最高法院刑事判決 109年度台上字第4091號
109年度台上字第4102號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官呂幸玲
被 告 劉順峰
選任辯護人 李奇芳律師
上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國108年10月17日第二審判決（108年度上訴字第847、861號
，起訴及追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第749
5、7813、9541號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號1 所示三人以上共同詐欺取財部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決附表編號1部分）：一、本件原判決撤銷第一審判決附表編號1 部分之不當判決，改 判依想像競合犯關係，從一重論處被告劉順峰犯如其附表編 號1 所示三人以上共同詐欺取財罪（尚犯參與犯罪組織罪） 刑及諭知沒收等之判決。固非無見。
二、惟查：
㈠想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪， 就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。但因想 像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合處 罰，顯過度評價，僅罰一罪又評價不足；而刑法第55條係規 定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕 罪名所定最輕本刑以下之刑」。足見該條所稱「從一重處斷 」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用 。至於非屬「刑罰」之沒收、保安處分，其適用即與刑法第 55條之規定無關。於想像競合犯之輕罪併有保安處分規定時 ，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。
㈡組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組 織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為 組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免 情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。然同條第3 項卻規定「犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場 所，強制工作，其期間為3 年。」對參與犯罪組織者未區分 犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471 號 解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。
㈢法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法律合憲 性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解 釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體 系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預 防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由 法院依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，宣告刑前強制 工作。
㈣原判決既認其附表編號1 部分，被告所犯三人以上共同詐欺 取財罪，與參與犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而從一 重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，乃竟以已依重罪之三人 以上共同詐欺取財罪對被告處以罪責，並無刑罰不足之情形 為由，認無庸再依輕罪之組織犯罪防制條例宣告強制工作（ 見原判決第16頁）。依上開說明，有不適用法則之違法。三、檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應 認有撤銷發回更審之原因。
四、原判決未依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制 工作，固有未當。但原審於更審時，仍應調查、詳酌被告犯 組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之具體情 節，是否有預防矯治其等社會危險性之必要，且符合比例原 則，始得依同條第3 項規定宣告刑前強制工作，併此敘明。貳、上訴駁回部分（即原判決附表編號2至10部分）：一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條 後段規定甚明。
二、檢察官於民國108 年11月14日提起上訴。除上開應撤銷發回 部分外，其餘並未敘述理由。迄今逾期已久，於本院未判決 前仍未提出。依上開規定，其此部分上訴，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條後段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 21 日