿調處調查筆錄及偵訊筆錄，對謝明達均有證據能力（見原判決第十頁理由壹之二）；又以張志榮、李
侃、郝知宇、劉金池於「第一審九十二年十一月二十一日準備程序中」就證人孔令基、林凌秀、陳昆睦、陳奕耿、陳中興、蘇瑞文、洪秋圓、游燦榮、李建和、林懋源、邱慶宗、王綠萍、陳國華於巿調處調查及檢察官偵訊中證詞之證據能力，均表示「不爭執」，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論。而依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認該等證人於巿調處調查及檢察官偵訊中之證詞，對張志榮、李侃、郝知宇、劉金池得作為證據云云（見原判決第十頁理由壹之三）。原判決對於謝明達、劉金池、郝知宇於審理中對於各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力之認定顯與卷內資料不符，對於上開證人各該審判外之陳述如何例外具有證據能力，未置一詞，揆諸上開說明，自有採證違法及理由不備之違法。㈡、證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容而為之轉述，本質上等同於被告審判外之自白或其他不利於己之陳述，除應受刑事訴訟法第一百五十六條第一項自白法則精神之規範外，因其亦屬傳聞供述，並應依同法第一百五十九條之五第一項同意法則之法理，以經原供述者即被告之言詞或書面予以肯認，始得為證據；至若被告未有肯認該陳述者，則仍須有可信之特別情況，或已經給予被告充分詰問之適當機會，以確保該陳述之真實性，方具證據適格。證人所轉述之被告於審判外所為不利於己之陳述，已否合乎上開規定而得為證據，係證據能力之問題；至其轉述之內容依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，則屬證據證明力之範疇。原判決引證人劉金池女友洪秋圓於巿調處調查中證述：劉金池聊天時談及原台北市政府捷運工程局（下稱捷運局）東區工程處（下稱東工處）南港線水電環控第二工務所（下稱水環二所）陳主任辦理預算案與承包商報價相差太多而未議成，有意趁此機會爭取當水環二所主任，常聽說他透過長發工程股份有限公司（下稱長發公司）趙書賢、楊紹龍、呂漢壁及其老闆找關係向張志榮關說，劉金池僅告知要找市議員及市府高層人員幫忙，且已搭上線（見一六三八八號偵查卷第二○九至二一一頁）；劉金池告訴伊長發公司承包工程在陳昆睦時代即辦理變更設計，但編列預算僅有三千餘萬元，與承包商報價相差甚多未能完成議價。劉金池接任後，長發公司人員要求提高工程預算編列，劉金池原本認為前述編列預算尚屬合理，但為了從中獲利，找了許多調升費用及託人精算後，同意該公司要求大幅提高工程預算編列。劉金池於八十八年四月二十三日所寫雜記中，記載當日完成四千七百二十萬元的議價案，就是劉金池告訴我，其配合長發公司要求大幅提高工程預算編列的變更設計案等語（見他字第二三二六號卷
第一三○至一三三頁），作為謝明達、劉金池、郝知宇論罪之依據（見原判決第二二頁末起第二行至第二三頁第五行、第三九頁末起第三行至第四○頁第二行、第五六頁第二○至二三行、第五七頁第八至十四行）。如果屬實，則洪秋圓所供，自屬聽聞自劉金池審判外所為不利其本人之陳述為其內容所作之轉述，依上說明，得否為證據，自應併受自白法則及傳聞供述之評價。稽之案內資料，劉金池似並未肯認洪秋圓之該項陳述，並一再表示願與其對質（見一審卷第一宗第五二頁、原審上訴卷第一宗第一○七頁、第二宗第三○至三一頁、原審卷第四宗第一四九頁）。且具狀聲請向市調處調取洪秋圓上開期日受詢問之錄音帶（見原審上訴卷第一宗第三四五頁）。經巿調處以九十六年七月二十三日字第09643111270 號函復稱：「證人洪秋圓於本處接受詢問時皆未錄音」（見原審上訴卷第一宗第三四八頁）。原審復未給予謝明達、劉金池、郝知宇有詰問之機會（見原判決第四○頁第五至六行、原審卷第四宗第一四八頁背面至一四九頁），以確保洪秋圓之陳述非虛，得否為證據，自有待進一步釐清、研求。本院前次發回意旨業已指摘及此（見本院九十七年度台上字第九三一號刑事判決發回理由第二點所載），原判決仍未為必要之論敘說明，僅敘明「洪秋圓所證各節，乃伴隨著同案被告劉金池有意趁此機會爭取當水環二所主任要找市議員幫忙行為，及浮編預算動機，而為該行為之一部分，非屬傳聞證據」云云，而逕以洪秋圓於巿調處之傳聞證述，採為謝明達、劉金池、郝知宇犯罪之證據，非惟與現行刑事訴訟法所定自白及證據法則有違，亦有判決理由不備之可議。㈢、公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。九十年十一月七日修正貪污治罪條例之圖利罪，增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則，其所指之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定（按九十八年四月二十二日修正之貪污治罪條例第六條第四款已將此部分明文化），且須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。其所謂「明知」，係指須具圖利而違背法律之直接故意，即主觀上有違背法律以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。⑴原判決事實載稱：「劉金池於接任水環
二所主任職務後，為回饋長發公司負責人陳國華斥資透過謝明達議員關說安排職務，利用東工處檢討前次與承包商長發公司就排煙模式設計變更案議價未成，並有趕工通車壓力機會，明知行政院於八十二年十一月二十六日以八十二年內字第41501 號令頒佈『公共工程經費估算編列手冊』……；另據東工處於九十一年二月十九日以北市東水環字第09160163100 號函檢附『標準作業程序手冊』乙冊，其中工作項目為施工預算書編製一節，詳確敘明施工預算書編製所依據之法令為『台北市政府暨所屬各機關辦理採購、變賣及營繕工程補充規定（88.10.4 府主二字第80071999號）』，其辦理時應注意事項中亦明確載明：『目的：使工程標價合理化並節省公帑』。而前開工程排煙模式設計變更新增項目，排煙模式因消防法規變更修改為分區抽排方式，僅係防煙區劃的調整，而相關排煙風管之製作，皆在工廠內或工地現場地面將風管製作完成後，再予吊掛安裝，其開始製作時間縱有差別，但不會因修改為分區排煙方式而增加製作困難度，在原合約已有鍍鋅鋼板材料費及製作安裝之工項情形下，不宜再增加比原合約單價為高之費用；且依據台北巿捷運局與包商長發公司所簽訂合約64.2規定……。竟與陳國華及郝知宇共同基於間接圖利長發公司之概括犯意聯絡，違反上開法令及合約規定，先後二次浮編風管工資之預算金額，使長發公司因東工處預算提高，間接使議價結果容易符合該公司期待，而有超高比例利潤，彌補先前因低價搶標所減少之獲利或增加之損失」（見原判決第五頁第二○行至第六頁第三○行）。理由並說明：「行政院於八十二年十一月二十六日以八十二年內字第41501 號令頒佈『公共工程經費估算編列手冊』……；另據東工處於九十一年二月十九日以北市東水環字第09160163100 號函檢送『標準作業程序手冊』乙冊，其中工作項目為施工預算書編製一節，詳確敘明施工預算書編製所依據之法令為『台北市政府暨所屬各機關辦理採購、變賣及營繕工程補充規定（88.10.4 府主二字第80071999號）』，其辦理時應注意事項中亦明確載明：『目的：使工程標價合理化並節省公帑』。劉金池、郝知宇編列預算時，自應遵守上揭規定」云云（見原判決第六一頁末起第十二行至第六二頁第十行）。姑不論行政院八十二年十一月二十六日以八十二年內字第41501 號令頒布「公共工程經費估算編列手冊」，究屬對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定，抑係行政機關頒布僅具內部效力之行政規則，未據原判決論述說明，已有未備。況依原判決事實認定：劉金池、郝知宇先後二次浮編預算金額之時間，均係八十八年之前。且於八十八年一月二十二日經張志榮核定、同年一月二十八日函報台北巿政府捷運局核備（見原判決第六至九頁）。而東工處於九十一年二月十九日以北市東水環字第09160163100 號
函檢送「標準作業程序手冊」及台北巿政府八十八年十月四日府主二字第80071999號函頒之「台北市政府暨所屬各機關辦理採購、變賣及營繕工程補充規定」，均係在劉金池、郝知宇行為後始公布，如何謂「渠等二人自應遵守上揭規定」？洵有判決事實、理由互為矛盾之違誤。又宣誓條例第六條第一款規定：「代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利」，僅係公職人員於就職時對於依法行使職權時所願遵循之自律規範，帶有濃厚道德要求及不確定法律概念，此觀其誓詞內容亦謂「如違誓言，願受最嚴厲之制裁」；及同條例第九條規定「宣誓人如違背誓言，應依法從重處罰」自明，亦難認屬上述法令。原判決事實認定謝明達明知宣誓條例第六條第一款規定「代表人民依法行使職權，不營求私利」，竟違背上開條例所定民意代表應謹守廉潔問政之法律義務云云（見原判決第四頁第十七至十九行），卻未於理由說明其依據，致事實無所據，亦有事實與理由不一之違失。⑵原判決事實認定：「同年十一月三十日，東工處副處長李侃邀集水環所劉金池、郝知宇及水環科長孔令基、技正陳昆睦與中鼎公司專案經理游燦榮、承辦人李建和等人，召開『捷運南港線ＣＮ三三八標第一次變更設計案預算檢討審查會』，劉金池於會中以『原編合約預算單價』為名，就上開風管工資數據基準及其計算方式提出說明，並認定勞務薪資物調指數為一點三九倍，且不區分各車站施工上有無實際困難，一律認定各車站施工難易度為一點四倍，做為工資膨脹係數，主張以前開計價基準乘以該二膨脹係數，作為本件排煙變更風管工資，其餘與會代表因信賴劉金池身為預算編列主辦單位專業素養，均疏未探究其所提數據代表真意，誤認劉金池係依原合約單價做為基準，而未加爭執，僅孔令基及陳昆睦就施工難易度統編於工資單價內提出反對意見，建議各車站實際施作風管過程，相關工程所需費用，應以單獨提列為原則，不應採取統編方式，主持會議之李侃在不知相關合約規定，及劉金池、郝知宇巧立名目提高預算圖利長發公司之情況下，乃綜合與會人員意見，裁示作成『風管工資檢討，以原編合約預算單價為基礎，參考台北市政府編列勞務薪資調整指數及考量捷運施工現況之難易度，檢討施工單價之編列預算』」等情（見原判決第七頁第十七行至第八頁第四行）。然稽之卷附「南港線東段業務督導會報第五十九次會議紀錄」所載：「二、N00000000 有關ＣＮ三三八標第一次變更設計議價不成檢討案，請水環二所密切辦理，並請李副處長組成專案小組，召集孔科長、陳技正及水環二所劉主任等人，逐項檢討並控管完成日期，以期能提早完成本案」（見一審卷第一宗第一八九頁）及「捷運南港線ＣＮ三三八標第一次變更設計案預算檢討審查會簽到單」紀錄：「主持人：李侃。紀錄：郝知宇。出席單位人員：東工處：孔令基、陳昆睦
、劉金池。中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）：游燦榮、李建和」（見一審卷第一宗第一九五頁）。苟若屬實，則郝知宇似僅係該審查會之紀錄而已，何以身為副處長及主席之李侃不知相關合約規定及劉金池、郝知宇巧立名目提高預算圖利長發公司之事，而非該審查會與會成員之郝知宇卻與劉金池有犯意之聯絡？在場紀錄之郝知宇有否表示意見的資格？均非無疑。又依卷附「捷運南港線ＣＮ三三八標第一次變更設計案預算檢討審查會」會議紀錄，並無孔令基、陳昆睦、游燦榮等人就劉金池所提風管工資數據及計算方式提出反對意見之記載（見一審卷第一宗第一九六至一九七頁）；陳昆睦於第一審亦證稱沒有發表意見（見一審卷第三宗第五四頁末起第一行）；游燦榮於第一審同證稱：「認為工資指數及工程難易度檢討是符合工程慣例，因此才會開會，會議中我也沒有聽到對於這個公式有反對意見」（見一審卷第四宗第一頁末起第二行以下）、「至於施工難易度是經過大家討論，期間有人問我的意見是什麼，我回答是一點三至一點四左右，結果劉金池在黑板上寫一點四，所以就得出施工困難度為一點四，當時我沒有注意到有無反對的意見」（見一審卷第四宗第十四頁末起第九行以下）、「（八十七年十一月三十日開會那天，有無人提出不同的意見？）不記得」（見一審卷第四宗第十七頁末起第三行以下）、「沒有意見。但就我現在記憶中，孔令基及陳昆睦的意見是會外所提出，並不是會議中表達上述意見」（見一審卷第四宗第八頁末起第三行以下）。原判決事實認定「郝知宇參與審查會」、「僅孔令基及陳昆睦就施工難易度統編於工資單價內提出反對意見，建議……」云云，均與卷內證據資料不符。況據八十七年十一月三十日捷運南港線ＣＮ三三八標第一次變更設計案預算檢討會審查會結論：「二、風管工資檢討以原編合約預算單價為基礎，參考台北市政府編列勞務薪資調整指數，及考量捷運施工現況之難易度檢討施工單價之編列預算，同時保溫工資部分亦應一併考量。五、以上各項所述外，請中鼎依合約精神檢討編列預算，並於文到兩週內完成提送本處，以利工進」。東工處旋於同年十二月七日以北市東環二字第8761292200號函檢送預算檢討審查會紀錄，請中鼎公司於文到二週內，依會議結論儘速報處辦理，中鼎公司於同年十二月二十一日以CTCI-EDPO-M549號備忘錄，檢送有關南港線ＣＮ三三八案第一次變更案預算編列經檢討後修正之單價分析表。郝知宇基此，而以預算檢討審查會與會人員（即李侃、孔令基、陳昆睦、劉金池、游燦榮及李建和）作成之結論及中鼎公司據此編列之單價分析表，再據以編列工資預算，縱不符原合約規定，然參以上開預算檢討審查會成員除劉金池外，其餘之人亦均為經驗、閱歷豐富之專業人員。原判決理由以「所謂『原編合約預算單價』之意義，對劉金池、郝知
宇而言，係指本件承包商長發公司尚未取得本件工程前，中鼎公司原編列之預算，對其餘參與審查會之成員及中鼎公司而言，或不明其義，或錯認係雙方所訂定之合約單價，此可從證人孔令基、游燦榮均一致認為『原編合約單價』係指長發公司與捷運局原始合約之單價至明」云云（見原判決第四四頁第十二至十八行），而認其餘之人非「明知」。然以郝知宇僅係會議紀錄者究如何具有違背該法令之直接故意（明知）？原判決未於事實內明白認定，並於理由內敘明其憑以認定之證據及理由，洵有理由不備之違法。㈣、有罪判決書所認定記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依法認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定：「劉金池與郝知宇於計算風管工資時，有意附合陳國華要求，以議定之淡水線ＣＴ三０八最高風管工資單價（每公斤一百三十四元）及新店線ＣＨ三二八標之風管工資單價（每公斤一百四十五元），預設為本案計價目標，不採中鼎公司前編預算每平方公尺九百零八元之單價，卻取巧將本件工程得標前中鼎公司所編列預算作為計價基準，即以原編預算不同號數鋼板之風管工資總合（計六千三百七十一萬二千零四十元）除以全部風管材料總重量（計九十一萬七千二百三十五公斤），取得平均值為每公斤七十元。嗣劉金池為求中鼎公司配合確認，乃請中鼎公司以原編合約預算之風管工資每公斤七十元為計算基礎，並以ＣＨ三二八標、ＣＴ三０八標薪資調整指數為一點三一倍、14號（14＃）鋼板工資為一般風管之一點四五倍，予以檢討評估」（見原判決第七頁第二至十四行）。理由並說明：「發包後已在合約中修正防火技術規範及加註『刪除……防火風管材料項下鍍鋅鐵板2mm 厚（14＃）等字』……原合約既已將風管修改為矽酸鈣防火板，合約中之單價分析表雖仍有14＃鍍鋅鋼板（厚度 2mm）之工項，仍應認為已不存在。是本件東工處於八十六年四月間通知長發公司辦理風管排煙變更工程，而以14號鍍鋅鋼板先行施作之風管，即應以新增項目辦理議價」（見原判決第四一頁第十六至十八、二三至二八行）、「本件排煙變更案主要材料既採用14＃鍍鋅鐵皮，於辦理議價時，自應以該號鐵皮價格為計算基礎」（見原判決第四二頁第五至七行）、「採用乙式編列原則（即以設備單價乘以一定係數得出工資價格），應未悖離雙方合約規定及一般工程慣例」（見原判決第四三頁第六至八行），對於排煙風管變更為以14＃鍍鋅鋼板為材料，認係「辦理新增項目議價，依合約64.2規定，或採取議價當時14＃鍍鋅鋼板價，或採發
包前14＃鍍鋅鋼板價格為基準」（見原判決第四四頁第六至八行）云云。倘若無訛，原判決似以14＃鍍鋅鋼板（厚度2mm ）非合約所載材料，應以新增項目辦理議價。惟原判決理由又說明「本件工程關於空調系統材質, 依合約列有26＃、24＃、22＃、20＃、18＃、14＃等六種鍍鋅鋼板及不銹鋼風管材料，並列有『風管製作安裝工資』工項之費用」（見原判決第四三頁第九至十二行），似認為14＃鍍鋅鋼板製作安裝風管的工資，合約已有約定，不得以新增項目議價。果爾，則14＃鍍鋅鋼板材料得以新增項目議價，為何以該材料製作及安裝風管的工資非新增項目？原判決未予說明，已有不妥。卻又載稱：「本件排煙變更就風管工資部分，雖屬合約新增項目，其議價仍應遵循原合約規範始可，原合約以每公斤計算風管工資製作及安裝工資，各站平均單價為每公斤五十六元，業據證人游燦榮證述，並有中鼎公司九十二年十一月十四日陳報狀在卷，此為業主即東工處與長發公司簽訂之合約單價，劉金池、郝知宇自應執以作為基準，豈能以合約簽訂前中鼎公司編製之預算單價做為基準，棄置捷運局與長發公司訂定合約不顧」（見原判決第四四頁第③項）。既稱應以「採取議價當時14＃鍍鋅鋼板價，或採發包前14＃鍍鋅鋼板價格為基準」，為何又以「原合約以每公斤計算風管工資製作及安裝工資，各站平均單價為每公斤五十六元」作為編製預算單價之基準」？倘原判決認「各站平均單價」可為計算工資之基準，則劉金池建議以原編合約包括14＃鍍鋅鋼板在內（即八十一年發包前，第五號補充規定尚未刪除14＃鍍鋅鋼板之工程預算）之平均單價編列排煙風管工資之預算，較之長發公司與捷運局所訂合約未含14＃鍍鋅鋼板之平均單價，似較符合合約第64.2條「如無法引用時，其估價亦應公平合理」之規定。是原判決對於本件採用14＃鍍鋅鐵皮作為排煙風管工資預算之編列，其基準為何？前後論述不一，洵有理由矛盾之違失。又據卷存合約第64.2條規定「工程司依第62條所發之變更命令，其價款由工程司與承包商按以下原則議定之，如工程司認為該工作與工程價目單內已載列價格之工作，性質相似且在相似條件下施工者，則按該單所載可適用之價格並依第97條調整物價指數規定調整後估價之。如工程司認為合約中並無性質相似之工作，或非在相似條件下施工者，則工程價目單之單價及價格，應儘量合理引用，作為議定新增項目價格之基礎。如無法引用時，其估價亦應公平合理」（見一審卷第四宗第一五四頁背面）。據此，本件排煙變更增加之工資，負責議價之單位似為「工程司」（按合約規定為東工處處長張志榮）。劉金池、郝知宇並非上開與廠商議價之相對單位，其二人之職位是否有權限及能力依上開合約規定估價？並與承包商議價？原判決亦未詳予說明，判決理由同有未備。㈤、審理事實之法院對於被告有利及不
利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，否則即屬理由不備。又證據雖已調查，而事實仍欠明瞭，尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。⑴本件風管排煙工程變更差異，原審送請行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定結果，認有關排煙風管製造之工資，若以單位面積計價，構造及製造上之差異會使得高壓排煙風管較一般空調風管在製作及安裝工資增加成本，理由在：1.焊接會增加工資及焊材成本。2.由於高壓排煙風管厚度重量增加，因此較小之單元長度即需設置一只法蘭（FLANGE）供各段風管之連接使用，而法蘭固定用之夾片（CLIP）及風管懸吊用之吊焊（HANGER）亦因安裝間距縮短而使設置數量需求增加。3.單位面積重量增加，會增加運輸及處理成本。若以「單位重量」計價，依長發公司之風管工程實際承攬下包商（富含風機）之承包估驗計價表換算，14＃鍍鋅鋼板每公斤工資單價為85.3元/公斤，一般空調18＃風管平均工資為82.2元/公斤。排煙風管外披覆採防火材料，一般空調風管則採保溫材料，但於外觀上均為矩形風管構造，施工上同樣須考慮與其它管線（如水管、電管等）及設備（如消防、照明燈具等）之介面協調工作，故兩者基本施工介面之因素差異不大。惟本案係為後來追加增設排煙風管工程，各車站有不同的安裝時間，若安裝時程落在空調風管、水管及電管之後，其施工介面考量將較為複雜等情，有該會九十九年七月二日工程鑑字第09900257870 號函在卷可參（見原審卷第二宗第二七四至二七六頁）。苟若屬實，則該鑑定，似已修正該會九十三年十一月三日工程鑑第00000000000 號函之部分意見；又原審函請台北市政府捷運局檢送本案相關廠商報價資料，台北市政府捷運工程局北區工程處（下稱北工處）於九十九年十月十一日以北市北環二字第09933425600 號檢附「排煙風管製作安裝工程」廠商報價資料到院（見原審卷第三宗第八四至一○○頁）。經比較分析結果（見原審卷第四宗一九八至一九九頁），以14＃鋅鐵皮焊接密合的高壓排煙風管，就施工方式、工法、品質、功能等，似與原合約一般空調風管均有差異，致影響其工程價格之估算，則劉金池上開所提之價格分析估算，是否有浮報價格？亦非無疑；另劉金池於八十九年三月二十九日即調離原職，而上開變更設計案之內部行政作業尚未定案，至九十四年一月十三日向台北市審計處提報結案期間，均與劉金池無涉。則東工處接續劉金池承辦系爭變更設計作業之人，經仔細重新檢核後，似未重新編列劉金池任職期間所經辦之內容與金額，且循序呈報完成核定、驗收、結算及結案，實情如何？原判決亦未予調查釐清
，致其適用法律當否之事實不明。上開有利於劉金池之證據，何以不足採，原判決未予說明，理由猶嫌不備。⑵原判決事實認定：謝明達接受陳國華邀宴，允以金錢酬庸為條件，首肯為劉金池之人事案關說。嗣張志榮因謝明達之約見及利用議會質詢調閱個人暨任內經辦工程資料之施壓，召集所屬（成員含李侃）討論劉金池人事案，於陳昆睦應張志榮要求請辭免兼水環二所主任職務後，即圈選劉金池派兼，經台北市政府核復准予備查。此人事案歷經謝明達施壓後，張志榮、李侃明知長發公司安排劉金池取代正在編列預算之陳昆睦係別有所圖，而張志榮時任東工處處長，李侃任東工處副處長，均係綜理捷運南港線及木柵線土木、機電、水電及環境控制系統工程（下稱環控工程）之施作規劃及督導業務，應明知本件工程排煙模式設計變更新增項目，排煙模式因消防法規變更修改為分區抽排方式，依上開捷運局與承包商所簽訂合約第64.2條規定，本件排煙變更增加之工資，負責議價之單位為「工程司」（按合約規定為東工處處長張志榮），已如上述。又本件工程已委託細部設計顧問（即ＤＤＣ），東工處允宜依照中鼎公司擬定之預算書為基礎，辦理議價等相關事宜。若中鼎公司擬定預算偏低，導致捷運局與承包商議價不成，或議價時承包商有異議，自得另依合約相關規定辦理。嗣劉金池接任水環二所主任後，張志榮就上開排煙變更案，於八十七年十一月初，指示成立專案督導預算編列小組，由李侃擔任召集人，劉金池負責各項單價編擬作業，張志榮、李侃竟無視上開規定，及留意水環二所主任遷調之時機，就本件風管預算編製，違反流程，任由劉金池先行計算編製，再交由中鼎公司編製，而非依合約由中鼎公司先行估算編列提供工程概算（即ＢＯＱ）交付水環二所據以編製預算。且於第一次變更設計案預算檢討審查會議中，李侃不採孔令基及陳昆睦之意見，仍以劉金池自行編列之原編單價為基礎，參考台北市政府編列「勞務薪資調整指數」及考量捷運施工現況之難易度，檢討施工單價之編列預算作為該次會議結論；且應中鼎公司要求，另由張志榮囑劉金池代表東工處簽署備忘錄，而將上開檢討審查會議中未獲致之共識在備忘錄增列「風管工資以原編合約預算單價之平均值每公斤七十元為基準，勞務薪資指數調整為一點三九倍，施工難易度調整為一點四倍，調整後工資為每公斤一百三十六點二元（換算每平方公尺為二千一百八十元），中鼎公司應依此重編工資單價」等文字。中鼎公司乃據以重編單價分析表提交水環二所。迨水環二所提出修正合約總價表，層請李侃、張志榮核示。水環二所呈送南港線ＣＮ三三八標第一次變更設計預算檢討修正資料時，會計單位簽註提醒注意新增項目既未依ＤＤＣ編列單價，亦未參考市價，逕由工務所自行計算價格，恐有圖利廠商嫌疑之意見，再次加簽亦註明提醒恐有圖利廠
商之嫌，建請依ＤＤＣ設計單價編列等語。張志榮、李侃明知劉金池得以就任水環二所主任之來龍去脈，且已知悉問題癥結，仍未加重視，執意核准由劉金池自行浮編之預算，指示劉金池不必再會簽會計室後，逕函報台北市政府捷運局。使中鼎公司編列之風管工資單價由每平方公尺九百零八元大幅提高至二千一百八十元。東工處繼與長發公司先於八十八年三月八日以審計部核定底價約四千五百四十三萬元與長發公司議價未成，嗣於八十八年三月二十四日由東工處再自訂底價以四千七百二十萬元與長發公司完成上述工程議價。原判決認上開變更設計案預算檢討審查會議紀錄之郝知宇亦有犯意聯絡，但何以指示交辦之張志榮及主席李侃卻認未故意抬高設備單價而為無罪諭知。前後論述嫌有矛盾且有違經驗法則。況中鼎公司專案經理游燦榮於市調處調查時證稱：本公司希望能將結論70×1.39×1.4= 136.2NT/KG 數目，另以備忘錄方式發文，並由張志榮在其上簽名，據以辦理ＢＯＱ，張志榮表示知道此事，要求本公司多幫忙，至於備忘錄簽名乙節，由劉金池代表他簽署即可等語（見八十九年八月二十一日市調處調查筆錄）；於第一審審理時仍證稱：張志榮確實同意簽署備忘錄，以反應前次開會獲得每公斤一百三十六元的結論，並指派劉金池簽署，若張志榮未同意指派劉金池代為簽署備忘錄，劉金池僅係東工處（水環二所）主任，中鼎公司豈願與劉金池簽署備忘錄，足證張志榮、劉金池浮編風管工資單價並授權簽署備忘錄等情（見一審卷第四宗第十九至二七頁）。孔令基於市調處調查時亦證稱：在八十七年十一月三十日至八十九年二月十四日某日，第二次研討會由處長張志榮邀集李侃、我、劉金池、游燦榮、李建和等人在處長辦公室開會研討，由劉金池報告計算得出之排風管合理工資單價136.2元/公斤，張志榮最後裁示，要中鼎公司依劉金池報告之數據，配合編列本變更案工資單價，要中鼎公司經理游燦榮同意配合，但要求開立備忘錄存查，當場劉金池表示願意簽署，張志榮亦指示同意照辦（見八十九年八月十七日市調處調查筆錄）；於第一審審理時亦供稱：中鼎公司游經理稱如果要按上開數據及公式，就要發出一份備忘錄，劉金池當場向張志榮報告由他來簽署，張志榮並沒有表示任何意見等語（見一審卷第三宗第三九一頁）。張志榮、李侃明知劉金池之主任職係關說而得，仍曲意配合劉金池浮編風管工資單價，並違反合約，約定委由劉金池代表東工處越俎與游燦榮議定簽署備忘錄，則張志榮、李侃有無與劉金池共同圖利長發公司之犯意？非無疑竇，允有深入調查釐清之必要。本院前次發回意旨對此亦已詳加指明（見本院九十七年度台上字第九三一號刑事判決發回理由第五點）。乃原判決仍未詳加調查究明，對於上開證據，何以不足為張志榮、李侃不利之認定，未詳述其理由，徒以張志榮當時之下屬，有負
責督導之副處長李侃，李侃之下有總工程司，總工程司之下為水環科科長及水環二所主任及承辦人等；捷運局所屬各區工程處係高度專業化組織，張志榮雖擔任東工處處長，但並未兼具東工處所需各項專業人才之專業能力，在承辦人、主管科室主管等幕僚單位均未反對下，裁示辦理，既無證據可資證明張志榮明知數據編列有異，且備忘錄形式上係由中鼎公司提出，尚難期待張志榮知悉上開風管工資公式之數據有異。東工處會計室雖曾提出不同意見，然有關會計室之意見，張志榮、李侃本於職掌，已盡相當合理之注意，並促請水環二所參酌會計室之意見另行簽核，渠等二人未實際參與編製相關預算或與廠商接觸，無從知悉劉金池等所編設備單價有故意抬高圖利廠商之嫌，尊重主管幕僚意見，並無違失，遽認渠等二人未有圖利長發公司之犯行。乃維持第一審就張志榮、李侃均為無罪諭知之判決，亦有證據調查未盡及理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於謝明達、劉金池、郝知宇、張志榮、李侃部分，均仍有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為免訴、無罪諭知部分，因公訴人認與論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
二、上訴駁回（即巫欣光）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判
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