最高法院刑事判決 109年度台上字第1118號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官楊慶瑞
上 訴 人
即 被 告 嚴金山
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國108年5 月2日第二審判決（108年度侵上訴字第6號，
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第15030號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告甲○○有如其事實欄所載犯行 ，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告犯強制性交未 遂罪刑。固非無見。
二、惟按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然 後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相 一致，方為合法；倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明， 即屬理由不備之當然違背法令，自足構成撤銷之原因。又證 據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事 實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自有應於 審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件原判決於事實 記載：「甲○○於民國000年0 月00日上午3時15分，在高雄 市○○區○○路與○○○路交岔路口之『○○○舞廳』消費 ，由成年女子A 女及蘇○宣坐檯陪酒，竟基於強制性交之犯 意，向該舞廳支付A 女之鐘點費至上午7時，而將A女帶出場 並駕車搭載A 女及友人黃○○離去，甲○○先載送黃○○返 家後，將車駕往高雄市澄清路附近繞行途中，A 女向甲○○ 表示欲回家，甲○○竟對A 女恫稱：『你給我安靜，再講， 就打妳』等語，同日上午5時10分許，將A女載至高雄市○○ 區○○路00號『○○汽車旅館』，向櫃檯人員李○○辦理休 息手續後，進入該汽車旅館000室，即強力將A女拖拉下車、 上樓，欲與A女發生性行為，為A女所拒絕，甲○○為滿足自 己之性慾，於同日5時21分迄同日5時42分間之某時，在該房 間內，違反A女意願，將A 女推倒、壓制在床、脫去A女所穿 著之衣物，並以雙手壓制A女之手、以腳扳開A女之雙腳，而 對A女施以強暴，以此強暴方式，對A女著手為強制性交行為 ，因A 女不斷反抗、哭泣，甲○○遂停止上開行為而未得逞 ．．」（見原判決第1至2 頁）。⒈固於理由欄載敘：「至A 女於警詢時陳稱：被告對我實施前揭強暴行為後，便強行將 他的生殖器插入我的陰道內抽動，過程中我一直反抗，被告
抽動幾下後，我將被告推開，但被告又撲向前將我壓住，並 持續將他的生殖器插入我的陰道內，持續抽動約有2 分鐘左 右云云；並於偵訊時陳稱：被告對我實施前揭強暴行為後， 被告用他的生殖器插入我生殖器，中間我一直反抗，因為我 有喝酒想吐，他有放手讓我去吐，我趁機穿上內褲，並用手 機傳簡訊給我同事，但被告就在我附近，被他發現我用LINE 在與外界連繫，他又衝上來，把我手機搶走，又把我推倒在 床上，再以他的生殖器插入我生殖器云云，惟A 女之外陰部 棉棒、陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性 反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢 測結果呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，未檢出男性Y染色 體DNA-STR型別，有內政部警政署刑事警察局106年5月9日刑 生字第1060033023號鑑定書（偵卷第53至54頁，下稱系爭鑑 定書），則上述檢驗結果，尚不足以證明被告性器官與A 女 之性器官有接合之行為，且查無其他積極證據，足認被告與 A女間已有性器官接合之行為，實難以A女前揭指訴，即驟為 被告之性器官與A 女性器官有接合之認定。（見原判決第11 頁），資以系爭鑑定書認定被告為犯強制性交未遂之依憑。 然稽之上開偵卷第53至54頁卷附系爭鑑定書，其右上方頁次 僅有1/3、3/3欠缺2/ 3部分；且系爭鑑定書1/3、3/3頁並無 關於「A 女之外陰部棉棒、陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素 法檢測結果呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以 前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，經直接萃取DNA 檢 測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別。」之記載（見偵卷第 53至54頁），卷內亦無系爭鑑定書2/3 頁次之證據資料，此 攸關被告被訴對A 女為強制性交行為，究係既遂或未遂之認 定，自有調查究明之必要，原判決此部分之認定，非惟核與 卷內資料不相適合，並有理由不備及調查未盡之違法。⒉固 於理由欄貳、三關於A 女於被告駕車在載送途中，遭被告恫 稱：「你給我安靜，再講，就打妳（臺語）」，並強力拖拉 下車、上樓，進入○○汽車旅館房間等情，說明：刑法強制 性交罪內涵當然含有使人行無義務之事之妨害自由或普通傷 害性質，屬於強暴行為當然結果。且強制性交過程通常附隨 恐嚇危害安全、傷害犯行，故強制性交罪一經成立，則妨害 自由、恐嚇及傷害即已包含在內，自不另論罪。被告為遂行 其強制性交之目的，於車行途中因A 女表示欲返家，以上述 言語恫嚇A女，及於「○○汽車旅館」內因A女拒絕從命而對 A 女施以上述強暴、傷害之行為，依據上述說明，均包含於 強制性交之行為內，均不另論罪等情（見原判決第12頁第 7 列至19列）。然就被告如何有上開恐嚇、妨害自由行為，未
見依憑證據予以認定，遽為判決自有判決理由欠備及調查未 盡之違法。⒊固依憑相關證據於理由欄貳二㈠認定：被告帶 A女出場之時間，為當日上午3時15分起至上午7 時止，共15 節，A女僅可從中取得新臺幣（下同）3,000元，並未再支付 A女有關性交易之費用等情（見原判決第5頁）；㈡、㈢認定 ：A女指述被告在「○○汽車旅館」000室內對其女強制性交 行為等語可資採信（見原判決第6至8頁）；㈣認定A女於000 年0月00日5時9分14 秒與陳○○通話時，應係甫進入○○汽 車旅館，被告正向該旅館櫃檯人員辦理休息手續，當時A 女 尚未遭受性侵，其與來電之陳○○為正常之談話、被告買時 間帶A女出場時，雙方並未談及性交易之事，A女當無因被告 只付出該3,000 元出場費，即同意與被告為性行為之理等情 （見原判決第8 至10頁）。倘原判決此部分認定無誤，似乎 僅能證明被告至「○○汽車旅館」000 室內後，始基於強制 性交犯意而著手本件犯行，尚難憑以認定被告於A 女坐檯陪 酒時即基於強制性交之犯意而著手將A 女帶出場，途中予恐 嚇、以及進入該汽車旅館000室強力將A女拖拉下車、上樓等 情。是實情如何？原判決未予究明，遽以上揭理由認定被告 基於強制性交之犯意及著手之始點係如上揭事實欄所示，亦 有理由不備及調查未盡之違法。
三、以上或為被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事 項，且檢察官亦上訴。而原判決上述違背法令，影響於事實 之確定，本院無從為其適用法律當否之判斷，無可據以自為 裁判，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 汪 梅 芬
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日