有關公平交易事件
智慧財產法院(行政),行公訴字,100年度,2號
IPCA,100,行公訴,2,20120301,1

原處分並未審酌「禁止不正當之附合、連結或搭售」等對 原告有利之主張云云，並非可採。
⒋原告之經銷商對原告及弘音公司之MIDI伴唱產品具有依賴關 係：
⑴查原告及弘音公司於98年經銷商會議表示其擁有八點檔新 歌、流行新歌及KTV 排行榜歌曲，該等專屬授權之歌曲乃 其他MIDI伴唱產品發行商所無法立即擁有者，此乃原告經 銷商除承租音響硬體設備外，尚另行承租原告及弘音公司 之MIDI伴唱產品之主要因素，足以證明原告之經銷商對原 告及弘音公司之MIDI伴唱產品具有依賴關係。 ⑵放台主亦表示承租伴唱機之店家多屬餐廳及小吃店，伴唱 機係為供店家營業用，如伴唱機內僅有底歌，不另灌錄原 告或弘音公司或其他品牌MIDI歌曲之伴唱機，將不會有店 家願意承租，幾乎沒有競爭力。
⑶又原告之經銷商亦表示金嗓伴唱機原有底歌雖有數千首， 但因歌曲老舊，又不好唱，少有店家不另要求加灌其他歌 曲者，亦足以證明原告之交易相對人（經銷商或放台主） 對其具有依賴關係。
⒌綜上，依據被告依職權調查所得之事證、原告自己之陳述、 經銷商對原告及弘音公司產品之依賴性及其他公諸之事實， 如市場結構，如寡占市場廠商家數少、代理發行伴唱產品之 流行歌曲數目等，足以證明原告不僅具有相當市場力量，且 原告之交易相對人（經銷商或放台主）對其具有依賴關係。 故原告自稱其市場占有率未及10% 云云，核不足採。 ㈥原告辯稱被告僅依受訪查之放台主之陳述意見認定原告之市 場力量云云，然查原處分所謂之訪查結果，係指原處分書第 2 頁「調查經過之㈡」所述之被告97年12月及98年1 月間實 地訪查出差報告，其餘第三人自行影印被告訪查紀錄空白表 單、並填寫後郵寄被告機關者（此等紀錄並無被告人員簽名 ），被告收件後僅係依內部歸檔作業規定併卷存查，並非原 處分所據以處分之依據。亦即原處分理由援引「經銷商」及 「放台主」之陳述加以佐證者僅2 處，分述如下： ⒈原處分書第9 頁「被告訪查各地放台主結果，97年弘音公司 及瑞影公司之MIDI伴唱產品占受訪查之放台主所經銷伴唱產 品之比率達7 至9 成」，所指之訪查紀錄係指被告97年12月 18、19日及98年1 月5 、6 日公差報告單（即被證5 被告第 937 次委員會議審議案附件12；8 份原始訪查紀錄，見原處 分乙卷第251頁至第289頁)。可知原處分係指產業概況及營　　業額計算之各家市場占有率，與被告實地訪查結果相同。是 　以，原處分並無原告所稱僅依受訪查之放台主之陳述意見認



　　定原告之市場力量之情事。
　⒉原處分書第10頁理由四之第1 點所述「另依據被告訪查放台 　主亦表示弘音公司及瑞影公司有要求經銷商不得與檢舉人交 易之情形」，係指被告97年12月及98年1月間實地訪查紀錄　　8 份中全數第2 頁之四問題「請問上游MIDI伴唱產品授權發 　行業者與貴事業交易時，是否有下列行為？」，其第2 點選 項「要求不得經銷其他業者之MIDI產品或參加其活動有此行 為之上游業者」，全數均打勾並回答「弘音、瑞影」。且綜 觀原處分書理由四各點所述，第1 點係指原告(1) 於經銷商　　會議中宣布、(2) 契約中約定、(3) 又另發布公告、且依(4 　) 被告訪查紀錄，受訪者亦表示有要求不得經銷其他業者之 MIDI情形，均足以認定原告有「限制事業活動」之行為確實 存在。原處分書理由四第2 至5 點則進一步論究其限制競爭 之情形，足見原處分認定原告「限制事業活動」之事實，並 非以訪查意見為唯一證據。
㈦本件相關產品市場界定為MIDI伴唱產品市場，不包含伴唱機 內附隨之底歌：
　⒈「伴唱機」與「伴唱產品」乃硬體與軟體本質上差異，自非 　競爭產品：
　　⑴按伴唱機乃伴唱產品之載體，伴唱機製造業者製造伴唱機 　　時必然隨機附有伴唱歌曲，以達消費者得以「伴唱」之功 　能；伴唱產品，包含大V 小V 、MIDI等音樂編碼格式，乃 係伴唱產品代理商另發行之伴唱歌曲，供使用者（多數為 營業用）另行灌入之產品，尚不得以兩者皆為「得伴唱之 歌曲」即認屬競爭產品。換言之，電腦製造商不因其銷售 之電腦中附有另行取得授權之作業系統等軟體，而成為微 軟公司或其他軟體業者之競爭對手。
　　⑵伴唱機製造業者之競爭在於如何生產製造品質更優良或價 　　格更吸引消費者（或交易對人）之伴唱機，因此伴唱機產 　品本身點選、播放或切換歌曲功能優劣，或是伴唱機之容 量大小，底歌多寡或歌曲本身之品質等均為伴唱機製造業 者用以競爭之諸多要素。換言之，一般消費者基於伴唱機 產品本身之特性與價格在諸多品牌中，如金嗓、點將家或 音圓等選購伴唱機，此即為伴唱機品牌之競爭；對於放台 主而言亦同，放台主於選購（或承租）營業用伴唱機品牌 時考量因素有：伴唱機本身之優劣、普及率、價格（或租 金）、伴唱產品代理商指定之品牌、店家之使用偏好等因 素，此亦為伴唱機品牌之競爭。至於放台主或店家承租伴 唱機之同時，決定另行承租（灌入）原告之MIDI伴唱歌曲 抑或競爭品牌如美華等MIDI伴唱歌曲時，此乃MIDI伴唱歌



曲之競爭。
⒉伴唱機製造業者所製造銷售之伴唱機或放台主所出租之伴唱　　機內所附屬之MIDI伴唱歌曲（底歌），並非本件所稱「MIDI 　伴唱產品」之競爭產品，理由如下：
　　⑴經查伴唱機製造業者，如金嗓公司、點將家公司、音霸公 司、音圓公司及快樂頌公司（97年6 月12日公司廢止）等 事業，渠等主要營業項目為製造及銷售電腦伴唱機，並無 單獨製作、發行、銷售或出租MIDI歌曲，故伴唱機製造業 者與原告並非為同一水平競爭之事業。
　　⑵次查目前伴唱機製造業者銷售之伴唱機內多附有MIDI 底 　　歌，因伴唱機製造業者為輔助伴唱機之銷售，多會另行取 　得MIDI伴唱歌曲之版權或向音樂詞曲所有權人取得授權後 製作MIDI歌曲，再灌錄於伴唱機內當作底歌，供購買伴唱 機之消費者使用，伴唱機製造業者並不向消費者另收取MI DI伴唱歌曲租金，或定期灌錄新歌於其所銷售之伴唱機內 。因此，不論係由一般消費者購買之伴唱機，或放台主購 買（或承租）後再（多數附加投幣機）出租予店家之伴唱 機者，均附有底歌，且非一般消費者或放台主另行支付費 用或租金所取得。
　　⑶又查實務上放台主使用金嗓或點將家較多，原告亦約定只　　　能將MIDI伴唱歌曲灌入金嗓、點將家或MDS-655 ，放台主　　　出租營業用伴唱機予店家時，不論選擇任何品牌之伴唱機　　　，除附有底歌外，均另向原告、弘音公司或美華公司承租 　 　MIDI伴唱歌曲灌入伴唱機後再行出租，換言之，伴唱機本 身僅係MIDI伴唱歌曲之載體，伴唱機本身之優劣及普及率 ，影響伴唱代理商指定灌入之廠牌，或於伴唱產品代理商 未指定品牌時，影響放台主選擇購置之伴唱機品牌，是以 伴唱機產品本身之優劣及底歌數量及品質，乃係伴唱機製 造業者用以競爭之產品，而非本案MIDI伴唱產品之競爭產 品。
⑷再查放台主亦表示承租伴唱機之店家多屬餐廳及小吃店， 伴唱機係為供店家營業用，如伴唱機內僅有底歌，不另灌 錄原告或弘音公司或其他品牌MIDI歌曲之伴唱機，將不會 有店家願意承租，幾乎沒有競爭力。此亦可由原告「98年 經銷商會議資料」，將「弘音精選MIDI」及「弘音精選MI DI穩讚」等產品，與主要競爭對手美華公司（會議資料中 所謂「美Ｘ」）產品加以比較，並非與其他品牌伴唱機內 之底歌加以比較，且原告及弘音公司向經銷商訴求擁有八 點檔新歌、流行新歌及KTV 排行版歌曲，足證放台主前述 內容屬實。




⑸承租伴唱機並非指承租底歌（內建歌曲）：
按放台主所提供之出租服務包含伴唱機、麥克風等硬體設 備、伴唱軟體，以及其個人維修及灌歌服務，如店家僅承 租伴唱機等硬體設備，並非謂店家係承租底歌，其支付之 租金，並非支付予伴唱機製造業者，亦非支付予放台主使 用底歌之租金，故僅承租伴唱機，並非指承租底歌。又因 所謂底歌無法與原始伴唱機分離使用，亦無法灌入其他品 牌之伴唱機內，故無承租底歌之情事。
⑹綜上，伴唱機製造業者所製造銷售之伴唱機或放台主（伴 唱機出租業者）所出租之伴唱機內所附屬之MIDI伴唱歌曲 （底歌），亦非本件「伴唱產品代理商所發行MIDI伴唱產 品」之競爭產品。故原告主張應以MIDI伴唱歌曲總數計算 市場占有率，並無根據，且對原處分所界定之產品市場有 所誤解，並非足採。
㈧原告固主張「應將可能從市場上取得家用及營業用之伴唱機 （不論係合法或非法管道）納入相關市場」、「應將盜版MI DI納入相關市場」云云，但查此仍原告對於相關市場界定之 錯誤認知所致：
⒈按所謂相關產品市場係指在功能、特性、用途或價格條件上 ，具有高度（緊密）替代性的商品或服務所構成的集合。界 定相關市場必須遵循「最小市場原則」（smallest market principle ），有經濟合作發展組織（OECD）與世界銀行（　　The World Bank），西元1999年編印之「競爭法與競爭政策 之設計與執行架構」第10頁至第12頁可參（見本院卷㈠第25 7 至262 頁）。所謂「最小市場原則」其意義在於界定相關 市場範圍時，僅能涵蓋與結合事業所提供產品或服務具有緊 密替代性之產品或服務（界定地理市場亦遵循「最小市場原 則」），而非漫無限制的放大市場範圍，否則若將市場範圍 過度擴張，將導致低估事業的市場占有率，反而無法真實反 映其所擁有之市場力。
⒉倘若採原告所述「將可能從市場上取得家用及營業用之伴唱 機（不論係合法或非法管道）納入相關市場」、「應將盜版 MIDI納入相關市場」，將無法真實反映市場競爭狀況，反而 使相關市場範圍被不當的放大，錯誤低估原告之市場占有率 ，而違背前述「最小市場原則」。首先，所謂「高度（緊密 ）替代性」，並非僅指功能上或技術上「可以」替代本件系 爭產品，而是在特性、用途、價格或其他交易條件上亦具有 緊密的替代性，且足以對系爭產品產生的競爭壓力，本件相 關產品市場界定須先從原告販售之MIDI伴唱產品為「候選市 場」（candidate market），漸次加入與系爭產品具有緊密



替代性之產品，例如弘音公司、美華公司所販售之MIDI伴唱 產品，但僅可以具有「緊密替代性」產品才能納入「候選市 場」，而不能僅從技術上「可以」替代系爭產品即納入相關 市場，以免不當的擴張市場範圍，否則倘照原告之邏輯，「 那卡西」亦可以提供唱歌伴奏之功能，是否亦能將「那卡西 」納入相關市場之範圍？
⒊又原告主張將「家用及營業用之伴唱機（不論係合法或非法 ）納入相關市場」、「應將盜版MIDI納入相關市場」亦明顯 違背市場界定之原則及經濟理論，因判斷產品間替代性時， 必須考慮包括「產品價格差異性」在內之各項實務指標，其 道理係因在競爭市場下，所有同質產品的價格應該都是相同 的，否則價格較高者必將因乏人問津而退出市場，此亦即經 濟學上所謂「一個價格法則」（the rule of one price） ，換言之，若具有緊密替代性之產品，則其價格差距必然不 致過大，是以在現實生活中，倘若兩樣類似產品而彼此價格 差距過大，而彼此又能同時在市場中存在，則可合理推論必 然有某些因素阻礙高價產品之購買者，採用低價產品作為替 代產品，因此高價產品與低價產品間即不具有緊密替代性。 本件「須繳付費用之合法MIDI產品」與「不須支付費用盜版 MIDI產品」，彼此間價格差距過大，正可以說明兩者間不 具有緊密替代性，而不能納入同一相關市場範圍，是以， 原告所主張之市場界定方式缺乏理論根據且流於恣意，亦 非可採。
㈨另被告曾於84年11月6 日以（84）公處字第149 號處分書（ 見本院卷㈠第248 至250 頁），處分美華公司違反公平交易 法第19條第6 款規定，迭經行政法院86年判字第1403號判決 維持原處分（見本院卷㈠第251 至256 頁）。美華公司行為 時之市場占有率為17.8% ，被告機關即認定「該公司市場占 有率達百分之17.8，顯見該公司已具市場地位，對伴唱錄影 帶擁有一定程度之市場力。該公司利用伴唱錄影帶享有著作 權物之獨家排他性及消費者對流行新歌之偏好性等商品特性 ，迫使KTV 業者在顧及歌曲選擇完整性之壓力下，必須成套 購買美華公司提供之三百部單曲伴唱錄影帶，KTV 業者無法 自由選購單曲伴唱錄影帶，有妨礙單曲伴唱錄影帶市場公平 競爭之虞」。
㈩另原告之補充理由㈡狀所附原證7 之判決為聯合行為之案例 ，與本件無關，況且該判決業經最高行政法院100 年度判字 第2181號判決撤銷，對本件而言，並無參考價值。至於原告 舉原證5 指稱，檢舉人美華公司未受原告之行為而有影響， 反而業績大幅成長，可證明原告之行為無負面經濟效果、對



市場無不利影響，原告自無違反公平交易法第19條第6 款云 云。然查，美華公司業績成長仍賴其本身之努力，如無原告 違法的限制競爭行為，美華公司之業績成長恐更大，故難認 該主張得以證明原告之行為對市場無影響。原告以競爭對手 之努力成果，而自稱得以證明其所為之限制競爭行為不影響 市場云云，顯無理由。況查，公平交易法第19條規定之要件 為「之虞」，本不以實施後對市場競爭產生實害為必要，只 要該行為實施後有限制競爭或妨礙公平競爭之「可能性」或 「抽象危險性」即足該當，系爭行為是否對市場造成實際影 響，本非所問。原告以契約、經銷商會議及公告方式限制其 交易相對人之「獨家交易限制」行為，及「限制經銷商轉租 MIDI伴唱產品價格」，均構成以不正當限制交易相對人之事 業活動為條件限制交易相對人之事業活動，以不當之營業競 爭手段，阻礙交易相對人之營業選擇自由及剝奪競爭對手之 交易機會，自有減損市場自由競爭之虞，為公平交易法所禁 止。
原告復辯稱原處分MIDI伴唱產品應非限於營業用MIDI云云， 然查有關MIDI伴唱產品市場之實務狀況，原告於原處分調查 階段函復被告之意見，以及向被告檢舉美華公司及嘉聯集團 之檢舉書，與原告於本件訴訟之陳述完全不同，其所述為不 足採，理由如次：
⒈原告與弘音公司取得多數唱片公司之流行歌曲及新歌之專屬 授權，且以發行伴唱產品為主要業務，其中原告所發行之MI DI伴唱產品，主要係透過伴唱機出租業者（放台主）經銷（ 或稱轉租），放台主向原告承租MIDI伴唱產品後，向原告支 付租金，放台主即取得將MIDI伴唱產品灌入於放台主用以出 租之電腦伴唱機內，供店家（餐廳等）營業使用，再向店家 收取租金，店家向放台主支付之租金，除每月灌入MIDI伴唱 產品外，尚包括伴唱機、麥克風及維修服務，足認原告經銷 商或放台主所經銷（或轉租）之MIDI伴唱產品乃為營業用之 MIDI伴唱產品，此有市場結構圖可稽（見本院卷㈠第263 頁 ）。換言之，實務上經銷商或放台主出租伴唱機予店家，均 係供作營業場所之消費者使用，所經銷（灌入）之MIDI伴唱 歌曲，自應為營業用伴唱歌曲。
⒉依弘音公司98年4 月9 日函（見本院卷㈠第266 至268 頁） 所述「現今之營業用伴唱卡拉OK市場…本公司只有負責經營 最底層之MIDI業務」、原告與各區域承包商所簽訂之協議書 ，例如蔡明哲與瑞影公司協議書，其中第4 點第4 項約定「 甲方保證全心經營瑞影於上述指定地區關於承租商品之出租 業務，於區域獨家承包期間內，甲方絕不以任何方式（包括



但不限於代理、仲介、經銷等）參與任何未經瑞影同意之廠 牌將伴唱產品（含伴唱機、MP3 、VOD 、MIDI檔案等）以任 何方式提供予非供家庭使用之任何商業活動。甲方同意如違 反本項規定，甲方依據協議書約定交付瑞影之承租保證金除 應視為違約金由瑞影全額沒入外，瑞影並有權要求終止本協 議書、終止A約商品承租約定書以及中止對甲方承租商品之 使用同意」（見本院卷㈠第264 至265 頁）以及原告檢舉美 華公司及嘉聯集團之檢舉書（見本院卷㈠第269 至277 頁） 所附「目無王法、幫派圍城 侵害著作權及暴力脅迫之組織 型犯罪實錄」謂「就視聽歌唱產業的市場生態，營業用市場 而言，上、中、下游市場交機制行之有年，…下游通路市場 ，按性質的不同實分為3大類別（列表），即….第3類…為 一對一的伴唱機，營業型態以非原聲原影的播放方式，俗稱 MIDI」（見本院卷㈠第278 至280 頁），檢舉美華公司及其 下游之嘉聯集團如何不當爭取原告之經銷商，在短短數月， 即減少2 千多台MIDI套數，減少之交易金額達3,993 萬元（ 見本院卷㈠第281 至282 ），足以限制競爭及妨礙公平競爭 ，認為美華公司及其下游嘉聯集團違反公平交易法第19條規 定。足證原告與美華公司互告有關MIDI伴唱產品經銷行為違 反公平交易法案件，均係指營業用MIDI伴唱產品，且原告主 張美華公司等事業之行為造成原告減少2 千多台MIDI套數， 即已達「限制競爭及妨礙公平競爭之虞」，惟原告於本件訴 訟時卻推翻先前自己陳述，主張其97年之MIDI營業額高達1 億1393萬元卻未達10%市場占有率，而美華公司97年之MIDI 營業額僅2千餘萬元，卻有「限制競爭及妨礙公平競爭之虞 」，顯係卸責之詞。
⒊又原處分主文明確記載「被處分人限制經銷商不得同時代理 、仲介或經銷其他品牌MIDI伴唱產品，並限制經銷商轉租MI DI伴唱產品之價格，構成以不正當限制交易相對人之事業活 動為條件，而與其交易之行為，有限制競爭之虞，違反公平 交易法第19條第6 款規定」，換言之，原處分所非難者係原 告透過對經銷商之不合理之限制約款（獨家交易限制行為） ，阻礙競爭對手（同樣發行MIDI伴唱產品之業者，如美華公 司）擴張或取得銷售通道，形成市場封鎖之效果，削弱或甚 至消滅「品牌間競爭」；以及「限制經銷商轉租價格」，使 MIDI伴唱產品經銷價格趨於一致，降低相同產品在不同經銷 通道間之「品牌內競爭」，而有限制市場競爭之虞。是以， 原告限制經銷商之行為，與是否真有「家用伴唱機」轉為營 業用（因為，如有家用轉營業用，亦不需透過放台主經銷） 、或是否依法申請公演證（因公開演出之授權，並不區分其



使用目的及來源）以及申請公演授權市場之實務狀況（公開 演出授權之多寡）無涉，附此敘明。
原告主張應將「底歌」及「家用伴唱機」納入相關產品市場 範圍內，且由著作權集體管理團體所核發之公演證之數量， 即得證明「家用伴唱機」供營業場使用之數量相當大云云， 但查：
　⒈原處分認定原告違反之限制事業活動行為，與公開演出之授 　權市場，或授權數量之多寡，毫無關係，已如前述。　⒉伴唱機「內建之歌曲」（底歌）乃伴唱機不可分割之產品， 　 ，伴唱機出租業者（放台主）於出租伴唱機供店家使用所灌 入之MIDI伴唱歌曲，當為營業用之伴唱歌曲，伴唱機本身屬 伴唱歌曲之載體，亦為放台主經營業務之硬體設備，亦有如 前述。
　⒊依著作權法之規定，著作財產權人享有重製、公開演出、播 　 送、傳輸等相關權利，就利用人而言，除非屬於使用程度輕 微之「合理使用」外，否則原則上應獲得著作財產權人之授 權，始能合法利用他人著作。常見利用型態有：⑴舉辦演唱 會、音樂會、發表會、展覽會著作權授權。⑵選舉宣傳活動 著作權授權。⑶餐廳、旅館、健身房、大眾交通工具等營業　　場所播放音樂之授權。⑷業者使用電腦伴唱機播放影音伴唱 　歌曲著作權授權。是以，依法應申請音樂或錄音著作財產權 人公開演出授權之情形很多，例如KTV 、大賣場、展覽會、 卡拉ok、樂團、合唱團、婚喪喜慶、宗教、社區活動中心， 不論是否供營利或非營利，亦不論其音樂或錄音著作之來源 為何。因此，著作權集體管理團體所核發之公演證（公開演 出授權證明文件）之情形甚多，並非如原告所謂公演證之核 發，即指「家用伴唱機為供營業場使用而申請公開演出授權 」。
　⒋查中華音樂著作權協會（MUST）網頁有關授權資訊/Q&A記載 　「於公開場所播放音樂涉及音樂著作之公開演出行為，應先 取得著作權人之授權始得為之。而不論購買正版、盜版之CD 或轉接廣播，利用喇叭等擴音器材播放與公眾（不特定之多 數人或特定之多數人）聆賞，皆屬著作權法公開演出之行為 範圍。而不論營利或非營利之利用，皆應取得授權後始得播 放音樂。而保險公司理賠服務櫃檯應屬公眾之場所（即有不 特定之保戶出入），除以單一之收音機（未接任何喇叭、擴 音器）收聽廣播音樂外（可認定為個人之收聽行為），否則 以一般之CD PLAYER 播放CD音樂，皆屬於公開演出之範圍而 須付費。如貴公司已取得本會之授權付費，可至本會之網站 尋找團體會員之名單洽買唱片播放，謝謝。」（見本院卷㈠



第288 至289 頁），故著作權公演證之申請，只論究是否涉 及公開演出行為，不論其來源為何，所以不區分營業用或非 營業用。此與社團法人台灣音樂著作權協會函復本院所稱「 本會因僅管理音樂著作之公開演出權，故僅需就營業店家之 公開演出使用行為進行授權，至於該營業店家所使用之伴唱 機種類，或其歌曲檔案來源，均非本會所問，本會亦無從加 以辨識」之意旨相同。既然著作權集體管理團體所核發之公 演證無法分辨是否為「家用伴唱機」，即無法證明有「家用 伴唱機為供營業場使用而申請公開演出授權」之存在，亦無 法推算家用轉營業用伴唱機之數量，更遑論原告所主張之「 家用伴唱機轉為供營業場使用之數量相當大」之情事。 ⒌又原告於本院另案（100 年度行公訴字第1 號）依其所請發 函調查事證，得知公演證數量僅數千台，卻改口質疑著作權 集體管理團體之陳述意見之真實性，並提出署名陳學賢（原 告之南投區域經銷商）之陳述意見，但查陳學賢受委任經銷 期間既為96年7 月1 日起至97年6 月30日止，其陳述所謂「 『97年度』共計代辦1,200 張（台）台協公演證」，即非有 據，又「委託代辦」並非「實際核發證書」之數量，陳學賢 既未提出其當時受委託代辦之申請書以資證明，則其所謂「 近9 成為金嗓牌…」云云，亦非可採。故原告此部分之質疑 ，並非有理由。
⒍至於原告雖提出金嗓、美華、大唐及音圓等公司之伴唱機出 廠所附之版權證明書，惟查上揭版權書僅係告知消費者內建 之歌曲係合法版權，其內容謂如欲於公開場所公開演出或供 其他營業目的之使用，「應取得書面授權」、「依政府相關 法令辦理」、「並向相關仲介團體申請公開演出證明」等語 ，係在於提醒或警告消費者注意授權範圍、如公開演出時申 請公開演出證明，亦即上開證明書除告知消費者內建之歌曲 係合法版權外，另提醒消費者勿以為歌曲有合法版權即可任 意使用，故上開版權證明書並無法證明因此有大量消費者將 家用伴唱機轉供營業使用之情形，況依該等版權書之文義， 亦無從得出消費者申請公開演出之授權後，即當然取得供營 業使用之授權或重製之授權之結論，原告此部分之主張，顯 不足採。
⒎承上，著作權集體管理團體所核發之公演證之數量與本案產 品市場之界定無關，且不論實際核發公演證之數量多寡，均 無礙於原告違法行為之成立。
原告主張被告於計算原告市場占有率時，忽視「地下經濟」 云云。然查：
⒈按何謂地下經濟語意不明，範圍不明確，究竟係「誰」產生



之地下經濟，店家、放台主、經銷商、伴唱產品發行業者、 唱片發行業者？其違法行為態樣為何，未依法登記、未符合 管制規定、未依法覈實報稅、抑或未依法支付權利人權利金 ？此亦為最高行政法院100 判字第1696號判決（見本院卷㈠ 第243 至247 頁）駁斥當事人主張被告忽略地下經濟，以致 低估市場產值，而高估其市場占有率，而謂「所謂『地下經 濟』未覈實報稅云云，究竟幾何，終屬渺渺，上訴人也未提 出具體可信之資料可資推算，自無足採」。
⒉市場占有率，除評估事業對其所處市場控制力大小之重要指 標外，依公平交易法第11條規定，「市場占有率」乃為事業 結合是否達「申報門檻」之重要標準之一，且事業結合如達 申報門檻而未依法申報者，尚有處罰規定，是故公平交易法 施行細則第1 項及被告對於結合申報案件之處理原則亦明定 「計算事業之市場占有率時，應先審酌該事業及該特定市場 之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）之資料。前項市 場占有率原則上以第3 點劃定特定市場範圍內之銷售值（量 ）作為基礎，其不宜以銷售值（量）計算者，得依所處特定 市場特性採計其他計算基礎。計算市場占有率所需之資料， 得以中央主管機關調查所得資料或其他政府機關記載資料為 基準。」，可知縱有地下經濟存在之事實，亦無將地下經濟 之產值計算入市場占有率總產值之法律依據，且基於法律明 確性的要求，以此地下經濟模糊之概念及標準，來計算市場 占有率，規範事業結合申報義務，絕非執法者對法律之合理 解釋或立法者之立法原意。
另原告主張「盜版MIDI廠商」係屬公平交易法第2 條規定之 事業，而為原告之競爭廠商，並依據被告公平交易法註釋研 究系列㈠第83至84頁、黃茂榮著公平交易法理論與實務第62 至63頁，認為盜版商為「事業」，該盜版業者縱使未設立登 記，亦足以影響市場之競爭秩序，應受公平交易法之規範， 於論究MIDI伴唱產品市場時，自無排除盜版MIDI廠商之理云 云。惟查：
⒈按「受公平交易法規範之行為主體」與「應納入相關產品市 場之廠商」兩者概念不同，前者係指符合公平交易法第2 條 規定之事業定義者，即受公平交易法規範；後者係指計算特 定廠商之市場占有率時，哪些廠商應劃為同一競爭圈（市場 ）內，進而將該市場內各廠商之營業額加總，即市場範圍之 概念。
⒉有關公平交易法註釋研究系列㈠第83至84頁所述「排除不法 或不正當商品或服務於本法規對象外，反而可能導致本法規 範之漏洞，從而縱令所謂不法或或不正當商品或服務，亦屬



本款規定之商品或服務，其提供主體因而亦受本法規範」， 係指事業所提供之商品或服務縱有違反行政規範（例如標示 不實、未經食品衛生檢驗、營業場所為違章建築等）該事業 如符合「獨立性」、「經常性」並從事經濟活動之人或團體 ，仍為公平交易法之行為主體，其交易行為仍受公平交易法 （限制競爭、不公平競爭、多層次傳銷等規定）之規範。是 以，如一事業雖有侵害他人著作權（原告稱盜版行為），如 符合公平交易法第2 條規定之「公司、獨資或合夥之工商行 號、同業公會、其他提供商品或服務從事交易之人或團體」 ，如涉及公平交易法所規範之限制競爭或不公平競爭行為， 仍有公平交易法適用之餘地，並無原告所稱「排除盜版MIDI 廠商」不受規範之情形。
⒊黃茂榮著公平交易法理論與實務第62至63 頁所述「蓋能對 於競爭秩序予以影響者，固為活動者，但活動者之所以能對 競爭秩序加以影響，乃因其活動，而非因其存在之法律形式 。是故，從事地下經濟者，雖未為其從事地下經濟而向主管 機關辦理登記，以取得法律上之形式的主體地位，但在像公 平交易法及稅法這種法律，在其意義下之權利能力之認定， 不適當與公司在公司法下之權利能力的取得問題同視。蓋在 公平交易法及稅法，如以設立登記為必要，將不能達到規範 競爭秩序或稽徵稅捐的目的」，應係認為事業不以其是否有 設立登記為必要，亦即未合法登記之事業，仍受公平交易法 之規範。此見解與被告實務上認定符合「獨立性」、「經常 性」並從事經濟活動之人或團體等要件者，即該當公平交易 法第2 條規定之「其他提供商品或服務從事交易之人或團體 」，並無歧見。
⒋承上，如行為主體符合「公司、獨資或合夥之工商行號、同 業公會、其他提供商品或服務從事交易之人或團體」定義之 事業，即受公平交易法規範，不論該行為主體是否另有侵害 著作權法（或商標法、專利法）之違法行為存在。又侵害他 人著作權之事業（原告稱盜版商），雖受刑事處罰，惟如其 仍依法繳納營業稅，何來地下經濟？亦即侵害他人著作權之 事業（原告稱盜版商）符合公平交易法第2 條業之定義而應 受公平交易法規範，與該「盜版廠商」是否為原告之競爭廠 商（相關產品市場之參與者），係屬二事。原告依著作權法 之規定，對於其所發行之MIDI伴唱產品，不論係經銷商、放 台主、店家或其他第三人未經合法授權而重製或使用者，本 得主張其著作權法上之權利，惟該等授權關係（原告與經銷 商、放台主或店家之交易關係）乃為垂直關係，並非水平競 爭關係，故不論經銷商、放台主或店家等垂直關係之事業，



是否有侵害原告著作權、營業額多寡、有無合法報稅，均與 原告之市場占有率毫無關連。
⒌綜上，可知盜版商僅係「侵害著作權案件之被告」，原告謂 侵害其著作權者，即為其競爭廠商，顯然係誤解公平交易法 第4 條「本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之 價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為 」之規定。
又原告主張被告公處字第100142號處分書認定嘉聯公司及振 揚公司以不正當方法爭取競爭對手（即原告與弘音公司）之 交易相對人違反公平交易法第19條第3 款規定，且嘉聯公司 及振揚公司即為盜版商，亦為原告之競爭對手，故應將嘉聯 公司及振揚公司納入MIDI伴唱產品市場云云，然查：　⒈承前所述，不論嘉聯公司及振揚公司是否侵害原告或其他人 　之著作權，其依公司法成立公司即該當公平交易法第2 條第 1 款所定義之事業－「公司」，嘉聯公司及振揚公司之行為 當受公平交易法規範。
　⒉原告主張嘉聯公司及振揚公司係盜版商云云，惟查被告公處 字第100142號處分書並非處分嘉聯公司及振揚公司「盜版行 為」（是否侵害著作權法係屬司法案件），此可由該處分主 文得知。且公處字第100142號處分與嘉聯公司及振揚公司受 「組織犯罪」或「非法重製」司法偵查之關係，業已於原處 分認定：「關於嘉聯公司及振揚公司主張本案有行政罰法第 26條先刑法後行政法之適用乙節：…查98年臺灣嘉義地方法 院檢察署檢察官所偵辦蕭進惠等『自然人』涉犯刑法剝奪他 人行動自由、恐嚇危害安全、傷害及毀損等罪乙案，與本案 行為主體嘉聯公司及振揚公司2 事業為『法人』，兩者處罰 對象並不相同，自不生對同一行為人處罰該為兩次之問題。 另振揚公司涉犯著作權法乙節，依著作權法第91條第2 項規 定『意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財 產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬 元以上2 百萬元以下罰金』及同法第101 條規定『法人之代 表人、法人或自然人之代表人、受雇人或其他從業人員，因 執行業務，犯第91條至第96條之罪者，除依各該條規定處罰 其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。』，其 違法行為態樣乃『非法重製』行為，與本件振揚公司涉及違 反公平交易法第19條第3 款及第4 款『以不正當方法使競爭 者之交易相對人與自己交易，以及使他事業同為價格競爭之 行為』，兩者違法行為構成要件截然不同，難認符合行政罰 法第26條所謂『一行為』之意涵。4.綜上，本案並無嘉聯公 司及振揚公司所主張行政罰法第26條先刑法後行政法之適用



情形…」。
　⒊嘉聯公司及振揚公司成立時間係97年11月至12月間，於原告 　 違法行為時，尚未成立，且其成立目的，即為代理「美華公 司」98年之MIDI伴唱產品經銷業務，蓋嘉聯公司及振揚公司 係以「經銷」美華MIDI伴唱產品為業務，其取得之報酬為經 銷利潤，其市場上之地位如同原告之區域承包商之地位，故 97年間原告與嘉聯公司及振揚公司，非屬同一競爭水平，當 無納入其營業額計算原告之市場占有率之理。
另原告向本院申請調查97年間全省各警察機關查獲侵害與MI　　DI伴唱產品、電腦伴唱機內歌曲相關智慧財產權之經濟案件 　之「警政統計報表」，顯無理由，已如前述，且縱使事業非 法重製（或未續繳租金仍不刪歌、以少報台數等）之行為經 法院認定屬實，而依刑法第57條規定之標準判決科刑者，其 量處罰金多寡，與市場產值，無法比擬，原告以極度不精確 　之案件數量，統計出20億產值，並非可採。 原告辯稱12份訪查紀錄之受訪者等，因非原告之經銷商，所 以其陳述意見不實云云。然查：
　⒈被告所作之12份訪查紀錄乃本件調查程序之初，為瞭解產業 　現況所為之訪查，非就原處分違法事實之調查，且僅係作為 原處分認定原告市場占有率之佐證資料之一，並非唯一依據