貪污等罪
最高法院(刑事),台上字,96年度,5617號
TPSM,96,台上,5617,20071019

旋即向ｆ○○先取得前述登記在Ｘ○○名下之第一二一地號等五十三筆土地之所有權狀正本、Ｗ○○設定三千五百萬元抵押權塗銷同意書，及Ｘ○○之印鑑證明等相關申辦土地移轉過戶登記資料。惟事後壬○○藉詞不願依約支付面額均為一千五百萬元之支票，經ｆ○○換票、延緩提示後，仍遭退票，永逢集團自強會乃決定解除契約，並由該會代表ｆ○○通知壬○○取回該二張遭退票之支票，惟癸○○、壬○○等二人仍不願返還該等過戶文件，致上開一百筆土地之交易懸而未決。而癸○○與壬○○等二人，為求順利取得上開土地，不思以正當途徑解決，竟共同基於偽造私文書以取得Ｘ○○前開五十三筆土地所有權之犯意聯絡及行為分擔，並基於概括之犯意，由壬○○先於不詳時、地，利用不知情之刻印商人，分別偽刻Ｗ○○、Ｘ○○之印章各一枚，並由壬○○向不知情之辰○○借用自耕農身分後，旋即於八十五年六月四日，分別冒用Ｗ○○、Ｘ○○之名義，以前開偽造之印章，蓋用印文於原判決附表三所示「Ｗ○○與壬○○之瑪陵坑一百筆土地買賣契約書」及「Ｘ○○與辰○○之瑪陵坑五十三筆土地買賣契約書」、「土地移轉登記申請書」內而偽造該等私文書，併同上開故意未歸還永逢集團自強會之Ｗ○○設定三千五百萬元抵押權塗銷同意書、Ｘ○○名下之瑪陵坑第一二一地號等五十三筆土地之所有權狀正本、Ｘ○○印鑑證明等相關申辦移轉登記文件資料，利用不知情之土地登記代理人ｇ○○持以向基隆市安樂地政事務所申辦過戶登記手續而行使，均足以生損害於Ｘ○○、永逢集團自強會及所有權移轉登記管理之正確性。幸因Ｘ○○經永逢集團自強會ｄ○○之通知而向基隆市安樂地政事務所提出異議，始經基隆市安樂地政事務所駁回申請，致未得逞。上開申請被駁回後，癸○○、壬○○為求達到移轉登記前開土地之目的，除仍承前之概括犯意，於八十五年七月九日，再以前開偽造之Ｘ○○印章，蓋用印文於原判決附表三所示之土地移轉登記申請書而偽造該私文書外，復再併同前開業經偽造之「Ｗ○○與壬○○之瑪陵坑一百筆土地買賣契約書」、「Ｘ○○與辰○○之瑪陵坑五十三筆土地買賣契約書」，及Ｗ○○設定三千五百萬元抵押權塗銷同意書、Ｘ○○上開名下土地之所有權狀正本、印鑑證明等過戶文件資料，再持以向基隆市安樂地政事務所申辦過戶登記手續而行使，亦均足以生損害於Ｘ○○、永逢集團自強會及所有權移轉登記管理之正確性。嗣再經基隆市安樂地政事務所駁回申請後，癸○○與壬○○等二人，仍思及以不實之文件，作為向法院提出訴訟之手段，進而共同達成移轉登記前開土地之意圖為自己不法所有犯意，除於八十七年九月一日，再承前共同偽造私文書及使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由壬○○以前開偽刻之Ｗ○○印章，蓋用印文於原判決附表三所示之「土地、建築改良物他項



權利移轉、變更契約書」及「讓與抵押權登記申請書」內而偽造該等私文書，並於是日利用不知情之土地登記代理人ｈ○○持以向基隆市安樂地政事務所辦理上開抵押權讓與事宜，而壬○○並於申辦將Ｗ○○設定三千五百萬元抵押權移轉讓與給自己同時，並於該讓與抵押權登記申請書備註欄內簽名切結：「本案已依規定通知債務人，如有不實，申請人願負法律責任」等語，使基隆市安樂地政事務所承辦人員從形式上審查，誤信上開文書為真實，而將上開不實事項登載於職務上所掌管土地登記謄本之公文書上，均足以生損害於Ｗ○○、永逢集團自強會及土地登記管理之正確性。復於不詳時地，一方面再以上開偽造之Ｘ○○印章及不知情之Ｚ○○印章，蓋用印文於原判決附表三所示之切結書內，表示Ｗ○○為上開土地之真正所有權人，上開登記在Ｘ○○及Ｚ○○名下之土地，應隨時依Ｗ○○之指示，登記在Ｗ○○或其指定之具自耕能力人名下，而偽造該私文書；另又以上開偽造之Ｗ○○印章，蓋用印文於如該附表三所示「Ｗ○○願將前開切結書所示對於Ｚ○○、Ｘ○○之全部權益，轉讓予買主壬○○先生」之同意書內而偽造該私文書，併同上開業經偽造之「Ｗ○○與壬○○之瑪陵坑一百筆土地買賣契約書」、「八十五年六月四日向基隆安樂地政事務所提出之土地登記申請書」（包含該申請書後附之「Ｘ○○與辰○○之瑪陵坑五十三筆土地買賣契約書《含土地買賣所有權移轉登記清冊》」、「Ｗ○○轉讓抵押權給壬○○之土地、建築改良物他項權利移轉變更契約書」）等不實私文書，意圖為自己不法之所有，於八十八年七月二十七日，由壬○○持以具狀向台灣基隆地方法院訴請將上開登記在Ｘ○○名下之五十三筆土地所有權移轉登記至辰○○名下，期間因Ｘ○○住居所不明，未接獲開庭通知，經壬○○具狀向該院為公示送達之聲請，並經核准後，乃由壬○○所委任且不知情之訴訟代理人ｉ○○律師向該院聲請一造辯論判決，使台灣基隆地方法院因Ｘ○○之未出庭答辯，而誤信壬○○所提出之不實資料，陷於錯誤，於八十八年十月二十八日，以八十八年度重訴字第五十七號將上開Ｘ○○名下之第一二一地號等五十三筆土地逕行判決應移轉登記至辰○○名下，均足以生損害於Ｘ○○、Ｗ○○、永逢集團自強會及所有權移轉登記、民事訴訟審理之正確性。而壬○○於收受該判決，並取得判決確定證明書後，旋即於八十九年五月三日，先以上開偽造之Ｘ○○印章，蓋用印文於如該附表三所示之土地登記申請書內而偽造該私文書，再持上開判決書及判決確定證明書，併同上開業經偽造之「Ｗ○○與壬○○之瑪陵坑一百筆土地買賣契約書」、「Ｘ○○與辰○○之瑪陵坑五十三筆土地買賣契約書」等資料，利用不知情之土地登記代理人ｊ○○辦理前開土地之所有權移轉登記，經基隆市安樂地政事務所審查後，因有應補



正之事項逾期未補正，且所持以辦理移轉登記之判決書主文欄內第一行將Ｘ○○應移轉登記前開五十三筆土地予辰○○，誤繕打為「ｌ○○」，因而駁回壬○○前開土地移轉登記之聲請；而壬○○因不服前開地政機關之駁回聲請，復於八十九年九月二十六日持前開相同之文件（包含前開於八十九年五月三日所提出之全部偽造文件），再行向基隆市安樂地政事務所重複提出土地移轉登記之申請，經基隆市安樂地政事務所命其補正仍逾期不補正後，始為基隆市安樂地政事務所於八十九年十月十七日駁回前開土地登記之申請。嗣經壬○○以不知情之辰○○名義，於八十九年八月十九日，具狀向台灣基隆地方法院請求更正前開判決主文誤植部分，並經該院於八十九年十月七日裁定更正後，復於九十年七月三日，委託不知情之土地登記代理人ｋ○○持前述法院判決書及更正之裁定等資料，至基隆市安樂地政事務所辦理將Ｘ○○名下之前開五十三筆土地移轉登記至辰○○名下，經該所審核後，始准為登記，其前開共同犯罪之目的因而得逞等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判依牽連犯關係，從重論處癸○○、壬○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人（癸○○為累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採取證人Ｗ○○於台北市調查處及檢察官偵查中之證詞（見原判決第九十五頁第九至二十一行）為論處癸○○犯罪之依據；及採取證人Ｘ○○於偵查中之證詞（見原判決第九十九頁第五至十行），為論處癸○○、壬○○犯罪之證據，及採取共同被告壬○○於台北市調查處及檢察官偵查中之供述（見原判決第一０一頁倒數第四行），為論處癸○○犯罪之依據，均未敘明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，自有判決不備理由之違法。㈡、審理事實之法院對於公平正義之維護，或對被告之利益有重大關係，客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件關於Ｘ○○印文鑑定部分，原審曾函請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，法務部調查局及內政部警



政署刑事警察局均回函應將「Ｘ○○」印文之印章實物一併提供，俾利鑑定，此有法務部調查局九十三年八月十七日調科貳字第00000000000號及內政部警政署刑事警察局九十三年十二月二十二日刑鑑字第0000000000號之回函可稽（見原審卷二第三三六頁、卷三第三頁）；憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年九月十二日（94）安鑑字第０二三００號鑑驗通知書鑑定結果，雖認土地移轉登記申請書等文件上所蓋用之Ｘ○○印文與Ｘ○○留存於戶政機關之印鑑證明書印文二者印文間文字、邊框均吻合，另於鑑驗通知書備考欄第三點亦說明「送鑑資料未提供實物章，故未就印文間特徵進行比對」（見原審卷三第十八頁）。為求發見真實，原審並非不能要求Ｘ○○提供實物印章以供鑑定機關比對鑑定。乃原審未予究明，逕行認定壬○○偽造Ｘ○○印文，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。依原判決認定之事實，癸○○、壬○○於八十七年九月一日，由壬○○以偽造之Ｗ○○印章，蓋用於原判決附表三所示之「土地、建築改良物他項權利移轉、變更契約書」及「讓與抵押權登記申請書」內而偽造該等私文書，並於是日利用不知情之土地登記代理人ｈ○○持以向基隆市安樂地政事務所辦理上開抵押權讓與事宜，使基隆市安樂地政事務所承辦人員從形式上審查，誤信上開文書為真實，而將上開不實事項登載於職務上所掌管土地登記謄本之公文書上，均足以生損害於Ｗ○○、永逢集團自強會，及土地登記管理之正確性等情（見原判決第二十四頁倒數第九行以下）。如果無訛，該「土地、建築改良物他項權利移轉、變更契約書」及「讓與抵押權登記申請書」均已交付地政機關，似非屬壬○○所有。原判決理由欄亦說明「讓與抵押權登記申請書」係壬○○以移轉所有權之意思而交付地政機關審查之文件，已非屬其所有供犯罪所用之物，而不另為沒收之諭知（見原判決第一０六頁倒數第二行起）；卻對同時申請交付之「土地、建築改良物他項權利移轉、變更契約書」為沒收之諭知，致事實之認定與理由之說明前後矛盾，難認適法。又原判決亦認定壬○○於八十八年七月二十七日具狀提出台灣基隆地方法院訴請Ｘ○○移轉土地所有權移轉登記事件所附之文件包括「八十五年六月四日向基隆安樂地政事務所提出之土地登記申請書（包含該申請書後附之『Ｘ○○與辰○○之瑪陵坑五十三筆土地買賣契約書』）」、及「Ｗ○○轉讓抵押權給壬○○之土地、建築改良物他項權利移轉變更契約書」等情（見原判決第二十五頁第十四至十八行）。然原判決理由說明該附表三所示之「土地移轉登記申請書」均以移轉所有權之意而交付地政機關，已非屬壬○○所有（見原判決第一０六頁倒數



第三行以下），何以又能由壬○○提起前揭民事訴訟時，當作附件證物，提出於台灣基隆地方法院？同理，該「土地、建築改良物他項權利移轉、變更契約書」既已經提出地政機關申請登記，何以又能成為該民事訴訟之附件證物？事實均非明確。此與應否沒收攸關，原審未予釐清，遽行判決，亦有未合。檢察官及癸○○上訴意旨均指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、恐嚇ｍ○○部分（癸○○）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於癸○○恐嚇ｍ○○部分，原判決係依刑法第三百零五條論罪科刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官及癸○○竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
二、向統亞國際科技股份有限公司追償債務部分（卯○○、子○ ○、癸○○）：
刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。又案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之範圍，依司法院大法官釋字第六十號解釋，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已爭執為準，倘於第二審言詞辯論終結前，未就起訴法條有所爭執，而按起訴及第二審判決認定之事實，又非顯然不屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，既經第二審判決，即告確定，不得上訴於第三審法院。檢察官上訴意旨雖指摘從本件原判決事實及理由之論述，足認卯○○與子○○之行為已該當刑法第三百零二條第一項妨礙自由罪之構成要件至明，原判決認係成立刑法第三百零四條第一項後段以脅迫妨礙人行使權利之罪，應有適用法則不當之違法云云。惟查本件依檢察官起訴書犯罪事實欄及證據並所犯法條欄第陸部分，固記載癸○○、卯○○、子○○所為，係犯刑法第三百零二條第一項、第三百零四條第一項之限制行動自由與強制罪嫌，所犯二罪間具有方法結果之牽連關係，依同法第五十五條前段規定，從較重之刑法第三百零二條第一項論處；癸○○、卯○○另犯有刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪嫌。惟第一審檢察官於九十二年七月十五日九十一年度公訴蒞庭字第四二四一號論告書上，認癸○○、卯○○、子○○所為，係犯刑法第三百零四條第一項前段之妨害人行使權利及同條後段使人行無義務之事二罪嫌，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之刑法第三百零四條第一項前段論處；癸○○、卯○○另犯有刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪嫌云云（見第一審卷第六



宗第十三至二十一頁）；且第一審於九十二年七月十六日上午九時十分審理時，蒞庭之檢察官亦已表明將起訴書犯罪事實陸之二之原起訴法條為刑法第三百零二條變更為同法第三百零四條第一項前段（見第一審卷第十五宗第三０九頁）。而檢察官於第二審審理中，就上開變更過之起訴法條未曾爭執，依原審九十五年二月九日審判筆錄記載，審判長請檢察官陳述上訴要旨時，檢察官答稱詳如上訴書所載（見原審卷三第一九七頁背面），而檢察官第二審上訴書對此部分並未就已變更之起訴法條加以爭執（見原審卷一第二七四頁背面至第二八四頁背面）；又原審九十五年二月十日審判期日，審判長諭知本件關於統亞案部分調查證據完畢，開始辯論，請檢察官就事實及法律辯論時，檢察官亦僅答稱：「請依法判決」（見原審卷三第二八三頁背面）。亦即檢察官在第二審言詞辯論終結前，對已變更過之起訴法條，始終並無爭執，亦未曾主張癸○○、卯○○、子○○所犯係非屬刑事訴訟法第三百七十六條所列之罪，依前揭說明，卯○○、子○○、癸○○此部分（包括卯○○、子○○有罪及不另為無罪諭知部分，以及癸○○無罪部分）既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官竟復對此部分提起第三審上訴，顯為法所不許。其上訴為不合法，應予駁回。
三、侵占大信證券公司賠償金部分（壬○○、癸○○）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於壬○○、癸○○侵占大信證券公司賠償金部分，原判決就壬○○部分係依刑法第三百三十六條第二項論罪科刑，另檢察官係依同條項及刑法第三百零四條起訴癸○○，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
四、洗錢部分（丑○○）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依丑○○之供述及卷內所附第一商業銀行仁和分行帳戶資料，丑○○親自簽署越盛公司第一商業銀行仁和分行之開戶印鑑卡供壬○○使用，顯見其有使壬○○可概括使用該帳戶之意思甚明。按刑法第三十條第一項前段規定：「幫助他人犯罪者，為從犯」，故幫助犯之成立除必須有正犯之存在外



，亦須幫助者認識正犯已具有實施犯罪之故意，且認識自己之行為係在幫助正犯犯罪，並且對於因自己之幫助而可助成其結果有所認識，進而決定幫助之意思始足當之。查壬○○利用越盛公司第一商業銀行仁和分行帳戶為洗錢犯行之時間，係於八十九年六月二十三日以後，始由案外人Ｑ○○陸續將佣金匯款至該帳戶內，而該帳戶於八十八年一月二十八日開戶後，除於同年二月一日、二月二十五日有資金轉帳出入之記錄外，迄至八十九年六月二十三日桂宏公司總經理Ｑ○○將前開佣金匯入前，均無使用之紀錄，此有第一審向第一商業銀行仁和分行調取之越盛公司存款明細等交易資料在卷可按。顯見丑○○雖允予壬○○可概括使用該帳戶，然該帳戶於使用之初，既無任何不法之事發生，則丑○○對於已相隔一年又四月處於靜止戶狀態之該帳戶，亦豈會在授權壬○○概括使用該帳戶時，即預知壬○○將以該帳戶供作個人洗錢隱匿非法佣金之使用？故尚不能以該帳戶有佣金匯入之事實，即認定丑○○明知該帳戶開立之目的在作為洗錢之用，仍提供予壬○○使用。綜合上述，越盛公司在第一商業銀行仁和分行之帳戶，係壬○○經丑○○同意後所開立之帳戶，已臻明確，則起訴書認丑○○係應同案被告癸○○之請求而將該帳戶交予被告壬○○供作洗錢帳戶使用云云，與事實不符；至於檢察官所舉證人Ｓ○○、ｎ○○等人之證述內容，至多僅能證明桂宏公司總經理Ｑ○○確有將上開佣金匯款至越盛公司帳戶之事實；對於丑○○是否有幫助洗錢之犯行，亦無從證明；其他查無積極證據足以證明丑○○涉有幫助洗錢之犯行，是本件不能證明丑○○犯罪，因認第一審諭知無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及其理由。從形式上觀察，並無何違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：丑○○對其提供存摺供癸○○隱匿犯罪所得財物，作為洗錢之用途，亦難諉為不知至明，原審認定事實顯有違經驗及採證法則云云。對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，僅為單純事實之爭執，或屬原審採證認事職權之正常行使，漫指為違法，自非適法之第三審上訴理由，檢察官對此部分之上訴違背法律上之程式，應予以駁回。
五、瑪陵坑土地詐欺及偽造文書部分（辰○○）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明基隆市稅捐稽徵處雖曾於八十六年一月



十五日向辰○○製作談話筆錄，且於該處人員詢問辰○○有關如原判決附表三所示買賣本案土地之當事人是否確為其與案外人Ｘ○○時，其雖虛偽陳稱，該土地買賣均由其本人接洽云云。惟該談話筆錄一方面係由不具司法調查權之稅捐機關人員所製作，既未踐行刑事訴訟法上有關司法調查應進行之權利告知、錄音等程序，而難認具證據之適格性外；另一方面，因稅捐機關上開訪談之目的，在於決定土地買賣稅捐核課之問題，非係針對辰○○是否有以不實之文件，從事上開犯行之調查，因此，辰○○雖因擔心自耕農身分借予他人而遭稅捐機關核課稅捐始為上開陳述，然而在無其他積極之證據足堪認定其與同案被告癸○○、壬○○確有共同之犯意聯絡下，自不得僅憑辰○○個人為避免遭核課稅捐所為不實之陳述，即認其有共同犯罪之意思。另辰○○將自耕農身分借予壬○○，則有關以辰○○之自耕農身分登記土地所生買賣契約之糾紛，自仍須以契約或土地登記之形式名義人作為訴訟之主體甚明，是不能僅因壬○○以辰○○之名義為本件上開之訴訟詐欺，即逕認辰○○知悉癸○○、壬○○等二人上開共同犯罪之犯行。此外，並無任何癸○○、壬○○等人有指述辰○○共同參與本件上開犯罪之謀議行為存在，則僅憑辰○○應允將其自耕農身分借予壬○○使用，自難遽為辰○○有與癸○○、壬○○等人共犯前開罪行之依據。而檢察官依修正之刑事訴訟法第一百六十一條第一項之規定，復無法提出證據以形成對辰○○有罪之心證，是基於無罪推定原則，自應為辰○○無罪之諭知。因而維持第一審無罪判決之諭知，駁回檢察官此部分於第二審之上訴。已詳述其所憑之證據及其理由，從形式上觀察，並無何違法情形存在。檢察官上訴意旨略以辰○○除於偽造之「Ｘ○○與辰○○買賣契約書」上用印外，復配合於基隆市稅捐稽徵處承辦人員詢問時說謊，更與壬○○共同向台灣基隆地方法院提起所有權移轉之訴，而確有收受傳喚通知，原判決仍謂辰○○不知情，與經驗法則顯有違背；且辰○○之行為已該當不確定故意，原判決未敘明何以不該當之理由，亦有理由不備之違法云云。惟查原判決已敘明本件檢察官無法提出證據以形成對辰○○有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為辰○○無罪之諭知，則辰○○自不成立不確定故意之犯罪。原判決雖對此部分未予說明，於判決結果無影響，不得據為適法上訴第三審之理由。檢察官此部分上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
六、金龍泰建設股份有限公司向合作金庫銀行股份有限公司儲蓄 部詐財（癸○○、寅○○、壬○○、巳○○）及福豪建設股 份有限公司向合作金庫新店支庫、泛亞商業銀行詐財（癸○



○、壬○○、午○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告癸○○、寅○○、壬○○、巳○○、午○○因行使不實業務文書、詐欺案件，檢察官係依刑法第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項起訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。次按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴；撤回起訴，應提出撤回起訴書敘述理由，刑事訴訟法第二百六十九條第一項、第二項定有明文。如未依該條之規定提出書面撤回起訴者，自不生撤回效力，而犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。如漏未審判，即屬補充判決之問題。本件起訴書記載「羅氏父子竟指示被告壬○○將前開退件之申照審查表影本中第七項『綜合審查』欄位中承辦人員註記之前述退件理由等字樣塗去，而變造該公文書以佯裝該申請建照案仍在申請中未遭退件」，而交由知情之巳○○提出申請（見起訴書第三十二、三十三頁）；及「基隆市政府就該申請建照案退件後，ｏ○○乃將退件之審查表交予被告壬○○，被告壬○○即告知被告癸○○該情，詎被告癸○○竟指示被告壬○○將上開退件之申照審查表影本中第七項『綜合審查』欄位中承辦人員註記之上述退件理由等字樣塗去，而變造該公文書以佯裝該申請建照案仍在申請中未遭退件」，由午○○提出申請等情（見起訴書第三十五頁），而認前揭被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使變造公文書罪嫌（見起訴書第七十一、七十四頁）。雖於第一審審理時，檢察官均陳稱：「有關變造公文書及行使部分犯罪事實我們予以減縮，不列入起訴範圍」（見第一審卷十六第五、二十九頁）。檢察官僅減縮而不列入起訴範圍，並未依上揭規定以書面撤回起訴，自不發生撤回起訴之效力，該部分之訴仍繫屬於第一審法院，未經審判，案經檢察官上訴二審，復未經第二審為審判。就該部分與已判決無罪之行使業務上登載不實文書及詐欺罪部分既無裁判上一罪關係，本院自無從就未經判決部分為審判，此部分係補充判決之問題，併予敘明。
七、信用狀詐財部分（癸○○、未○○、申○○、丑○○、壬○ ○、辛○○）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於被告未○○、申○○、癸○○、丑○○、壬○○、辛○○以信用狀詐財部分，檢察官係依刑法第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第



一項、第三百四十二條第一項之罪起訴（檢察官於第一審審判期日論告時，就起訴書所載刑法第二百零一條之偽造有價證券罪，變更為刑法第二百十五條之罪─見第一審卷八第三九二頁、第一審卷十六第七十頁），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款、第五款之案件（此部分經第一審判決後，檢察官上訴亦未爭執被告等人所犯為起訴書所載刑法第二百零一條之罪名）。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十六　年　　十　　月　 十九 　日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪　清　江
法官 石　木　欽
法官 李　伯　道
法官 陳　晴　教
法官 林　開　任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十六　年　　十　　月　三十一　日 ｚ