最高法院刑事判決 109年度台上字第2975號
上 訴 人 徐崇凱
選任辯護人 吳磺慶律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年
7 月25日第二審判決（108 年度上訴字第1681號，起訴案號：臺
灣士林地方檢察署107 年度少連偵字第70號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違 背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。 倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不 適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認 原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第 1 項各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當 之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項 ，不得以原判決未宣告緩刑指為違背法令。
二、本件原審審理結果，認定上訴人徐崇凱有如原判決事實欄所 載以一行為接續觸犯刑法第339條之4第1項第1 款、第2款三 人以上冒用公務員名義詐欺取財罪及刑法第339條之2第1 項 以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪等犯行明確，因 而維持第一審依想像競合及刑法第59條酌減其刑等規定，論 以一較重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪刑，駁 回上訴人在第二審之上訴。已敘述其調查證據之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資 覆按。並說明：上訴人另案犯刑法第339條之4第1項第1款、 第2 款之三人以上冒用公務員名義詐欺取財罪，經臺灣新北 地方法院以107年度訴字第615號案判決有期徒刑1年2月，緩 刑3年，已於民國107 年8月28日判決確定之事實，有該案刑 事判決及原審法院被告前案紀錄表等可稽，是上訴人於本案 判決前，既已因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告確定， 即不符刑法第74條第1 項之緩刑要件，自不得宣告緩刑等旨 （見原判決第10頁至第11頁）。洵無違誤。又一人犯數罪之 各案是否合併起訴或合併審判，係屬各該案件於檢察官起訴
及法院審理時得為裁量之事項，不能指為違法。卷查上訴人 所涉前案（即臺灣新北地方法院以107年度訴字第615號刑事 判決所示者），與本件犯行相較，除犯罪之方法相近外，時 間、地點、共犯、被害人等均不相同，屬一人犯數罪之相牽 連案件，縱未合併起訴，或合併審判，亦不生訴訟程序違法 ，或有何不公平、不平等可言。原判決關於上訴人所為本案 與前案，雖均係犯刑法第339條之4第1項第1 款、第2款之三 人以上冒用公務員名義詐欺取財罪，然犯意各別，行為互殊 ，為應分論併罰之數罪，本可分別起訴、審判，上訴人所為 本案與前案分由不同地方檢察署檢察官偵查起訴、不同地方 法院審理判決，並無違法等語之論斷（見原判決第11頁）。 經核於法亦無不合。
三、上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，猶執前詞，指摘原判 決無視上訴人本案與前案，本為得合併審判、認定為接續一 罪之案件，因分別起訴、審判之遲速，遂認定上訴人本案未 合刑法第74條緩刑之要件，適用法則不當、違背平等原則， 並請求停止審理，聲請釋憲云云，無非就原審認事用法職權 之適當行使，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，持不 同之推論與見解，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備 違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其 上訴為違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部 分即刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款三人以上冒用 公務員名義詐欺取財罪之上訴，既依程序上予以駁回，則與 之有想像競合關係，經第一、二審均論罪，核屬刑事訴訟法 第376 條第1 項第1 款所定不得上訴第三審之刑法第339 條 之2 第1 項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪之上 訴部分，自無從為實體上之審判，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 17 日