有關公平交易事件
智慧財產法院(行政),行公訴字,100年度,2號
IPCA,100,行公訴,2,20120301,1

。原告自稱其市場占有率未及10% 云云，顯係卸責之詞。 ㈡原處分所謂之訪查結果，係指原處分第2 頁「調查經過之㈡ 」所述，即被告97年12月及98年1 月間實地訪查出差報告。 其餘第三人自行影印被告訪查紀錄空白表單、並填寫後郵寄 被告（此等紀錄並無被告人員簽名），被告收件後僅係依內 部歸檔作業規定併卷存查，並非原處分所據以處分之依據。 原處分理由援引「經銷商」及「放台主」之陳述加以佐證者 僅2 處，即⒈原處分第9 頁「被告訪查各地放台主結果，97 年弘音公司及瑞影公司之MIDI伴唱產品占受訪查之放台主所 經銷伴唱產品之比例達7 至9 成」，所指之訪查紀錄係指被 告97年12月18、19日及98年1 月5 、6 日公差報告單。原處 分意旨係指，產業概況及營業額計算之各家市場占有率，與 被告實地訪查結果相同。原處分並非如原告所辯稱僅依受訪 查之放台主之陳述意見認定原告之市場力量。⒉原處分書第 10頁理由四之第1 點「另依據被告訪查放台主亦表示弘音公 司及瑞影公司有要求經銷商不得與檢舉人交易之情形」：係 指被告97年12月及98年1 月間實地訪查紀錄8 份中全數第2 頁之四問題「請問上游MIDI伴唱產品授權發行業者與貴事業 交易時，是否有下列行為？」、第2 點選項「要求不得經銷 其他業者之MIDI產品或參加其活動有此行為之上游業者」， 全數均打勾並回答「弘音、瑞影」。且縱觀原處分理由四各 點所述，第1 點係指原告(1) 於經銷商會議中宣布、(2 )契 約中約定、(3) 又另發布公告、且依(4) 被告訪查紀錄，受 訪者亦表示有要求不得經銷其他業者之MIDI情形，均足以認 定原告有「限制事業活動」之行為，確實存在，毫無疑問。 原處分理由四第2 至5 點，則進一步論究其限制競爭之情形 。是故原處分認定原告「限制事業活動」此一待證事實，並 非以訪查意見為唯一證據。再者，關於被告100 年7 月25日 答辯書所提及之「經銷商」及「放台主」之陳述，補充說明 其依據乙節，標示（手寫處）所援引之事證如被證6 。另因 本原告同時被檢舉其他行為涉嫌違法，被告為調查指定伴唱 機以及伴唱機附隨底歌等情形，爰對金嗓公司、經銷商及放 台主進行瞭解如電話訪查紀錄，因該檢舉事實並未認定違法 ，並非原處分範圍，故不記載於原處分書內。惟因原告爭執 底歌屬本件產品市場，與事實不符，故援引被告調查之結果 加以反駁。
㈢有關本件相關產品市場界定為MIDI伴唱產品市場，不包括伴 唱機內附隨之底歌，補充說明如次：
⒈「伴唱機」與「伴唱產品」乃硬體與軟體本質上差異，自非 競爭產品：




伴唱機乃伴唱產品之載體，伴唱機製造業者製造伴唱機時必 然隨機附有伴唱歌曲，以達消費者得以「伴唱」之功能；伴 唱產品包含大V 小V 、MIDI等音樂編碼格式，乃係伴唱產品 代理商另發行之伴唱歌曲，供使用者（多數為營業用）另行 灌入之產品，尚不得以兩者皆為「得伴唱之歌曲」即認屬競 爭產品。換言之，電腦製造商不因其銷售之電腦中附有另行 取得授權之作業系統等軟體，而成為微軟公司或其他軟體業 者之競爭對手。伴唱機製造業者之競爭在於如何生產製造品 質更優良或價格更吸引消費者（或交易對人）之伴唱機，因 此伴唱機產品本身點選、播放或切換歌曲功能優劣，或是伴 唱機之容量大小，底歌多寡或歌曲本身之品質等均為伴唱機 製造業者用以競爭之諸多要素。換言之，一般消費者基於伴 唱機產品本身之特性與價格在諸多品牌中，如金嗓、點將家 或音圓公司等選購伴唱機，此即為伴唱機品牌之競爭；對於 放台主而言亦同，放台主於選購（或承租）營業用伴唱機品 牌時考量因素有：伴唱機本身之優劣、普及率、價格（或租 金）、伴唱產品代理商指定之品牌、店家之使用偏好等因素 ，此亦為伴唱機品牌之競爭。至於放台主或店家承租伴唱機 之同時，決定另行承租（灌入）原告之MIDI伴唱歌曲抑或競 爭品牌如美華等MIDI伴唱歌曲時，此乃MIDI伴唱歌曲之競爭 。
⒉市場上並無「底歌」商品：
伴唱機製造業者銷售之伴唱機內所附隨MIDI歌曲（所謂底歌 ），乃為伴唱機單一商品所不可分割之的一部分，並非獨立 之「MIDI伴唱產品」，市場上並未有一單獨商品謂「底歌」 。蓋伴唱機製造業者所製造銷售者乃電腦伴唱機，因為輔助 伴唱機之銷售，業者均附隨有合法取得之MIDI伴唱歌曲，並 無另外經營（銷售或出租）MIDI伴唱產品。伴唱機內所附隨 MIDI歌曲，僅得與原伴唱機使用，伴唱機所有人或承租人（ 例如放台主）或一般消費者，均無就所謂「底歌」與伴唱機 分離，單獨取出，另行使用、收益之權利，否則將涉有侵害 著作權之情事。
⒊「底歌」與原告發行之「伴唱產品」之著作權內容及範圍並 不相同：
伴唱機製造業者為輔助伴唱機之銷售，另行合法取得（製作 或重製）之MIDI伴唱歌曲版權內容，與伴唱產品代理商取得 對外發行「伴唱產品」供KTV 、卡拉OK或店家使用之著作權 內容、範圍及權利金均不相同，兩者重製權利金及版稅將因 其指定灌入之機器種類及數量，有相當大差異，是故伴唱機 製造業者如欲將其合法取得灌入隨機銷售之所謂「底歌」另



行發行、出租或為其他使用收益者，即須另行取得授權。 ⒋「承租伴唱機」並非指「承租底歌」：
按放台主所提供之出租服務包含伴唱機、麥克風等硬體設備 、伴唱軟體，以及其個人維修及灌歌服務。如店家僅承租伴 唱機等硬體設備，並非謂店家係承租底歌，其支付之租金， 並非支付予「伴唱機製造業者」，亦非支付予放台主「使用 底歌」之租金。是故僅承租伴唱機，並非指承租底歌。又因 所謂底歌無法與原始伴唱機分離使用，亦無法灌入其他品牌 之伴唱機內，故無「承租底歌」之情事。
⒌「僅承租伴唱機」與另行承租原告之伴唱產品兩者無合理可 能之替代性：
依原告之經銷商表示「金嗓伴唱機原有底歌雖有4 千至5 千 首，但因為歌曲老舊，又不好唱，少有店家不另要求加灌其 他歌曲者。」，另一放台主表示「各品牌之伴唱機於出廠時 均有搭配底歌，但歌曲中沒有八點檔新歌或流行新歌，幾乎 沒有店家願意僅承租原有伴唱機，不需加灌任何其他歌曲。 」。亦即因弘音公司或瑞影公司之MIDI歌曲擁有大部分八點 檔歌曲及流行新歌，放台主所出租予店家的伴唱機，基於競 爭優勢，並符合店家要求，除原有伴唱機底歌外，均會同時 灌錄（或外接）弘音公司或瑞影公司的MIDI歌曲，否則店家 不會願意承租伴唱機。換言之，放台主僅提供伴唱機等硬體 設備，不另行承租原告等其他較新較流行之歌曲，則其提供 之整體服務即較無競爭力，且大多店家偏好營業場使用之伴 唱機內有較多、較新之伴唱歌曲供消費者使用，故市場上僅 承租硬體設備不另行承租原告等伴唱產品者，此種交易（承 租）情形並非常態。是以，原告辯稱亦有店家僅承租金嗓伴 唱機，並未灌入原告等伴唱產品，即主張「底歌」為原告之 競爭產品云云，並非可採。
㈣就原告所提主張其未違反公平交易法第19條第6 款之事證， 答辯如下：
⒈市場界定：
因所謂「底歌」並非「交易產品」，故原處分及訴願決定並 無「排除底歌」之情事。伴唱機製造業者所生產製造之伴唱 機所附隨機之「底歌」，與伴唱機乃不可分割之一部分，自 無底歌與本件所界定之「放台主所灌入伴唱機之營業用之MI DI產品相提並論」之理。伴唱機乃MIDI伴唱產品之載體，為 放台主（伴唱機出租業者）之設備之一，與另行灌入之營業 用MIDI伴唱歌曲，非屬競爭產品市場。盜版MIDI之有無，與 原告之市場占有率並無影響。
⒉市場占有率：




被告於市場占有率之估算，已對原告作有利之認定，例如， 原告98年8 月3 日到會陳述表示：原告之C 約，即為優世大 公司之MIDI產品，「如本公司之客戶要同時承租B+C 時，本 公司會幫客戶一併簽C 約，再將確認書送優世大公司」。原 處分係以主要參與廠商之MIDI營業額計算其市場占有率，而 該市場占有率與被告訪查紀錄結果相同，原處分並非依被告 訪查紀錄作為估算市場占有率之唯一證據。
⒊市場力量：
⑴按公平交易法第19條「限制競爭或防礙公平競爭之虞」此 一構成要件，於實務上之解釋，如行為事業之市場占有率 超過10% ，則其限制事業活動之行為即具有「限制競爭或 防礙公平競爭之虞」之市場力量。而原告市場占有率達37 % ，以及經銷商對原告產品之依賴性高，足證原告之市場 力量。原告及弘音公司於98年經銷商會議中表示其擁有八 點檔新歌、流行新歌及KTV 排行榜歌曲，該等專屬授權之 歌曲乃其他MIDI伴唱產品發行商所無法立即擁有者，此乃 原告經銷商除承租音響硬體設備外，尚另行承租原告及弘 音公司之MIDI伴唱產品之主要因素，足證原告之經銷商對 原告及弘音公司之MIDI伴唱產品具有依賴關係。又原告之 經銷商及放台主表示承租伴唱機之店家多屬餐廳及小吃店 ，伴唱機係為供店家營業用，如伴唱機內僅有底歌，不另 灌錄原告或弘音公司或其他品牌MIDI歌曲之伴唱機，將不 會有店家願意承租，幾乎沒有競爭力。再者，金嗓伴唱機 原有底歌雖有數千首，但因歌曲老舊，又不好唱，少有店 家不另要求加灌其他歌曲者。原告對於自己市場力量之公 開陳述，係被告用以反駁原告之理由多屬自相矛盾之詞， 並非原處分所審酌之事證。
⑵又原告曾多次對外表示其市場力量及主要競爭對手如下所 述：
　①原告及弘音公司對自己所處之市場地位及競爭者知之甚 　稔，弘音公司副總徐祖迪97年間曾表示「全台約有2 萬 5 千部合法繳交權利金的伴唱機，使用弘音伴唱軟體（ 弘音公司產品為弘音精選MIDI穩讚；原告之產品為弘音 精選MIDI）有1 萬2 千台，每年權利金達3 億元…」。 ②於賴金柱（嘉義地區放台主）違反著作權法案，原告告　　　　訴代理人朱宗偉99年3 月9 日曾回答法官謂「其實被告 　　　（賴金柱）經營91年到現在…他應該知道全臺灣合法代 　　理伴唱歌曲（非原聲、原影）的公司僅有美華、瑞影、 　弘音三家公司…」。
③原告於「98年經銷商會議資料」之「瑞影公司97年6 －



8 月份發行歌曲與其他廠牌比較」，將自己之商品（「 弘音精選MIDI」及「弘音精選MIDI穩讚」）與其他廠牌 比較時，稱競爭對手為「美Ｘ公司」，且表示「美Ｘ公 司」之歌曲為無效歌曲，足證原告之主要競爭對手即美 華公司。
　⒋限制經銷商不得同時經銷其他品牌MIDI的事證： 原告主張限制經銷商不得代理、仲介或經銷其他品牌MIDI伴 唱產品之真意係指「不得將其他公司伴唱產品，與『弘音精 選MIDI』、『弘音精選MIDI』穩讚伴唱產品進行附合、連結 或搭售」，並非獨家交易限制云云，惟經被告調查事證證明 原告之真意在於獨家經銷限制，原告之經銷商及放台主亦表 示，原告要求不得同時經銷其他品牌伴唱產品；且原告之「 避免轉租價格之增加、禁止不正當之搭售、聯賣行為及獨家 交易之正面經濟效果」理由，原處分業已針對原告及弘音公 司所提出獨家交易限制之正面經濟效果，逐一審酌，並認無 正當性。又原告之限制競爭行為「已有限制競爭之虞」，不 以經銷商是否實際遭原告終止或受其他處罰為必要，抑或是 經銷商是否實際因此與競爭對手終止契約為必要。另原處分 書理由四之1 提及「另依據被告訪查放台主亦表示弘音公司 及瑞影公司有要求經銷商不得與檢舉人交易之情形」，係指 原告「限制事業活動」之行為事證明確。蓋因原告(1) 於經 銷商會議中宣布、(2) 契約中約定，(3) 又另發布公告，且 依(4)被告訪查紀錄，受訪者亦表示有要求不得經銷其他業 者之MIDI情形，均足以認定原告有「限制事業活動」之行為 ，確實存在。更何況被告97年12月及98年1 月間實地訪查紀 錄全數第2 頁之四問題「請問上游MIDI伴唱產品授權發行業 者與貴事業交易時，是否有下列行為？」第2 點選項「要求 不得經銷其他業者之MIDI產品或參加其活動有此行為之上游 業者」，全數均打勾並回答「弘音、瑞影」，足見原告所言 不實。又被告陸續所接獲之檢舉函（乙卷第135 至145 頁、 第157 頁）亦表示不許業者再與其他MIDI音樂檔案提供經銷 商進行合作。原處分認定之違法事實，已針對原告等意圖、 目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況對市 場競爭之影響等加以綜合判斷，而關於原告提出尚有「禁止 不正當之搭售、聯賣」之合理事由，尚不足以正當化其獨家 交易安排之反競爭效果。原告97年8 月13日公告及經銷會議 中宣稱，除了要求各階層經銷商不得參與任何其他公司伴唱 產品經銷活動外，另要求「不得將其他公司伴唱商品，與本 公司伴唱產品進行附合、連結或搭售」，惟此並未於原處分 所認定違法事實之列，係因經銷商或承租人自行將經銷或承



租之伴唱產品為「附合、連結或搭售」，其本質上即可能違 反著作權法，故該項限制經銷商事業活動之行為，尚難認已 達違法程度。今原告反將原處分已認定不屬「不正當之限制 事業活動行為」，用以主張被告未就有利於原告之事證加以 審酌，顯係將數項涉嫌違法之事實混為一談。再者，經銷商 如「同時經銷」其他品牌之伴唱產品，並不必然有原告所稱 「搭售或聯賣」之情形或盜版爭議，又如經銷商有「不正當 之搭售、聯賣」行為而違反著作權法時，原告仍得就侵害著 作權之行為主張權利，是故原告辯稱原處分並未審酌「禁止 不正當之附合、連結或搭售」對原告有利之主張云云，亦非 可採。
㈤原告主張「應將可能從市場上取得家用及營業用之伴唱機（ 不論係合法或非法管道）納入相關市場」、「應將盜版MIDI 納入相關市場」，係對於「相關市場」界定之錯誤認知： ⒈按所謂相關產品市場係指在功能、特性、用途或價格條件上 ，具有高度（緊密）替代性的商品或服務所構成的集合，亦 即界定相關市場時必須遵循「最小市場原則」（smallest market principle ）。
⒉倘若採原告所述「將可能從市場上取得家用及營業用之伴唱 機（不論係合法或非法管道）納入相關市場」、「應將盜版 MIDI納入相關市場」，將無法真實反映市場競爭狀況，反而 使相關市場範圍被不當的放大，錯誤低估原告之市場占有率 ，而違背前述「最小市場原則」。所謂「高度（緊密）替代 性」，並非僅指功能上或技術上「可以」替代本案系爭產品 ，而是在特性、用途、價格或其他交易條件上亦具有緊密的 替代性，且足以對系爭產品產生的競爭壓力，本件相關產品 市場界定須先從原告販售之MIDI伴唱產品為「候選市場」（ candidate market），漸次加入與系爭產品具有緊密替代性 之產品，例如弘音公司、美華公司所販售之MIDI伴唱產品， 但僅可以具有「緊密替代性」產品才能納入「候選市場」， 而不能僅從技術上「可以」替代系爭產品即納入相關市場， 以免不當的擴張市場範圍，否則倘照原告之邏輯，「那卡西 」亦可以提供唱歌伴奏之功能，是否亦能將「那卡西」納入 相關市場之範圍？
⒊原告主張將「家用及營業用之伴唱機（不論係合法或非法） 納入相關市場」、「應將盜版MIDI納入相關市場」亦明顯違 背市場界定之原則及經濟理論，依照美國最高法院法官Earl Warren在布朗鞋業案（Brown Shoe Co.﹐Inc v. United States, 370 U.S. 294 (1962) ）判決指出判斷產品間替代 性時，必須考慮包括「產品價格差異性」在內之各項實務指



標，其道理係因在競爭市場下，所有同質產品的價格應該都 是相同的，否則價格較高者必將因乏人問津而退出市場，此 亦即經濟學上所謂「一個價格法則」（the rule of one price ），換言之，若具有緊密替代性之產品，則其價格差 距必然不致過大，是以在現實生活中，倘若兩樣類似產品而 彼此價格差距過大，而彼此又能同時在市場中存在，則可合 理推論必然有某些因素阻礙高價產品之購買者，採用低價產 品作為替代產品，因此高價產品與低價產品間即不具有緊密 替代性。本案中「須繳付費用之合法MIDI產品」與「不須支 付費用盜版MIDI產品」，彼此間價格差距過大，適足以說明 兩者間不具有緊密替代性，而不能納入同一相關市場範圍， 是以，原告所主張之市場界定方式缺乏理論根據。 ㈥另被告曾於84年11月6 日以（84）公處字第149 號處分書處 分美華公司違反公平交易法第19條第6 款規定，迭經行政法 院86年判字第1403號判決維持原處分。美華公司行為時之市 場占有率為17.8% ，原處分即認定「該公司市場占有率達百 分之17.8，顯見該公司已具市場地位，對伴唱錄影帶擁有一 定程度之市場力。該公司利用伴唱錄影帶享有著作權物之獨 家排他性及消費者對流行新歌之偏好性等商品特性，迫使KT V 業者在顧及歌曲選擇完整性之壓力下，必須成套購買美華 影視公司提供之三百部單曲伴唱錄影帶，KTV 業者無法自由 選購單曲伴唱錄影帶，有妨礙單曲伴唱錄影帶市場公平競爭 之虞」。
㈦另原告之補充理由㈡狀所附原證7 之判決為聯合行為之案例 ，與本件無關，況該判決業經最高行政法院100 年判字第21 81號判決撤銷。另原告舉原證5 指稱，檢舉人美華公司未受 原告之行為而有影響，反而業績大幅成長，可證明原告行為 無負面經濟效果、對市場無不利影響，原告自無違反公平交 易法第19條第6 款云云。然美華公司業績成長仍賴其本身之 努力，如無原告違法的限制競爭行為，美華公司之業績成長 恐更大，故難認該主張得以證明原告之行為對市場無影響。 又原告以競爭對手之努力成果，而自稱得以證明其所為之限 制競爭行為不影響市場云云，顯然不合邏輯、亦無理由。況 公平交易法第19條規定「有左列各款行為之一，而有限制競 爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之：…六、不正當限 制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為。」， 其要件為「之虞」，本不以實施後對市場競爭產生實害為必 要，只要該行為實施後有限制競爭或妨礙公平競爭之「可能 性」或「抽象危險性」即足該當，系爭行為是否對市場造成 實際影響，本非所問。原告以契約、經銷商會議及公告方式



限制其交易相對人之「獨家交易限制」行為及「限制經銷商 轉租MIDI伴唱產品價格」，均構成以不正當限制交易相對人 之事業活動為條件限制交易相對人之事業活動，以不當之營 業競爭手段，阻礙交易相對人之營業選擇自由及剝奪競爭對 手之交易機會，自有減損市場自由競爭之虞，為公平交易法 所禁止。
㈧原告辯稱原處分MIDI伴唱產品應非限於營業用MIDI云云，惟 有關MIDI伴唱產品市場之實務狀況，原告於原處分調查階段 函復被告之意見以及向被告檢舉美華公司及嘉聯集團之檢舉 書，與現今原告之陳述完全不同，原告顯然誤解原處分意旨 ，理由如次：
⒈原告與弘音公司取得多數唱片公司之流行歌曲及新歌之專屬 授權，且以發行伴唱產品為主要業務，其中原告所發行之MI DI伴唱產品，主要係透過伴唱機出租業者（放台主）經銷（ 或稱轉租），放台主向原告承租MIDI伴唱產品後，向原告支 付租金，放台主即取得將MIDI伴唱產品灌入於放台主用以出 租之電腦伴唱機內，供店家（餐廳等）營業使用，再向店家 收取租金（店家向放台主支付之租金，除每月灌入MIDI伴唱 產品外，尚包括伴唱機、麥克風及維修服務），系爭原告經 銷商或放台主所經銷（或轉租）之MIDI伴唱產品乃為營業用 之MIDI伴唱產品。換言之，實務上經銷商或放台主出租伴唱 機予店家，均係供作營業場所之消費者使用，所經銷（灌入 ）之MIDI伴唱歌曲，自應為營業用伴唱歌曲。 ⒉弘音公司98年4 月9 日函所述「現今之營業用伴唱卡拉OK市 場…本公司只有負責經營最底層之MIDI業務」、原告與各區 域承包商所簽訂之協議書，例如蔡明哲與瑞影公司協議書， 其中第4 點第4 項約定「甲方保證全心經營瑞影於上述指定 地區關於承租商品之出租業務，於區域獨家承包期間內，甲 方絕不以任何方式（包括但不限於代理、仲介、經銷等）參 與任何未經瑞影同意之廠牌將伴唱產品（含伴唱機、MP3 、 VOD 、MIDI檔案等）以任何方式提供予非供家庭使用之任何 商業活動。甲方同意如違反本項規定，甲方依據協議書約定 交付瑞影之承租保證金除應視為違約金由瑞影全額沒入外， 瑞影並有權要求終止本協議書、終止A 約商品承租約定書以 及中止對甲方承租商品之使用同意」，以及原告檢舉美華公 司及嘉聯集團之檢舉書所附「目無王法、幫派圍城侵害著作 權及暴力脅迫之組織型犯罪實錄」謂「就視聽歌唱產業的市 場生態，營業用市場而言，上、中、下游市場交機制行之有 年，…下游通路市場，按性質的不同實分為3 大類別（列表 ），即…. 第3 類…為一對一的伴唱機，營業型態以非原聲



原影的播放方式，俗稱MIDI」，檢舉美華公司及其下游之嘉 聯集團如何不當爭取原告之經銷商，在短短數月，即減少2 千多台MIDI套數，減少之交易金額達3,993 萬元，足以限制 競爭及妨礙公平競爭，認為美華公司及其下游嘉聯集團違反 公平交易法第19條規定，足證原告與美華公司互告有關MIDI 伴唱產品經銷行為違反公平交易法案件，均係指營業用MIDI 伴唱產品，且原告主張美華公司等事業之行為造成原告減少 2 千多台MIDI套數，即已達「限制競爭及妨礙公平競爭之虞 」，惟原告現今卻推翻先前自己陳述，主張其97年之MIDI營 業額高達1 億1393萬元卻未達10% 市場占有率，而美華公司 97年之MIDI營業額僅2 千餘萬元，卻有「限制競爭及妨礙公 平競爭之虞」，顯係為錯誤主張。
⒊又原處分所非難者係原告透過對經銷商之不合理之限制約款 （獨家交易限制行為），阻礙競爭對手（同樣發行MIDI伴唱 產品之業者，如美華公司）擴張或取得銷售通路，形成市場 封鎖之效果，削弱或甚至消滅「品牌間競爭」；以及「限制 經銷商轉租價格」，使MIDI伴唱產品經銷價格趨於一致，降 低相同產品在不同經銷通路間之「品牌內競爭」，而有限制 市場競爭之虞。是故原告限制經銷商之行為，與是否真有「 家用伴唱機」轉為營業用（因為，如有家用轉營業用，亦不 需透過放台主經銷）、或是否依法申請公演證（因公開演出 之授權，並不區分其使用目的及來源），以及申請公演授權 市場之實務狀況（公開演出授權之多寡），皆與原告違法行 為無涉。
㈨有關原告主張應將「底歌」及「家用伴唱機」納入相關產品 市場範圍內，且由著作權集體管理團體所核發之公演證之數 量，即得證明「家用伴唱機」供營業場使用之數量相當大， 以及原告於另案提出署名陳學賢之陳述意見、伴唱機版權保 證書等節，顯係誤解著作權集體管理條例之規範目的及實務 運作，理由如次：
⒈原處分認定原告違反之限制事業活動行為，與公開演出之授 權市場，或授權數量之多寡，毫無關係，已如前述，合先敘 明。
⒉伴唱機「內建之歌曲」（底歌）乃伴唱機不可分割之產品， 市場上無「底歌」此一商品。伴唱機出租業者（放台主）於 出租伴唱機供店家使用所灌入之MIDI伴唱歌曲，當為「營業 用」之伴唱歌曲，「伴唱機」本身屬伴唱歌曲之載體，亦放 台主經營業務之硬體設備，亦已如前述。
⒊依著作權法之規定，著作財產權人享有重製、公開演出、播 送、傳輸等相關權利，就利用人而言，除非屬於使用程度輕



微之「合理使用」外，否則原則上應獲得著作財產權人之授 權，始能合法利用他人著作。是以，依法應申請音樂或錄音 著作財產權人公開演出授權之情形很多，例如KTV 、大賣場 、展覽會、卡拉ok、樂團、合唱團、婚喪喜慶、宗教、社區 活動中心，不論是否供營利或非營利，亦不論其音樂或錄音 著作之來源為何。因此，著作權集體管理團體所核發之公演 證（公開演出授權證明文件）之情形甚多，並非如原告所謂 公演證之核發，即指「家用伴唱機為供營業場使用而申請公 開演出授權」者。
⒋中華音樂著作權協會（MUST）網頁有關授權資訊/Q&A中，詳 細記載「於公開場所播放音樂涉及音樂著作之公開演出行為 ，應先取得著作權人之授權始得為之。而不論購買正版、盜 版之CD或轉接廣播，利用喇叭等擴音器材播放與公眾（不特 定之多數人或特定之多數人）聆賞，皆屬著作權法公開演出 之行為範圍。而不論營利或非營利之利用，皆應取得授權後 始得播放音樂。而保險公司理賠服務櫃檯應屬公眾之場所（ 即有不特定之保戶出入），除以單一之收音機（未接任何喇 叭、擴音器）收聽廣播音樂外（可認定為個人之收聽行為） ，否則以一般之CD PLAYER 播放CD音樂，皆屬於公開演出之 範圍而須付費。如貴公司已取得本會之授權付費，可至本會 之網站尋找團體會員之名單洽買唱片播放，謝謝。」。故著 作權公演證之申請，只論究是否涉及公開演出行為，不論其 來源為何，所以不區分營業用或非營業用，此與社團法人台 灣音樂著作權協會函復本院謂「本會因僅管理音樂著作之公 開演出權，故僅需就營業店家之公開演出使用行為進行授權 ，至於該營業店家所使用之伴唱機種類，或其歌曲檔案來源 ，均非本會所問，本會亦無從加以辨識」同其意旨。既然著 作權集體管理團體所核發之公演證無法分辨是否為「家用伴 唱機」，即無法證明有「家用伴唱機為供營業場使用而申請 公開演出授權」之存在，亦無法推算家用轉營業用伴唱機之 數量，更遑論原告所主張之「家用伴唱機轉為供營業場使用 之數量相當大」之情事。
⒌又原告於本院另案100 年度行公訴字第1 號依其所請發函調 查事證後，公演證數量僅數千台，卻又改口質疑著作權集體 管理團體之陳述意見之真實性云云，並提出署名陳學賢（原 告之南投區域經銷商）之陳述意見。惟陳學賢委任期間既為 96年7 月1 日起至97年6 月30日止，何以陳述意見謂「『97 年度』共計代辦1,200 張（台）台協公演證」，又「委託代 辦」並非「實際核發證書」之數量，陳學賢亦未提出當時受 委託代辦之申請書以資證明，且所謂「近9 成為金嗓牌…」



亦未明確，顯見原告質疑著作權集體管理團體之陳述意見之 真實性，實屬不當。
⒍至於原告提出金嗓、美華、大唐、及音圓等公司之伴唱機出 廠所附之版權證明書乙節，然版權書僅係告知消費者內建之 歌曲係合法版權，其內容謂如欲於公開場所公開演出或供其 他營業目的之使用，「應取得書面授權」、「依政府相關法 令辦理」、「並向相關仲介團體申請公開演出證明」等語， 係在於提醒或警告消費者注意授權範圍、如公開演出時申請 公開演出證明，亦即該證明書除告知消費者內建之歌曲係合 法版權外，另提醒消費者勿以為歌曲有合法版權即可任意使 用，故該版權證明書並無法證明因此有大量消費者將家用伴 唱機轉供營業使用之情形，況依該等版權書之文義，亦無從 得出消費者申請公開演出之授權後，即當然取得供營業使用 之授權或重製之授權之結論，原告所述並無理由，顯不足採 。
⒎綜上，著作權集體管理團體所核發之公演證之數量與本案產 品市場之界定無關，且不論實際核發公演證之數量多寡，均 無礙於原告違法行為之成立。
㈩有關原告主張被告於計算原告市場占有率時，忽視「地下經 濟」部分：
⒈何謂地下經濟語意不明，範圍不明確，究竟係「誰」產生之 地下經濟，店家、放台主、經銷商、伴唱產品發行業者、唱 片發行業者？其違法行為態樣為何，未依法登記、未符合管 制規定、未依法覈實報稅、抑或未依法支付權利人權利金？ 此亦為最高行政法院100 判字第1696號判決駁斥當事人主張 被告忽略地下經濟，以致低估市場產值，而高估其市場占有 率之主張，謂「所謂『地下經濟』未覈實報稅云云，究竟幾 何，終屬渺渺，上訴人也未提出具體可信之資料可資推算， 自無足採」。
⒉市場占有率，除評估事業對其所處市場控制力大小之重要指 標外，依公平交易法第11條規定，「市場占有率」乃為事業 結合是否達「申報門檻」之重要標準之一，且事業結合如達 申報門檻而未依法申報者，尚有處罰規定，是故公平交易法 施行細則第1 項及被告對於結合申報案件之處理原則亦明定 「計算事業之市場占有率時，應先審酌該事業及該特定市場 之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）之資料。前項市 場占有率原則上以第3 點劃定特定市場範圍內之銷售值（量 ）作為基礎，其不宜以銷售值（量）計算者，得依所處特定 市場特性採計其他計算基礎。計算市場占有率所需之資料， 得以中央主管機關調查所得資料或其他政府機關記載資料為



基準。」，故縱有地下經濟存在之事實，亦無將地下經濟之 產值計算入市場占有率總產值之法律依據，且基於法律明確 性的要求，以此地下經濟模糊之概念及標準，來計算市場占 有率，規範事業結合申報義務，絕非執法者對法律之合理解 釋或立法者之立法原意。
⒊退萬步言，縱有地下經濟存在且有法律依據應將其算入市場 總產值，亦係指與原告同一競爭水平之事業所產出之地下經 濟，即未合法登記、未繳稅之「地下（非法）發行MIDI伴唱 產品業者」始屬之，與原告所提出之單純侵害原告（或他人 ）著作權之事業不同。
原告主張「盜版MIDI廠商」核屬公平交易法第2 條規定之事 業，而為原告之競爭廠商，並提出被告公平交易法註釋研究 系列㈠83至84頁、黃茂榮著公平交易法理論與實務第62至63 頁，認為盜版商為「事業」，該盜版業者縱使未設立登記， 亦足以影響市場之競爭秩序，應受公平交易法之規範，於論 究MIDI伴唱產品市場時，自無排除盜版MIDI廠商之理云云。 惟按：
⒈「受公平交易法規範之行為主體」與「應納入相關產品市場 之廠商」兩者概念不同，前者係指符合公平交易法第2條 規 定之事業定義者，即受公平交易法規範；後者係指計算特定 廠商之市場占有率時，哪些廠商應劃為同一競爭圈（市場） 內，進而將該市場內各廠商之營業額加總，即市場範圍之概 念。原告自始至終皆混為一談。
⒉有關公平交易法註釋研究系列㈠第83至84頁「排除不法或不 正當商品或服務於本法規對象外，反而可能導致本法規範之 漏洞，從而縱令所謂不法或或不正當商品或服務，亦屬本款 規定之商品或服務，其提供主體因而亦受本法規範」，係指 事業所提供之商品或服務縱有違反行政規範（例如標示不實 、未經食品衛生檢驗、營業場所為違章建築等）該事業如符 合「獨立性」、「經常性」並從事經濟活動之人或團體，仍 為公平交易法之行為主體，其交易行為仍受公平交易法（限 制競爭、不公平競爭、多層次傳銷等規定）之規範。是故如 一事業雖有侵害他人著作權（原告稱盜版行為），如符合公 平交易法第2 條規定之「公司、獨資或合夥之工商行號、同 業公會、其他提供商品或服務從事交易之人或團體」，如涉 及公平交易法所規範之限制競爭或不公平競爭行為，仍有公 平交易法適用之餘地，無原告所謂「排除盜版MIDI廠商」不 受規範之情形。
⒊另黃茂榮著公平交易法理論與實務第62至63頁「蓋能對於競 爭秩序予以影響者，固為活動者，但活動者之所以能對競爭



秩序加以影響，乃因其活動，而非因其存在之法律形式。是 故，從事地下經濟者，雖未為其從事地下經濟而向主管機關 辦理登記，以取得法律上之形式的主體地位，但在像公平交 易法及稅法這種法律，在其意義下之權利能力之認定，不適 當與公司在公司法下之權利能力的取得問題同視。蓋在公平 交易法及稅法，如以設立登記為必要，將不能達到規範競爭 秩序或稽徵稅捐的目的」。縱觀論文意旨，作者認為事業不 以其是否有設立登記為必要，亦即未合法登記之事業，仍受 公平交易法之規範。此見解與被告實務上認定符合「獨立性 」、「經常性」並從事經濟活動之人或團體等要件者，即該 當公平交易法第2 條規定之「其他提供商品或服務從事交易 之人或團體」，兩者並無歧見。
⒋承上，如行為主體符合「公司、獨資或合夥之工商行號、同 業公會、其他提供商品或服務從事交易之人或團體」定義之 事業，即受公平交易法規範，不論該行為主體是否另有侵害 著作權法（或商標法、專利法）之違法行為存在。又侵害他 人著作權之事業（原告稱盜版商），雖受刑事處罰，惟如其 仍依法繳納營業稅，何來地下經濟？是故「盜版商是否受公 平交易法規範」之問題本身，即是對公平交易法第2 條規定 之誤解所致。