貪污等罪
最高法院(刑事),台上字,96年度,5617號
TPSM,96,台上,5617,20071019

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五六一七號
上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　癸○○
選任辯護人　鍾永盛律師
上　訴　人
即　被　告　辛○○
　　　　　　庚○○
　　　　　　己○○
　　　　　　戊○○
　　　　　　丁○○
　　　　　　丙○○
　　　　　　乙○○
　　　　　　甲○○
上 列一 人
選任辯護人　謝政達律師
被　　　告　巳○○　
選任辯護人　康立平律師
被　　　告　壬○○　
　　　　　　丑○○　
　　　　　　寅○○　
　　　　　　卯○○　
　　　　　　子○○　
　　　　　　辰○○　
　　　　　　午○○　
　　　　　　未○○　
　　　　　　申○○　
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國九十五年四月二十七日第二審判決（九十二年度金上重訴字第
一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第
一五０八、二二八一、三一八七、三七九三、五三三五、五三三
六、六三四七、八九四二、八九四三、八九四四、九六八五、九
六八六、九六八七、九六八八、九六八九、九六九０、九六九一
、九六九二、九七０四、九七五七、九七五八、九七五九、九七
六０、九九八九號、九十一年度偵緝字第二一八號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於癸○○違反商業會計法（即利用人頭領取友力工業股份有限公司薪資部分）、行使偽造私文書（即瑪陵坑土地詐欺及偽造文書部分）、違反證券交易法（即以大信證券公司資金違法



炒作股票、洗錢及背信部分）；壬○○違反商業會計法（即利用人頭領取友力工業股份有限公司薪資部分）、違反證券交易法（即以大信證券公司資金違法炒作股票、洗錢及背信部分）、行使偽造私文書（即瑪陵坑土地詐欺及偽造文書部分）；己○○、乙○○、辛○○違反商業會計法（即利用人頭領取友力工業股份有限公司薪資部分）；及庚○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、利用人頭領取友力工業股份有限公司薪資部分（癸○○、壬 ○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○ 、乙○○）：
本件原判決認定上訴人即被告癸○○為幫助發生財務危機原係榮周集團實際負責人及該集團所屬友力工業股份有限公司（下稱友力公司）、大中鋼鐵股份有限公司、竹洲工業股份有限公司董事長之玄○○得到銀行團之協助，於民國八十八年六月間，經由酉○○引介，玄○○同意由癸○○擔任榮周集團總裁之職務，並負責與各銀行團協商公司財務問題，且願每月支付癸○○新台幣（下同）五十萬元顧問費，作為其擔任榮周集團總裁之酬勞。玄○○因在上開多次協議過程中，曾經酉○○提及有關癸○○顧問費用部分可以人頭領薪方式處理，為了能幫助癸○○逃漏稅捐，進而換取癸○○之全力幫忙，遂指示知情之友力公司董事長黃○○（亦為商業負責人，且為從事業務之人）、總經理褚金俊、副總經理Ａ○○、財務部經理Ｂ○○、出納Ｃ○○、管理部副理Ｄ○○與會計Ｅ○○等七人（均經檢察官另為緩起訴處分）著手負責有關人頭領薪之內部作業事宜。八十八年八月底，由Ｂ○○負責向癸○○私人秘書即被告壬○○要求提供實際上並未在友力公司上班之人頭名單。而壬○○經告知癸○○上情後，癸○○竟基於逃漏稅捐之犯意，且與上訴人即被告辛○○、庚○○、己○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○，以及壬○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｅ○○等人，為達成上開逃稅目的，而共同基於行使業務上登載不實文書及填製不實會計憑證之概括犯意聯絡及行為分擔，在台北市○○○路三六九號五樓，由壬○○負責提供具有幫助癸○○逃漏稅捐犯意，且實際上未在友力公司上班，或在友力公司從事與該公司業務無關之人頭領薪名單交予Ｂ○○；另自九十年三月起，因上開部分人頭領薪之人，無意再擔任人頭員工，壬○○乃更換人頭領薪名單，由同具幫助癸○○逃漏稅捐犯意，且實際上未在友力公司上班，而共同基於



行使業務上登載不實文書及填製不實會計憑證之概括犯意聯絡及行為分擔之宇○○、丁○○、庚○○、乙○○、宙○○等五人（宇○○、宙○○二人業經檢察官為緩起訴處分），連同己○○及其所提供且有幫助逃漏稅捐犯意，亦共同基於行使業務上登載不實文書及填製不實會計憑證之概括犯意聯絡及行為分擔之Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｋ○○（上開六人均經檢察官為緩起訴處分）等共十二人擔任人頭領薪之員工，再先後由Ｂ○○與Ｄ○○負責將該等人頭名單交由公司人事單位或自行在形式上分配於友力公司之管理課、資訊課、會計、總務等部門，並擬定如原判決附表一所示每人每月領薪之數額，並由Ｂ○○、Ｄ○○分別與Ｅ○○每月共同製作內容不實之薪資總表，先後交予不知情之友力公司會計人員Ｌ○○、Ｍ○○、Ｎ○○等人將此不實之薪資支出登載於轉帳傳票及薪資明細分類帳中，再由友力公司出納Ｃ○○及不知情之Ｏ○○，先後依據傳票將其中之五十萬元（自九十年十月以後，因友力公司業務減縮，員工集體減薪，乃將每月欲支付癸○○之五十萬元報酬，降為四十萬元），以現金（八十八年八、九、十月係以現金請壬○○或辛○○轉交癸○○）或轉帳之方式，由友力公司將錢分別匯入壬○○第一商業銀行仁和分行第00000000000號帳號或己○○、Ｆ○○等二人分別於世華商業銀行營業部第000000000000號、第000000000000等帳號內，再轉交予癸○○支配使用。而友力公司Ｃ○○於壬○○等人代癸○○領得前開薪資款項後，旋即將不實之業務上文書即薪資領現名冊，於每月交由知情且與癸○○有共同犯意聯絡之壬○○或辛○○，或以寄送之方式交由辛○○，蓋用其二人與如該附表一所示其餘人頭之私章，或轉交由人頭領薪之本人簽名，而製作此不實薪資支出之原始憑證。再由友力公司Ｅ○○分別於八十九年一月、九十年一月、九十一年一月間某日，依據上開原始憑證，連續多次登載填製如該附表一所示戌○○等人於各該期間共領取薪資額此一不實內容之友力公司「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」之業務上文書，並於將上開資料製成磁片後，進而持向財政部台灣省北區國稅局楊梅稽徵所而行使，使各該人頭領薪員工所屬稅捐機關，誤信該等人員確係於友力公司工作而核課稅捐應納額度，幫助癸○○逃漏稅捐，足以生損害於稽徵機關稅捐課徵管理之正確性。而壬○○及如該附表一所示之人頭員工，在該附表一所示時、地，持上開不實之友力公司製發之「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」申報上開稅捐後，有關該人頭員工申報所得稅捐，超額申報應補貼之稅額，即由壬○○指示辛○○登載於癸○○之內帳中，再由癸○○簽字確認後，依人頭員工各自於友力公司受領薪資之不同，補貼稅額予渠等。癸○○以此不正當方法逃漏個人綜合所得稅，計八十



八年度至九十年度綜合所得稅稅額，各逃漏九十七萬六千八百九十二元、二百三十四萬五千四百十二元、二百十九萬零八百六十四元等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判依牽連犯關係，從重論處癸○○、壬○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，固非無見。惟查：㈠、按實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力。本件原判決以壬○○於九十一年四月三日晚上八時二十分許經台灣高等法院檢察署檢察官在法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）偵訊之筆錄，經檢察官於當日晚上十一時五十五分偵訊完畢離開偵訊室時，檢察事務官於同日時五十七分，僅將該偵訊筆錄最後一頁交付壬○○簽名，其餘筆錄全部未給予壬○○閱覽，致影響壬○○權益，認依刑事訴訟法第四十一條立法理由之說明，該筆錄本身並無證據能力（見原判決第二十九頁第十三行至第三十頁第三行）。並未審酌前揭各項主客觀情形，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之，並說明其之理由，遽以上開偵查筆錄僅給予閱覽末頁而未及全部，其違法之程度，即等同未給予閱覽全部筆錄內容，欠缺正確性之擔保，而認無證據能力云云，揆諸上揭說明，難認適法。況且原判決嗣又說明上開偵查筆錄，因於製作過程中均已踐行全程錄影，鑑於訊問過程中經檢察官一問一答，均有錄影存證，且該錄影設備，因純係以機器方式，真實反應訊問之過程及內容，並未參雜有任何人之作用，致影響內容所顯現之真實性，第一審既已勘驗過錄影帶全部內容，是該項譯出之筆錄於形式上自應有證據之適格性（見原判決第三十頁第三至十一行）。既認該偵查筆錄無證據能力，卻又說明勘驗該偵查錄影帶所製作之筆錄有形式上證據之適格性，前後理由之說明，亦難謂無理由矛盾之違法。㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一



至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採取玄○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｏ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｎ○○等九人於法務部調查局中部地區機動工作組詢問或偵查中，以及亥○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、地○○、宇○○、宙○○等人於台北市調查處詢問或偵查中之供述（見原判決第三十七頁第八行至倒數第二行），為論處癸○○等九人之犯罪證據，但並未依程序從新之原則，敘明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，卻依刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，認不受九十二年九月一日施行之新刑事訴訟法之影響，自有判決不備理由及不適用法則之違法。㈢、按刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為量刑輕重之標準；又法律固賦予法院個案量刑妥適之裁量權，但此裁量權之行使應審酌行為人及其行為等一切情狀，依比例及平等原則為整體之評價，使罪刑均衡，輕重得宜。原審審酌乙○○、丙○○、戊○○、丁○○等四人，因純係擔任人頭領薪之員工，對於與友力公司製作不實業務文書之員工間，並無任何之接觸，是其刑罰之可非難性程度，應較其他人為輕，並認「丁○○行為時，年僅十八歲，尚未成年，對於國家相關法令較無所悉，惡性尚輕」、「丙○○於原審調查中業已坦承犯行，惟審理中又空言否認犯罪，漠視國家司法資源之可貴，顯無悔改之意」等一切情狀（見原判決第五十六頁第十三行至第五十七頁第六行），分別量處丙○○有期徒刑六月；乙○○、戊○○有期徒刑三月；丁○○有期徒刑四月，併分別諭知易科罰金之折算標準。惟原判決既審酌「丁○○行為時，年僅十八歲，尚未成年，對於國家相關法令較無所悉，惡性尚輕」，似認其刑罰之可非難度尚比乙○○、戊○○為輕，何以其量刑卻較其二人為高？原審量刑裁量職權之行使，是否合乎比例原則，非無研酌之餘地，自有可議。㈣、科刑之判決書，其事實認定與理由說明，必須一致，苟相互牴觸，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十四款理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定「另自九十年三月起，因部分人頭領薪之人，無意再擔任人頭員工，壬○○乃更換人頭領薪名單，由同具幫助癸○○逃漏稅捐犯意，且實際上未在友力公司上班，而共同基於行使業務上登載不實文書及填製不實會計憑證之概括犯意聯絡及行為分擔之宇○○、丁○○、庚○○、乙○○、宙○○等五人，連同『己○○』及其所提供且有幫助逃漏稅捐犯意，亦共同基於行使業務上登載不實文書



及填製不實會計憑證之概括犯意聯絡及行為分擔之Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｋ○○等共十二人擔任人頭領薪之員工」（見原判決第九頁倒數第四行至第十頁第八行）。理由依壬○○於台北市調查處之說明：「……後來辛○○一再反應不願意再擔任人頭員工，所以九十年上半年間，伊偕同己○○再尋覓其他人士作為人頭員工，這次更改後的名單包含宇○○、宙○○、Ｆ○○、丁○○、Ｇ○○、庚○○、乙○○、Ｈ○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、『戊○○』等十二名」（見原判決第四十三頁第三至十四行），作為事實認定之依據。事實認定另自九十年三月起更換人頭領薪之名單包括「己○○」，理由卻說明包含「戊○○」，自有理由矛盾之違誤。又事實先認定為「Ｉ○○」擔任人頭領薪之員工，復於原判決附表一記載為「Ｐ○○」，且理由一再說明為「Ｐ○○」（見原判決第四十一頁最後一行、第四十三頁第十三行、第四十五頁第七行、第四十六頁第七行、第五十頁最後一行、第五十五頁第八行及倒數第八行、第五十六頁倒數第五行），均有疏失。㈤、按刑法上之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立。則行為基於概括犯意，為連續犯成立要件之一，必須於事實欄內為明白記載，始足以為適用法律之準據。原判決於理由欄內說明癸○○應成立連續以不正方法逃漏稅捐罪；壬○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○等人應成立連續幫助逃漏稅捐罪（見原判決第五十一頁第十六至二十四行）。惟於事實欄內並未記載癸○○等人係基於概括犯意為之，致理由之說明失其依據，難認適法。檢察官及癸○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○等人上訴意旨均指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於癸○○、壬○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○等人利用立法委員身分進而圖取友力公司薪資而不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。又商業會計法於九十五年五月二十四日修正公布全文，並自同日施行；刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯等規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。
二、以大信證券公司資金違法炒作股票、洗錢及背信部分（壬○ ○、甲○○、癸○○）：
本件原判決認定股票上市之桂宏企業股份有限公司（下稱桂宏公司）總經理及桂祥投資股份有限公司董事長Ｑ○○（另併案審理），意圖拉抬桂宏公司股票價格，自民國八十七年四月間起，連續利用執行業務機會，以反覆挪用方式侵占桂宏等公司之資金，



並將侵占款項投入股市炒作桂宏股票。因Ｑ○○連續違反在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，致影響市場交易秩序（業經台灣台南地方法院判決有罪在案），且桂宏股票又因大環境經濟景氣不佳影響，其股價從八十九年一月間起迄至八十九年五、六月止，從每股市場價格約新台幣（下同）十八元跌至約為十三元。Ｑ○○因桂宏股票持續下跌致資金調度趨緊，為繼續維持桂宏股票於一定價格，俾吸引外人投資，乃於八十九年六月初，透過友人Ｒ○○之介紹結識癸○○，並向癸○○推薦桂宏股票很好，但癸○○並未表示任何意見，Ｑ○○乃另與癸○○之私人秘書兼帳房即被告壬○○，在台北縣新店市大香山壬○○所自購土地上之貨櫃屋內，協議以大信證券股份有限公司（下稱大信證券公司）資金配合購買桂宏股票一萬張（每張一千股），藉以拉抬桂宏公司之股價，使桂宏股價維持在十三元以上，Ｑ○○則同意每股以面額十元計價，超過部分即退回給壬○○作為佣金。雙方達成意圖拉抬股價，使桂宏股票維持於一定價位（即俗稱護盤），壬○○即可獲得佣金之合意後，壬○○明知其現尚未在大信證券公司任職，且大信證券公司自營部投資標的係由自營部主管參考股市情勢獨立判斷決定，該公司任何人均不得擅自指示，竟仍為圖取自己不法之利益，利用其為癸○○私人秘書之身分，於八十九年六月間，在大信證券公司辦公室內，向自營部協理兼研究部主管之上訴人即被告甲○○（負責督導股票買賣、股票與政經情勢分析業務，並決定投資標的，為受公司委任執行業務之人）表示桂宏股票很好，可購買一萬張投資等語。而甲○○明知台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）對於證券商內部控制制度訂有標準規範，對於凡會損及股票公正價格形成之事，均不得為該股票之買賣；且若受他人影響於特定時期對於有下跌趨勢之股票大量買進，將使特定股票維持於一定價位，而破壞集中交易市場之自由性，竟仍因壬○○之上開示意，推想壬○○奉有該公司董事長癸○○之指示，為了能趨迎公司董事長意思，竟與壬○○、Ｑ○○共同基於抬高在台灣證券交易所所開設集中交易市場上市之桂宏公司股票，使其維持一定價格之單一接續直接或間接之犯意聯絡，違反公司託付其主管自營部證券事務時，對於會損及股票公正價格形成之事，不得買入該股票之規範，遂決定以公司自營部資金，連續購買桂宏公司股票。甲○○為使自營部有充分之資金買進桂宏股票，且不致排擠自營部原擬投資之標的及額度，並引人疑竇，又適逢前財政部證券暨期貨管理委員會（下簡稱證期會）解除大信證券公司自營部投資證券之限制，乃於八十九年六月十四日簽請就自營部原有交易額度四億元之外，再行增加交易額度二億元，經不知情之該公司董事長癸○○及大股東等人商討後，均認為有必要增加自營部資金，以



配合政府挽救股市並創造公司獲利機會。經癸○○核章同意後，甲○○旋即於八十九年六月十六日以自營部資金買進桂宏股票八百九十一張、六月十七日買進一百零九張、六月十七日買進八十八張、六月二十一日買進二百三十張、六月二十二日買進一千一百八十二張、六月二十三日買進五百張、六月二十六日買進一千張、六月二十七日買進一千張。八十九年六月份總計買進桂宏股票五千張後，因剩餘資金不足支應續行買進桂宏股票，甲○○復於同年七月三日簽請再增加自營部交易額度四億元，再獲不知情之癸○○核准後，再於七月十八日以自營部資金買進桂宏股票二千二百張、七月十九日買進一千五百張及七月二十日買進一千三百張，七月份合計買進桂宏股票五千張。而甲○○上開自八十九年六月十六日以迄同年七月二十日所購買之桂宏股票一萬張，依原判決附表二所示，除各該日購買桂宏股票之平均價位，均維持在十三元以上外，另八十九年六月十七日、十九日、二十二日、二十三日、二十七日，大信證券公司購買桂宏公司股票價位，亦較趨近當日該股交易之最高價，致破壞交易市場之自由性。並因嗣後桂宏公司支票跳票，桂宏股票於集中交易市場發生暴跌，大信證券公司產生鉅額財產上損失，致生損害於大信證券公司之財產。又壬○○因丑○○所經營之越盛股份有限公司（下稱越盛公司）結束台灣地區業務，尚有該公司在越南工作之台灣員工薪資及相關業務需行處理，乃由丑○○將越盛公司之公司大、小印鑑章、農民銀行存摺等交付壬○○保管使用。壬○○基於處理個人資金調度及越盛公司業務方便之需，於八十八年一月間，丑○○自國外返國之際，經徵得其同意並取得概括授權後，於八十八年一月二十八日前往第一商業銀行仁和分行開設越盛公司活期存款第六五七六號帳戶。嗣因該帳戶較少使用，具有隱匿性，且已成為「靜止戶」，壬○○遂基於洗錢之犯意，利用不知情之丑○○所經營越盛公司之上開帳戶，作為洗錢帳戶，並於依約以大信證券公司資金累積買進桂宏股票二千五百張後，為達成隱匿其因犯證券交易法第一百五十五條第一項之重大犯罪所得之佣金財物，乃由其自己或Ｒ○○通知Ｑ○○依原先議定之買進桂宏股票總成本價扣除股票總面值之差額作為佣金，將其匯入越盛公司上開戶頭。Ｑ○○即於八十九年六月二十三日指示桂宏公司副理Ｓ○○以品喬實業股份有限公司名義，從華僑商業銀行永康分行先行匯付佣金八百萬元；俟大信證券公司累積買進桂宏股票再達二千五百張後，於同年六月二十七日Ｑ○○再指示Ｓ○○以民寶金屬股份有限公司名義，將前次未付佣金餘額三十二萬八千一百元連同當次佣金八百三十萬零一百元，合計八百六十二萬八千二百元，從第一商業銀行西台南分行匯款至越盛公司上揭帳戶內；大信證券公司於八十九年七月十八日至同年七月二十日分三日買進桂宏



股票合計五千張後，總計一千六百萬五千八百元佣金，由Ｑ○○再指示Ｓ○○分別於同年七月二十日以民暉金屬股份有限公司名義，從彰化商業銀行南台南分行匯款六百五十萬元、同年七月二十一日以杰輝實業股份有限公司名義（下稱杰輝公司），從華僑商業銀行永康分行匯款五百萬元、七月二十四日以杰輝公司名義，亦從華僑商業銀行永康分行匯款四百五十萬元，均匯至越盛公司上開帳戶內（差額五千八百元未支付）。上開違反證券交易法所得之佣金款項總計三千二百六十二萬八千二百元悉數匯入越盛公司帳戶後，旋轉入壬○○第一商業銀行仁和分行活儲存款第一ＯＯＯＯＯ號及支票存款第ＯＯＯＯＯ號帳戶內，再由壬○○依個人或不知情之癸○○個人資金需求，分別匯至自己、辛○○、Ｔ○○○、福豪建設股份有限公司、利華營造股份有限公司銀行帳戶、癸○○購買東森固網股票之人頭壬○○、辛○○、Ｔ○○○、Ｕ○○○等人帳戶繳納貸款利息、繳交癸○○之女Ｖ○○信用卡、繳納汐止農會、合作金庫儲蓄部貸款利息等，而達其隱匿因犯證券交易法第一百五十五條第一項之重大犯罪所得之佣金財物洗錢之目的。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判依牽連犯關係，從重論處壬○○、甲○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入者之規定罪刑；並以公訴意旨略以癸○○與壬○○、甲○○共犯上揭犯行，涉犯修正前證券交易法第一百七十一條、修正後之洗錢防制法第九條第一項、刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌，經審理結果，以第一審認癸○○犯罪不能證明，而諭知無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。又證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，對於證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，其目的在防止人為操作因素導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑價格之意圖，就特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出，即屬違反該規定，而構成同法第一百七十一條之罪。所謂「連續以高價買入」，係指於特定期間內，連續以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入而言，並不以「連續漲停價買入」為必要。原判決說明所謂「護盤」股價之認定，係以「連續以高於平均買價買入而言」，然因現行證券交易實務上，台灣證券交易所並無逐日計算及公布「平均買價」或「平均賣價」……對於該



股票每日成交張數之總均價因無法計算出，故以「平均買價」之判斷基準，從行為人高價買入股票之目的，係為求維持股價於一定價位者而言（即俗稱護盤）等情（見原判決第六十八頁倒數第五行至第六十九頁第三行）。卷查台灣證券交易所九十三年二月四日台證監字第0000000000號函復原審之桂宏股票交易明細表最右一欄為「平均日均價」，並註明「交易所自行計算平均日均價＝成交金額/成交股數」（見原審卷二第一五一至一五三頁）。依台灣證券交易所自行以成交金額除以成交股數所算出之「平均日均價」是否即為「平均買價」？如上開「平均日均價」即為「平均買價」，參照原判決附表二，八十九年六月十七日大信證券公司自營部買進桂宏股票之均價為十三．六五元，尚低於當日「平均日均價」之十三．0000000元；同年六月十九日買進桂宏股票之均價為十三．五０元，不僅低於當日「平均日均價」之十三．六四００五七元，且為當日最低成交價；六月二十二日買進六八二張桂宏股票之價格為十三．四０元，亦低於當日「平均日均價」之十三．四一五七六八元；六月二十三日買進二十九及四七一張桂宏股票之價格為十三．二五元及十三．三０元，亦均低於當日「平均日均價」之十三．0000000元。則上開買進桂宏股票之行為，是否符合連續以「高於平均買價、接近最高買價」或「當日之最高價格」買入之證券交易法第一百五十五條第一項第四款「連續以高價買入」之構成要件要素？尚非無疑。原判決事實及理由均認定八十九年六月十七日、十九日、二十二日、二十三日大信證券公司購買桂宏公司股票價位，較趨近當日該股交易之最高價，是否符合實情，亦待釐清。原審未經詳查，遽認大信證券公司上開購買桂宏股票之價位趨近當日該股交易之最高價，亦嫌率斷。又原判決事實認定八十九年六月二十七日大信證券公司購買桂宏公司股票價位，亦較趨近當日該股交易之最高價，致破壞交易市場之自由性（見原判決第十四頁第十六行至十九行）；惟原判決附表二並未記載八十九年六月二十七日大信證券公司自營部購買桂宏公司股票之相關資料，事實記載不明，致本院無從就此部分為適用法律當否之判斷。㈡、原判決事實認定桂宏股票股價從八十九年一月間起迄至八十九年五、六月止，從每股市場價格約十八元跌至約為十三元。理由並說明「何況桂宏股票之股價自八十九年一月間起迄至八十九年五、六月止，從每股市場價格約十八元跌至約為十三元，該股票顯於特定時期內有下跌趨勢，此有證期會函附原審有關桂宏股票股價之波動走勢可參」（見原判決第六十七頁倒數第四行至第六十八頁第一行）。惟甲○○之原審選任辯護人於辯護意旨狀提出由台灣證券交易所提供之桂宏公司交易資料，說明自八十九年二月二十一日至四月中，桂宏股價由最高價二十點三元下跌至十三元



，此時期確為桂宏股價具有「下跌趨勢」無疑；惟同年四月中至七月底，桂宏股價呈現於十三元附近上下盤旋，此時期股價並無「下跌趨勢」（見原審卷四第二二一、二二二、二三四頁）。如果可採，桂宏公司股票股價似非全然如原判決所認定「自八十九年一月間起迄至八十九年五、六月止，從每股市場價格約十八元跌至約為十三元，該股票顯於特定時期內有下跌趨勢」。究竟實情為何，原審未詳細查明，遽行判決，難謂無調查未盡與判決理由未備之違誤。㈢、依原判決認定之事實，癸○○因擔任榮周集團總裁之職務，每月所支領之酬勞，係由該集團以現金交付壬○○、辛○○轉交癸○○；或由友力公司以匯款方式，將錢分別匯入壬○○第一商業銀行仁和分行第00000000000號帳號或己○○、Ｆ○○等人帳號內，再轉交予癸○○支配使用等情（見原判決第十頁倒數第九行以下）。如果無訛，該帳戶似癸○○從事該顧問工作所得款項之人頭帳戶？而該帳戶似與壬○○和甲○○、Ｑ○○炒作桂宏股票所得到之佣金經過洗錢存入越盛公司帳戶後，隨即轉入壬○○在第一商業銀行仁和分行第ＯＯＯＯＯＯ號帳號相同（見原判決第十五頁倒數第七至九行），原判決亦認定該帳戶係用來繳納癸○○經營事業之資金支出或代繳其女兒之各項費用（見原判決第十五頁倒數第六行以下、第一六九頁第六至十二行）。而壬○○於檢察官訊問時亦供稱：佣金以越盛公司戶頭來隱匿，是怕被告癸○○知道，而這些佣金進來的錢，都是用在被告癸○○身上等語（見原判決第一七０頁第一行）。所供如果無訛，壬○○取得之佣金，如果癸○○確不知情，何以壬○○卻將之用於癸○○身上？該帳戶似為癸○○之人頭資金帳戶。實情是否如此？此與判斷癸○○是否參與炒作股票攸關，原審未釐清，遽行判決，亦嫌速斷。㈣、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人Ｑ○○於法務部調查局台南市調查站供稱：其係在案外人Ｒ○○陪同下，在癸○○之服務處，向癸○○說明桂宏公司之經營狀況，及外資打算投資桂宏股票之情形，癸○○聽完後，即當場承諾由大信證券公司自營部先行購買桂宏股票五千張，之後看情形再買進五千張等語；似與Ｒ○○於台北市調查處證稱：Ｑ○○經伊陪同到癸○○服務處，Ｑ○○表示凡大信證券公司購買桂宏股票，他將依實際購買股數，另行支付癸○○佣金，其佣金計算方式，即以實際購買每股價格減去該股票十元面額價格後，再乘以實際購買之股數等語相符（見原判決第一七二頁第二十二至二



十六行）。如Ｑ○○支付之佣金數額確與Ｒ○○所證稱佣金支付方式相同，又最後該佣金復存入壬○○在第一銀行仁和分行之帳戶內供癸○○使用，Ｒ○○此部分之證言似足為癸○○知情並參與其事之佐證。且綜觀證人Ｑ○○、Ｒ○○之供述，對於癸○○以大信證券資金大量買入桂宏股票以達護盤之目的，支付佣金之酬勞，事後股票崩盤，賠償虧損之基本事實，其供述似無不符；原判決未斟酌全部卷證資料為證據之取捨，卻以彼二人關於細節之供述之不符，而全部摒棄不採，與證據法則有悖，難認適法。㈤、原判決認定甲○○於八十九年「六月十七日」買進桂宏股票一百零九張、「六月十七日」買進八十八張等情（見原判決第十三頁倒數第三、四行）。惟依原判決附表二之記載，買進桂宏股票八十八張日期為八十九年六月十九日。原判決事實欄之記載前後矛盾，亦有未合。檢察官及甲○○上訴意旨均指摘原判決此部分違法，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。癸○○另犯洗錢及背信罪部分，檢察官認與違反證券交易法發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。
三、瑪陵坑土地詐欺及偽造文書部分（癸○○、壬○○）：本件原判決認定上訴人即被告癸○○係福豪建設股份有限公司（下稱福豪建設公司）董事長；被告壬○○係癸○○私人祕書及帳房，並擔任福豪建設公司監察人。七十七年十一月間，龍騰投資股份有限公司負責人及新萬象育樂股份有限公司（下稱新萬象公司）實際負責人Ｙ○○分次向癸○○借款共八千萬元（上開資金部分係由癸○○之好友Ｗ○○所提供），並提供基隆市七堵區瑪陵坑西勢仙洞湖小段第一二一、一二五之一地號等一百筆土地（其中第一二五之一地號等四十一筆林地，以新萬象公司名義登記；第一二一地號等五十九筆農地，以具自耕農身分之Ｘ○○名義登記），由癸○○經Ｗ○○同意後，以Ｗ○○名義設定三千五百萬元之抵押權以為擔保。復於七十八年四月間，因Ｙ○○欲展延到期票據，且又有意向癸○○續借錢，乃由Ｙ○○再將其所有上開登記在Ｘ○○名下之第一一八地號等六筆農地變更為水利用地後，併同前述登記在新萬象公司名下之第一二五之一地號等四十一筆土地，共四十七筆土地，一併移轉登記至癸○○之妻Ｚ○○名下，以供擔保。其餘前開第一二一地號等五十三筆土地，Ｙ○○仍繼續登記在具自耕農身分之Ｘ○○名下。而Ｘ○○因Ｙ○○尚有尾款未付，且永逢集團業已買下Ｙ○○全部資產（該資產包含前開瑪陵坑一百筆土地，總價金三十三億元，永逢集團僅支付Ｙ○○三億三千多萬元《包含代替Ｙ○○支付積欠癸○○、Ｗ○○之八千萬元債務部分》，餘買賣之款項均未支付），乃由雙方協議合作出售上開土地事宜。永逢集團投資人自強委員會（下稱永逢集團自強會）為了確切取得上開土地之所有權以便完成資產



出售事宜，除一方面簽具八千萬元之支票代償Ｙ○○積欠癸○○（包含Ｗ○○出資部分）之全部債務，以取得由Ｗ○○依癸○○之指示，在ａ○○書之見證下，所出具之前開瑪陵坑一百筆土地之抵押權塗銷同意書外；另一方面，因永逢集團自強會業已代償Ｙ○○積欠癸○○之全部債務，先前Ｙ○○為供擔保債務而移轉登記予Ｚ○○名下之前開四十七筆土地，對癸○○而言，已無繼續持有之正當理由，而應歸還移轉登記予永逢集團自強會下。乃由永逢集團自強會於八十三年一月間，與ｂ○○洽談前開瑪陵坑一百筆土地之買賣事宜，並由Ｘ○○、ｃ○○、ｂ○○等人以一億八千萬元訂立買賣契約。嗣因Ｘ○○、ｃ○○及永逢集團自強會均無法依約定取得Ｚ○○名下之前開四十七筆土地，且ｂ○○亦無力付清後續款項，遂於八十三年十月二十四日經永然法律事務所發函買賣雙方解除該筆買賣契約，致上開土地之權利義務關係於永逢集團自強會、Ｘ○○、癸○○、Ｙ○○等人間仍存有未經解決之爭議。直至八十四年五月間，癸○○有意購買上開土地，乃與永逢集團自強會主任委員ｄ○○（原名ｅ○○）洽談該筆土地買賣事宜，經雙方達成以四千萬元成交後，旋即於八十四年五月二十二日，由癸○○指示壬○○掛名為買方，在福豪建設公司與永逢集團自強會代表ｆ○○簽訂不動產買賣合約書。而壬○○依該合約書第二條之規定，以即期支票付訖訂金一千萬元後，