最高法院刑事判決 109年度台上字第2862號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官孫小玲
上 訴 人
即 被 告 吳銘祥
上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國109 年4 月15日第二審更審判決（109 年度侵上
更一字第1 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第
4572號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、強制性交未遂部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告吳銘祥侵入住宅強 制性交未遂罪刑之不當判決，就強制性交未遂部分，改判論 處其犯強制性交未遂罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據 及認定之理由。並對如何認定：被告係基於侵入住宅竊盜之 犯意，自告訴人A 女（姓名詳卷）高雄市三民區住處（地址 詳卷）4 樓陽台侵入，並於下樓時四處物色財物，嗣在1 樓 房間見A 女熟睡，始萌強制性交之犯意，摀住A 女嘴巴，恫 稱：「不要叫，再叫就殺死妳」，並於撫摸A 女胸部，欲親 吻A 女時，遭A 女咬傷嘴唇、手指，乃掐住A 女脖子，嗣鬆 手表示要跟A 女「做愛」；其否認強制性交未遂之辯解，不 足採信；其未翻動A 女住處物品，及欲從1 樓往上竊取財物 等情，均不足以認定其係基於強制性交之犯意，侵入住宅。 檢察官認被告係犯侵入住宅強制性交未遂罪，尚有誤會，起 訴法條應予變更；所犯強制性交未遂罪應與侵入住宅竊盜未 遂罪，併合處罰。均已依據卷內資料予以指駁及說明。三、原判決係依憑A 女之指證、被告坦承在A 女房間摀住A 女嘴 巴、壓A 女脖子，叫A 女不要叫，遭A 女咬傷嘴唇、手指， A 女認為其要性侵之供述、卷附現場、被告傷勢照片、內政
部警政署刑事警察局鑑定書及阮綜合醫療社團法人阮綜合醫 院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書暨驗傷照片等證據，尚非 僅憑A 女之指證，即認定被告對A 女強制性交未遂，並未違 反證據法則。
四、被告及其原審辯護人於原審審判期日，審判長詢問：「尚有 何證據請求調查時？」時，均答稱：「無。」有審判筆錄在 卷可查（見原審卷第150 頁）。原審未再調查，自無應於審 判期日調查之證據而未予調查之違法。
五、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決就強 制性交未遂部分，已敘明以被告之責任為基礎，斟酌刑法第 57條所列各款事項而為量刑。既未超過法定刑度，亦無違背 公平正義之情形，核屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法 。
六、檢察官與被告上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞， 或為事實上之爭執（辯），或對原審採證認事、其他得為裁 量之職權行使、原判決已說明及於判決結果無影響之枝節事 項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法 律上之程式，均應予駁回。
貳、侵入住宅竊盜未遂部分：
一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審 判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、 不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為 被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審 法院，為該項所明定。
二、原判決就侵入住宅竊盜未遂部分，是撤銷第一審之科刑判決 ，改判論以該罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第2 款之 案件。依上述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審 法院。被告及檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，均應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 吳 冠 霆
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 24 日