最高法院刑事判決 109年度台上字第959號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高大方
上 訴 人
即 被 告 郭聰俊
選任辯護人 陳冠甫律師
上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國108 年4 月17日第二審更審判決（107 年度侵上
更一字第3 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署103 年度偵字第
8299號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告郭聰俊（下稱被告）明知甲男 、乙男、丙男、丁男、戊男及己男（以上6 人依序為民國84 年2 月、84年11月、85年1 月、82年12月、84年8 月、83年 1 月生，真實姓名年籍均詳卷）於本件案發當時均為未滿14 歲之男童，而有如其事實欄一之㈠所載基於概括犯意，自93 年9 月26日後不久之某日起至94年5 月間某日止，以徒手撫 摸男童陰莖，或要求男童撫摸其陰莖，或為男童口交（指以 其口含住男童之陰莖）等方式，分別對甲男、乙男、丙男、 丁男及己男連續多次為猥褻行為之犯行；以及有如其事實欄 一之㈡所載基於概括犯意，自93年9 月26日後不久之某日起 至94年5 月間某日止，不顧戊男以手推擋表達拒絕之意，仍 違反戊男之意願，以強行撫摸戊男陰莖之方式，連續8 次對 戊男為強制猥褻之犯行；暨有如其事實欄一之㈢所載自94年 3 月間某日起至94年5 月間某日止，基於概括犯意，以要求 丙男含住其陰莖之口交方式，連續8 次對丙男為性交之行為 ；以及於93年9 月26日後不久之某日起至94年5 月間某日止 ，以要求己男含住其陰莖之口交方式，對己男為性交1 次之 犯行，因而撤銷第一審對被告科刑之判決，就其事實欄一之 ㈠所載部分，變更起訴法條，改判仍依94年2 月2 日修正公 布，95年7 月1 日生效施行前之刑法（下稱修正前刑法）第 56條連續犯之規定，論被告以連續對於未滿14歲之男子為猥 褻行為罪，處有期徒刑4 年，並依中華民國九十六年罪犯減 刑條例之規定減為有期徒刑2 年。另就其事實欄一之㈡所載 部分，依修正前刑法第56條連續犯之規定，改判論被告以連 續對於未滿14歲之男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑2 年，並 依前揭減刑條例之規定減為有期徒刑1 年。另就其事實欄一
之㈢所載部分，變更起訴法條，改判仍依修正前刑法第56條 連續犯之規定，論被告以連續對於未滿14歲之男子為性交罪 ，處有期徒刑5 年，並就被告另被訴自91年間某日起至93年 9 月25日止連續多次對未滿14歲之戊男為強制猥褻部分，以 及被訴自91年間某日起至93年9 月25日止，分別連續多次對 未滿14歲之甲男、乙男、丙男、丁男及己男等5 人為強制猥 褻部分（此部分原判決認應變更起訴法條改論以連續對於未 滿14歲之男子為猥褻行為罪），其追訴權時效期間均已屆滿 ，而就上開部分說明不另為免訴之諭知，固非無見。二、惟查：
（一）、本件原判決認定被告有如其事實欄一之㈠所載基於概括 犯意，連續多次對於未滿14歲之甲、乙、丙、丁、己男為猥 褻行為之犯行，依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以連 續犯刑法第227 條第2 項對於未滿14歲之男子為猥褻行為罪 ，該罪最重法定本刑為有期徒刑5 年；又認定被告有如其事 實欄一之㈡所載基於概括犯意，連續多次對於未滿14歲之戊 男為強制猥褻之犯行，依修正前刑法第56條連續犯之規定， 論以連續犯刑法第224 條之1 加重強制猥褻罪，該罪最重法 定本刑則為有期徒刑10年。惟被告行為後，刑法第80條追訴 權時效之規定，業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月 1 日起施行，而犯3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，依修 正前刑法第80條第1 項第2 款規定，其追訴權時效期間為10 年，修正後延長為20年；犯死刑、無期徒刑或10年以上有期 徒刑之罪者，依修正前同條項第1 款規定，追訴權時效為20 年，修正後則延長為30年，依刑法施行法第8 條之1 規定， 應適用最有利於被告即修正前關於追訴權時效期間之規定。 又修正前刑法第80條第1 項各款所規定之追訴權時效，因一 定期間內不行使而消滅，其所指追訴權之行使，係包括偵查 、起訴及審判程序在內，苟已開始實施偵查或審理，此時追 訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。又依修正 前刑法第80條第2 項關於追訴權期間起算之規定，原則上自 犯罪成立之日起算，但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自 行為終了之日起算。原判決認定被告所為如其事實欄一之㈠ 所載連續對於未滿14歲之甲、乙、丙、丁、己等5 位男子為 猥褻行為終了之日為94年5 月間某日，此部分犯罪事實之追 訴權時效期間為10年，如未行使追訴權，須至104 年5 月間 某日，其追訴權時效期間始為屆滿。另被告所為如其事實欄 一之㈡所載連續對於未滿14歲之戊男為強制猥褻行為終了之 日亦為94年5 月間某日，此部分犯罪事實之追訴權時效為20 年，若未行使追訴權，須至114 年5 月間某日其追訴權時效
期間始屆滿。卷查屏東縣政府警察局屏東分局因告訴人甲男 於103 年8 月29日就被告本件被訴利用擔任桌球教練之身分 及機會，對當時尚未滿14歲之男童球員為猥褻及性交等行為 提出告訴後，已於103 年9 月26日將被告涉嫌妨害性自主案 件之相關卷證移送臺灣屏東地方檢察署分案由該署承辦檢察 官自同年10月20日起開始傳喚相關性侵害被害人，而就被告 涉嫌妨害性自主犯行實施偵查，並於同年11月5 日將被告拘 提到案進行偵訊，有屏東縣政府警察局屏東分局重大刑案報 請檢察官指揮偵查書及檢附被害人約談筆錄、甲男偵訊筆錄 及臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票等在卷可稽（見他字卷第 2 至6 頁、第54頁、第111 至117 頁）。倘若無訛，則本件 自屏東縣政府警察局屏東分局調查妨害性自主案件之相關卷 證移送臺灣屏東地方檢察署分案由該署檢察官開始實施偵查 之日即103 年10月20日往前回溯追訴權時效期間不論係10年 或20年，對於被告本件被訴自91年間某日起至94年 5 月間 某日止，連續對於未滿14歲之甲、乙、丙、丁、戊、己男為 猥褻或強制猥褻等犯行，其追訴權時效期間均尚未屆滿。原 審應就被告上開被訴犯罪事實為實體上之審判，惟原判決卻 謂被告本件被訴自91年間某日起至94年5 月間某日止，連續 對於未滿14歲之男子為猥褻及強制猥褻等行為之追訴權時效 均為10年，並以屏東縣政府警察局屏東分局於103 年9 月26 日將相關卷證移送臺灣屏東地方檢察署分案由該署檢察官偵 查往前回溯10年以前，其中被告被訴自91年間某日起至93年 9 月25日止連續對於未滿14歲之男子為猥褻及強制猥褻等犯 行部分，其追訴權時效已屆滿，且以上開部分與原判決所認 定之有罪科刑部分（即被告被訴自93年9 月26日後不久之某 日起至94年 5月間某日止，連續對於未滿14歲之男子為猥褻 及強制猥褻等犯行部分），為刑法修正前連續犯之裁判上一 罪關係，而就被告上開被訴部分不另為免訴之諭知，依上述 說明，自有適用法則不當之違誤。
（二）、刑之量定，如無加重或減輕事由者，自應在法定刑之範 圍內予以科處，如所量之刑逾越法律所規定之範圍，自屬判 決違背法令。原判決關於被告所為如其事實欄一之㈡所載連 續對於未滿14歲之戊男為強制猥褻之犯行，論以刑法第 224 條之1 加重強制猥褻罪，並於理由內說明應依修正前刑法第 56條連續犯之規定加重其刑（見原判決第28頁第9 至11行） 。若被告關於此部分犯行並無任何減刑之事由，則被告所犯 上開連續加重強制猥褻罪之法定本刑為3 年以上10年以下有 期徒刑，依修正前刑法關於連續犯加重之規定加重其刑結果 ，其最低度已高於有期徒刑3 年，自不得量處有期徒刑3 年
以下之刑。惟原判決關於被告所為如其事實欄一之㈡所載連 續加重強制猥褻部分之犯行，並未說明有何法定減刑之事由 ，卻就被告上開犯行量處有期徒刑2 年，並依中華民國九十 六年罪犯減刑條例之規定減為有期徒刑1 年，依上述說明， 亦有判決適用法則不當之違法。
（三）、本件檢察官起訴書犯罪事欄記載被告基於概括之犯意， 自91年間（某日）起至94年5 月間（某日）止，以將其陰莖 進入丙男、己男口部之口交方式，對丙男及己男連續為強制 性交之犯行（見本件起訴書第1 至4 頁) 。原判決僅認定被 告有如其事實欄一之㈢所記載自94年3 月（間某日）至同年 5 月間（某日），連續對丙男為性交行為共8 次，及於93年 9 月26日後至94年5 月間之某日，對己男為性交行為1 次之 犯行（見原判決第3 頁第7 至15行) ，而依行為時連續犯關 係論被告以連續對於未滿14歲之男子為性交行為1 罪。雖原 判決另就被告被訴於91年間某日起至94年2 月間某日止，連 續對丙男為強制性交犯行部分，以不能證明被告有上開犯行 ，且以上開被訴部分與原判決所認定之有罪科刑部分有連續 犯之裁判上一罪關係，而就上開被訴部分不另為無罪之諭知 。然對於被告被訴自91年間（某日）起至93年 9月25日止， 連續對己男強制性交行為部分，則漏未加以審判及說明，此 部分難謂無已受請求之事項未予判決及理由欠備之違誤。以 上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調 查之事項，其中漏未判決部分影響於本件事實之確認及被告 之審級利益，本院無可據以自為裁判，應認原判決仍有撤銷 發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，基於 審判不可分關係，爰一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 18 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 蔡 憲 德
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日