最高法院刑事判決 109年度台上字第2233號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高碧霞
上 訴 人
即 被 告 林熯城
被 告 林鴻政
上列上訴人等因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國109 年2 月6 日第二審判決（108 年度上訴字第1363
號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第5866、5910
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告林熯城、被告林鴻政有其事實 欄所載之共同加重詐欺等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決 ，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處被告2 人共同加重 詐欺罪刑，並就林熯城部分為相關沒收之諭知。固非無見。二、惟查：行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項 後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款 之3 人以上共同詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定，從一 重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會 危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯 罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。本 院刑事大法庭已就該案件之法律爭議，作出統一法律見解， 並說明：修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、 指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者， 應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋宣示 尚不違憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經2 次 修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實行詐欺手段之 具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入該條例適用範圍 ，並對參與犯罪組織行為人，於第3 條第1 項後段但書規定 「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟對該行為，同 條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工 作，其期間為3 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具 有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強
制工作3 年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上 原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為 之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法 律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無 預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不 相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第 1 項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性 、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所 需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原 則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告 刑前強制工作等旨。本件原判決認定：被告2 人於民國 108 年2 月間參與某詐欺集團犯罪組織，並於同年月26日依詐欺 集團成員指示，由林鴻政先取得被害人黃王寶妹之存摺、提 款卡，再與少年吳０和（姓名年籍詳卷）共同持提款卡提領 現金並交予林熯城，林熯城扣除自己及林鴻政之報酬後，即 將剩餘款項交予「小程」，而認被告2 人有共同加重詐欺及 參與犯罪組織之犯行，應依想像競合犯，從一重之共同加重 詐欺罪處斷等情。如果無訛，原審為科刑時，自應詳為審酌 被告2 人參與犯罪組織之具體情節、主觀惡性及犯罪習性等 相關因素，據以認定被告2 人究竟有無預防矯治其等社會危 險性之必要，及宣告強制工作是否符合比例原則，而依組織 犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作？ 此有待原審進一步調查釐清，並敘明其論斷之依據，本院尚 難憑以認定其適用法律之當否。
三、檢察官上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，而原判決上開 違背法令，影響於事實之確定及保安處分之諭知，本院無可 據以為裁判，應認原判決上開犯加重詐欺取財罪部分有撤銷 發回更審之原因。至原判決認被告2 人想像競合犯刑法第33 9 條之2 以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪部分， 雖屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款不得上訴第三審之罪 ，惟基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 18 日