說明天天使用MOD 之意涵，原告所提證據亦不足以說明業 已廣泛大量使用，其識別性較弱。系爭商標則由經設計之 外文外，另結合中文「凱擘大寬頻」及參加人所獨創設計 之圖樣，整體商標圖案之識別性相當高，且系爭商標在參 加人廣泛使用下，亦具有極高之商業強度，迭經參加人於 原處分階段提出大量使用證據證明之。
⒋系爭商標之註冊並無致相關消費者發生混淆誤認之虞： 系爭商標則由經設計SMOD之外文外，另結合中文「凱擘大 寬頻」及參加人所獨創設計之圖樣，整體商標圖案之識別 性相當高，且系爭商標在參加人廣泛使用下，亦具有極高 之商業強度，迭經參加人於原處分階段提出大量使用證據 證明，並無致相關消費者發生混淆誤認之虞。
⒌服務是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用之「廣告之企劃、宣傳、設計、製作、 代理，樣品分發，廣告宣傳品遞送，廣告宣傳本遞送，商 品示範，電視海報廣告設計，網路廣告及網路行銷活動企 劃設計製作代理宣傳，報章、雜誌、電視、電台之廣告設 計企劃及宣傳，各種廣告招牌設計及製作，透過線上電子 交換網路服務系統提供廣告宣傳，電腦網路廣告製作，戶 外廣告設計，工商廣告之企劃及宣傳，各種廣告招牌設計 ，廣告美術設計，企業識別體系設計，廣告版面設計，藉 由電腦資料庫及國際網際網路連線提供商情及商業資訊， 代辦禮品及紀念品，打字，市場調查，民意調查，電視收 視率調查，企業調查，網路市場調查，廣告宣傳器材租賃 ，廣告場所租賃，電子及網路廣告看板出租，電視購物， 網路購物（電子購物），藉由網路提供購物資訊，建立電 腦資訊系統資料庫。廣告服務，代理進出口服務，代理國 內外廠商各種產品之報價投標經銷，商情提供，提供商業 資訊，工商管理協助，職業介紹，拍賣，網路拍賣，公關 ，為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務。」，與 據以異議商標1 、2 指定使用之「網路廣告看板出租；網 路購物（電子購物）；利用電腦或網際網路提供商情資訊 ；由電腦電資料庫及國際網際網路連線提供商情；利用國 際網際網路全球資訊網路電腦設備提供商業資訊情報；利 用網際網路提供商情資訊；整合電腦資料庫服務；企業形 象設計。」、「廣告企劃、廣告設計、廣告製作、廣告代 理、廣告宣傳、廣告宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、商 情提供、提供商業資訊、電子廣告看板出租、網路廣告看 板出租、網路購物（電子購物）、電腦軟硬體及其周邊配 備零售、電腦資料庫編輯、電腦檔案管理、電腦檔案資料
搜尋、電腦資料庫管理、建立電腦資訊系統資料庫。」服 務，雖均屬第35類之類似服務，惟此類服務之性質特殊且 專業，擬於多媒體頻道託播廣告者多為經營商業之人，且 必須由業者派專人接洽申辦，殊難想像有何混淆誤認之可 能。
⒍先權利人（即原告）多角化經營之情形：
據以異議商標長期所經營者，均僅限於多媒體相關服務領 域，並未跨足其他領域，故其保護範圍應較限縮。 ⒎實際混淆誤認之情事：
原告以原處分階段所提附件35消費者在網路上表示，參加 人之服務「介面似乎與中華電信MOD 很像」、「一些娛樂 性的隨選視訊也跟中華電信MOD 很像」、「連價格都跟中 華電信MOD 很像」，指稱該等網友之評論即代表系爭商標 的註冊有發生實際混淆誤認情事云云，純屬誤會。蓋前開 網友之評論既以參加人之服務與「中華電信MOD 」兩相比 較，即表示網友可以清楚區辨兩者，根本無混淆誤認，況 且，網友亦以「中華電信MOD 」稱呼原告服務，足見網友 係以「中華電信」為原告商標，而「MOD 」為原告服務種 類之通用名稱。
⒏相關消費者對各商標熟悉之程度：
據以異議商標1 雖在台灣為著名商標，然系爭商標係獨創 性商標，具有相當之識別性，且系爭商標業經參加人廣泛 使用，在台灣早已達家喻戶曉之程度，相關消費者對系爭 商標亦當熟稔，此有參加人於原處分階段所提之大量使用 證據可證。另據以異議商標2 則非著名商標，是於此尚不 予以討論。
⒐系爭商標之申請為善意：
原告所稱兩造商標衝突的「MOD 」部分，乃多媒體隨選服 務業界所需用之通用名稱，參加人為經營多媒體隨選相關 服務例如託播廣告服務等，除「MOD 」以外，並無其他足 夠之可替代用詞以使相關消費者能簡單清晰地了解參加人 所提供之服務內容，而參加人在系爭商標圖樣，亦已置放 了參加人之「凱擘大寬頻」足資區別之文字，更加入了參 加人所獨創設計之圖形，相關消費者一望即能區辨兩者之 不同，足見參加人並無意圖引起混淆誤認之惡意可言。 ⒑綜上，本案商標所指定使用之服務雖有類似性存在，然此 僅為判斷有無混淆誤認之虞之參考因素之一，況多媒體相 關服務較為專門且特殊，市面上實際經營之業者僅為少數 ，廣告託播者多為經營商業之人，且需向業者接洽申辦， 殊難想像有混淆誤認之可能，準此，兩商標並不構成近似
，相關消費者施以普通注意，異時異地隔離觀察，仍可區 辨兩商標為不同來源，故系爭商標自無現行商標法第30條 第1 項第10款規定之適用。
㈡系爭商標無現行商標法第30條第1 項第11款不得註冊事由： ⒈系爭商標與據以異議商標並不構成近似，且兩造服務並非 不可區辨，無致相關消費者發生混淆誤認之虞，均業如前 述。
⒉系爭商標之註冊不致減損據以異議商標識別性或信譽： ⑴減損著名商標識別性之虞部分：
據以異議商標1 雖為著名商標，然其所著名者為據以異 議商標整體，並非單獨「MOD 」部分，而系爭商標並無 使用任何近似「中華電信」或彩色方塊圖之元素，反而 使用具有高度識別性的「凱擘大寬頻」及具高度獨創性 之圖形，雖兩造商標均含有「MOD 」部分，然「MOD 」 為多媒體服務業界之通用名稱，並非用以指示原告單一 來源，系爭商標並不致使人與據以異議商標產生任何聯 想，自不可能削弱據以異議商標於社會大眾心中之獨特 印象及單一來源之印象，是系爭商標之註冊並無減損據 以異議商標識別性之虞。
⑵減損著名商標信譽之虞部分：
系爭商標指定使用於第35類之廣告之企畫等相關服務， 該等服務並未予人負面評價之印象，原告復未提出參加 人以有害身心或毀損名譽的方式使用據以異議商標，並 使人對著名之據以異議商標之信譽產生負面的聯想之虞 等相關事證，且兩造商標並不構成近似，已如前述，自 難認系爭商標之註冊有致減損據以異議商標信譽之虞。 ㈢原告提出訴外人驅動整合行銷股份有限公司進行之「MOD 品 牌調查」，主張「MOD 」已與原告畫上等號云云，亦有誤會 。因該「MOD 品牌調查」報告，除未附市調公司之背景資料 ，其可信性殊值懷疑外，調查報告書亦未揭示或提供前揭判 決所示相關資料以供查證，致市場調查結果無法反應市場之 實際交易情事，無法得知相關消費者在市場上面對商標、商 品及競爭行為時之心理情況，故該調查報告無法作為本案有 利論據。
㈣綜上所述，系爭商標並無原告所稱不得註冊事由，原處分與 訴願決定認事用法並無違誤。並聲明：判決駁回原告之訴。五、得心證之理由：
㈠查系爭商標係於101 年1 月20日申請註冊，於同年8 月1 日 核准註冊，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之商標法（即現行商
標法）為斷。嗣原告於101 年10月31日，以系爭商標註冊有 違商標法第29條第1 項第1 、2 款及第30條第1 項第10、11 、12款規定，對之提起異議，本件原異議主張之前揭條款， 原告於訴願程序就原處分關於系爭商標之註冊是否有違商標 法第29條第1 項第1 、2 款部分，並未提起訴願，於本院準 備程序就系爭商標之註冊是否有違商標法第30條第1 項第12 款規定部分，亦表明不再主張（本院卷㈠第413 頁）。故本 件爭點為系爭商標之註冊是否違反商標法第30條第1 項第10 款、第11款所規定，而有不應准予註冊之事由（本院卷㈠第 413 頁）。
㈡按（第1 項）相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註 冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者 不得註冊，但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申 請，且非顯屬不當者，不在此限；相同或近似於他人著名商 標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標 或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，但得該商標或標 章之所有人同意申請註冊者，不在此限，商標法第30條第1 項第10款、第11款定有明文。另本條項第10款及第11款前段 明列商標近似必須達到「致相關消費者混淆誤認之虞」、「 致相關公眾混淆誤認之虞」之要件，方構成不得註冊事由， 而所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」、「致相關消費者混 淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或 類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或 雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商 品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使 用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而 言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之 來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98 年度判字第455 號判決參照）。又判斷二商標有無混淆誤認 之虞，應參酌1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近 似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權 利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消 費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意； 8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費 者產生混淆誤認之虞。
㈢按（第1 項）商標係指任何具有識別性之標識，得以文字、 圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或 其聯合式所組成。（第2 項）前項所稱識別性，指足以使商 品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與 他人之商品或服務相區別者（商標法第18條規定參照）。而
商標法第30條第1 項第11款後段所稱減損著名商標或標章之 識別性之虞者，係指第三人未經著名商標權或標章權人之同 意，擅自使用相同或近似於該著名商標或標章之商標，使該 著名商標或標章原本所具備之高度指示單一且特定商品或服 務來源之特徵及印象因此減弱，致該著名商標或標章指向2 種以上來源，而使該著名商標或標章之識別性有遭稀釋或弱 化之可能。又商標法第30條第1 項第11款後段所稱減損著名 商標信譽之虞，指著名商標之信譽有可能遭受污損，亦即因 未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標所代 表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。判斷有無減損著名 商標之識別性或信譽之虞，應參酌下列因素：1.商標著名之 程度：商標若具有較高之著名程度，且其識別性與信譽較有 可能遭受減損。2.商標近似之程度：在近似程度的要求方面 ，商標淡化之虞對商標近似程度之要求較混淆誤認之虞為高 ，當兩商標並非相同，且近似程度不高時，要證明著名商標 之識別性或信譽有遭受減損之虞相對而言較為困難。3.商標 被普遍使用於其他商品/ 服務之程度：商標若為第三人廣泛 使用於不同之商品/ 服務，則該商標排他使用之程度較低， 其識別性或信譽較不可能遭受減損。4.著名商標先天或後天 識別性之程度：商標之識別性固與其著名程度之高低有關， 但商標本身之創意亦屬辨別商標識別性之另一重要因素，故 商標淡化保護的客體應是識別性與著名程度較高之商標，而 創意性商標較易達到這樣的識別性與著名程度。5.其他參酌 因素。
㈣系爭商標註冊時無違反商標法第30條第1 項第10款之規定： ⒈系爭商標與據以異議商標圖樣近似程度低：
⑴按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體 在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或 類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者 ，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務 來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。又按 二商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象 （即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違 反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政 法院91年度判字第1559號判決參照）。惟系爭商標圖樣 係左而右依序排列之經設計「k 」圖形、外文「kbro」 、中文「凱擘大寬頻」、略經設計之外文「S MOD 」， 其中M 字母下方尚有與S 連結之淡色「uper」、O 字母 中間亦有如電視螢幕之彩色圖案所組成。而據以異議商 標1 之商標圖樣則係由左側為三面方框分別以橘、綠、
藍圖色，分別顯示「M 」、「O 」、「D 」字樣之彩色 立體方塊圖形併其下方有黑色陰影，右側為未經設計之 灰色標準外文字體「MOD 」及右下方正楷黑色中文字體 「中華電信」所組成；至於據以異議商標2 之商標圖樣 則由上方正楷灰色中文字體「天天」與下方灰色略經設 計外文字母「M 」、較大比例之「○」、外文字母「D 」上下排列所構成。據以異議商標1 、2 之圖樣與系爭 商標圖樣相較，固均有外文「MOD 」字母，然二者整體 商標圖樣予人寓目印象明顯有別。因整體觀之，系爭商 標圖樣尚有「Super 」與MOD 連結組成，且有前揭kb ro、凱擘大寬頻部分；而據以異議商標1 之圖樣則搭配 色彩呈現MOD 之立體圖及中華電信字樣；另據以異議商 標2圖 樣則係結合天天字樣方式呈現，三者商標整體外 觀構圖意匠顯有不同，且因前揭差異，各於連貫唱呼之 際，其讀音亦有不同，又系爭商標之外文「kbro」及中 文「凱擘大寬頻」係參加人公司名稱，與據以異議商標 1 則以中文「中華電信」指稱原告名稱、據以異議商標 2 則未結合原告名稱，相關消費者仍能憑藉前揭設計之 不同，認知標示有系爭商標之服務乃由參加人提供，自 與據以異議商標在觀念上有差異。準此因系爭商標經上 開特殊設計，經整體觀之，與據以異議商標1 、2 商標 圖樣設計、文字組成及設計意匠均明顯有別，所傳達之 觀念及讀音亦有顯著不同，予人寓目印象截然有別，且 整體商標圖樣之設計意匠及所傳達之觀念亦有顯著差異 ，異時異地隔離整體觀察，及於交易連貫唱呼之際，具 備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意 ，足以區辨系爭商標與據以異議商標1 、2 各自所表彰 之服務來源或服務主體，其近似程度極低。
⑵原告雖主張在業界及一般消費者心中，MOD 係指原告所 提供之IPTV服務及電信法上所稱之多媒體內容傳輸平台 服務品牌，提及MOD 即聯想到原告，據以異議商標獲得 註冊在先，有拘束他人以相同或近似之商標指定使用於 同一或類似商品申請註冊之效力，二者商標之主要識別 部分均為MO D，無論外觀、讀音與觀念均相同，近似程 度高，而有混淆誤認之虞云云，然查：
①二者商標固均有外文MOD ，然MOD 係Multimedia on Demand之縮寫、簡稱，中譯為「多媒體隨選視訊服務 」或「寬頻多媒體服務」，乃是一種服務名稱，此由 參加人於異議時檢附之資料，包括：西元2012年11月 20日下載之Google網站搜尋之「多媒體隨選視訊MOD
」之介紹網頁資料說明為「MOD （Multimedia on De mand，多媒體隨選視訊）是指利用嶄新的網路串流技 術將豐富的高畫質數位影音內容送進家中電視，由中 華電信所推出的多娸體內容傳輸平台腺務，透過雙向 寬頻網路（如中華電信ADSL非固定制及光世代網路） ，將電視頻道、隨選電影與連續劇等多樣內容，透過 MO D機上盒呈現在家中原本的電視機上、MOD 也提供 了頻道分組付費的功能，客戶可以依據自己的收視習 慣訂閱不同的付費頻道。」（參加人商標異議答辯理 由書㈠附件二）；西元2013年1 月16日下載之原告官 網對於「MOD 」之介紹說明為：「中華電信MOD （Mu ltimedia on Demand）是中華電信推出的多媒體內容 傳輸平台服務，透過雙向寬頻網路（如中華電信ADSL 非固定制及光世代網路），將電視頻道、隨選電影與 連續劇等多樣內容，透過MOD 機上盒呈現在家中原本 的電視機上」（見參加人商標異議答辯理由書㈡附件 四十二）；原告公告之「中華電信股份有限公司多媒 體內容傳輸平台服務契約」範本第一條內容為「本契 約所稱多媒體內容傳輸平臺服務係指以甲方多媒體隨 選系統（Multimedia on Demand，以下簡稱MOD ）平 臺上，提供隨選視訊內容、應用內容等多媒體內容服 務及由頻道營運商經營之頻道節目內容服務（以下簡 稱本服務）」（見參加人商標異議答辯理由書㈡附件 四十三）；原告公告之「中華電信股份有限公司多媒 體內容傳輸平臺服務營業規章」第二條規定「本規章 所稱多媒體內容傳輸平臺服務（以下簡稱本服務）係 指以中華電信股份有限公司（以下簡稱本公司）之多 媒體隨選系統（Multimedia on Demand，以下簡稱MO D ）平臺，提供本公司及其他電信事業之用戶隨選視 訊內容、應用內容等多媒體內容服務及由營運商經營 之頻道節目內容」（見參加人商標異議答辯理由書㈡ 附件四十四）；西元1995、1996年之國外會議發表之 學術報告摘要中提及Multimedia on Demand服務，西 元1998、2001年之外國會議發表之學術報告摘要有「 Multimedia on Demand（MOD ）」服務（見參加人商 標異議答辯理由書㈡附件四十八之一）；西元2000年 國立成功大學王謙之博士論文中、英文名稱為「…多 媒體隨選系統…、Multimedia-o n- Demand（MOD ） …」（見參加人商標異議答辯理由書㈡附件四十九） ；西元2001至2002年新聞媒體報導提及「中華電信…
，目前正在台北市進行MOD （寬頻互動式多媒體）試 用，共有400 名客戶免費試用」、「有線電視業者說 ，當年他們跨入cable mo-dem業務，新聞局也規定必 須先申請電信執照，所以今日電信業者要開辦多媒體 隨選視訊（MOD ），當然也要先申請有線電視執照… 」、「隨著亞洲區電信業者正積極發展寬頻多媒體服 務（MOD ），中華電信的寬頻多媒體服務預計近期推 出…」、「寬頻多媒體服務（MOD ）則是ISP 業者的 另一項殺手殺手級新產品；MOD 是指藉由現有的一對 電話線，在上面加裝AD-SL 後，可提供用戶同時打電 話、看電視、看影片…及高速上網等服務，並且達到 隨選的使用模式…亞洲區不少國家的電信業者都在發 展類似MOD 的服務…」、「國內固網業者跨入經營MO D （Multimedia on Demand）領域年底解套，行政院 政務委員蔡清彥昨(23)日表示…固網業進軍MOD 經營 ，政府方向確立朝鼓勵開放競爭發展…」（見參加人 商標異議答辯理由書㈠附件十一），可知Google對於 MOD 說明、原告自己對於MOD 說明、國內外學術論文 、媒體報導，均認定MOD 係Multimedia on Demand之 縮寫、簡稱，中譯為「多媒體隨選系統」或「寬頻多 媒體服務」，意指「透過雙向寬頻網路，將電視頻道 、隨選電影與連續劇等多樣內容，經由MOD 機上盒呈 現在家中原本的電視機上」之一種可由用戶隨選之多 媒體服務，且為數位匯流相關產業（電信、有線電視 、網際網路、電子商務）及政府機關所普遍使用之服 務名稱，無法單獨作為指示相關服務來源之標識，參 以原告於92年間除據以異議之「MOD 中華電信及圖」 外，亦申請多件結合外文「Multimedia on Demand」 及立體方塊圖形之商標，當時即在申請書上陳明商標 圖樣中之Multimedia on Demand不在專用之列（見參 加人商標異議答辯理由書㈠附件十及參加人商標異議 答辯理由書㈡附件四十六、本院卷㈠第88至107 頁） ，原告於商標異議理由書㈡亦自陳MOD 係為Multimed ia on Demand之縮稱（異議卷第159 頁反面），堪認 原告亦知Multimedia on Demand或其縮寫MOD ，為相 關電信業者對於表彰多媒體隨選視訊服務之通用名稱 ，不具識別性，始於多件商標註冊申請時聲明不單獨 主張專用權，益徵MOD 不具有指示服務來源之作用， 自難認有商標識別性。
②再參酌原告於異議時所提證據資料，其於88年1 月、
89年10月至12月及90年1 至4 月發行之「電信互動式 多媒體試用系統」節目表（即原告於異議時所提附件 22，異議卷第162 至169 頁），於首頁中央固揭示有 外文MOD ，惟於該外文MOD 下方併載明全稱為Multim edia On Demand，且首頁上方搭配文字敘述「電信互 動式多媒體試用系統」，其予消費者之寓目印象，為 服務名稱之使用，而非以單獨之MOD 作為商標使用。 至於原告自90年7 月至101 年間之各種廣告宣傳資料 ，皆於MOD 之前、後或上、下方結合相關文字，如： 「寬頻多媒體MOD 歡樂連線」、「類比訊號即將關閉 數位電視首選MOD …」、「MOD 家庭豪華餐」、「MO D 點亮你我數位生活」、「好看好玩MOD 滿足全家人 的看法」等（即原告於異議時所提附件6 、23，異議 卷32頁至56頁及第170 頁），其結合使用之文字變化 極多，予消費者之寓目印象係在介紹原告所提供之MO D 服務，仍為服務名稱之使用，並非以單獨之MOD 作 為商標使用，自無法以該等使用方式使MOD 單獨取得 識別性，並以之作為指示相關服務來源之標誌。況原 告使用MOD 於上揭節目表、廣告等文宣傳資料時，皆 另搭配標示有據以異議商標1 ，或原告公司標章等， 以資使消費者辨識其服務來源，是依原告所檢送之證 據資料，僅能證明原告有長期宣傳其所提供之MOD （ 多媒體隨選系統）服務，尚無從認定單獨之MO D業經 原告長期廣泛使用而在交易上已成為其商品或服務之 識別標識，亦徵MOD 無法單獨作為指示相關服務來源 之標識，不具商標識別性。
③原告雖主張據以異議商標1 主要辨識部分為MOD ，於 註冊過程中，未經聲明不專用即取得註冊，且於被告 審定原告申請據以異議商標2 指定第9 類商品服務註 冊案時，MOD 之商標識別性獲得確認云云。然商標圖 樣中特定事項是否應聲明不專用，審查時係依個案情 形，並參酌字典、出版品及網路搜尋結果等資訊為判 斷依據，但囿於取得的資訊有限，倘審查程序中，未 要求申請人就有致商標權範圍產生疑義之虞的不具識 別性事項聲明不專用，商標權人仍不得排除他人關於 該不具識別性事項之使用。聲明不專用制度，僅是於 審查程序就可能發生商標權爭議的情形預作防範的行 政措施，註冊商標是否就特定事項聲明不專用，並非 日後判斷該事項是否具識別性的唯一依據（參聲明不 專用審查基準2.2.2 聲明不專用的效果），若商標圖
樣中包含之不具識別性事項，不致於使商標權人或競 爭同業誤認其屬商標圖樣中具有專用權利的部分，即 便未經聲明不專用，仍無礙於商標權範圍的明確，即 非屬「有致商標權範圍產生疑義之虞」的情形聲請人 無須就該部分為不專用的聲明，即可取得註冊（參聲 明不專用審查基準2.2.1 聲明不專用的規定）。再觀 諸原告提出據以異議商標2 註冊案之核駁理由先行通 知書中載明：按「商標應足以使商品或服務之相關消 費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他 人之商品或服務相區別」，為商標法第5 條第2 項所 明定，又「商標不符合第5 條規定者，不得註冊」， 「商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說 明者，不得註冊」，分別為商標法第23條第1 項第1 款、第2 款所明定。本件商標圖樣上之「MOD 」。指 「隨選視訊」，為所指定商品之說明且不足以使商品 或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識 ，並得藉以與他人之商品或服務相區別，有前揭法條 規定情事之嫌等語（本院卷㈡第20頁），是以被告已 認定MOD 為對相關商品或服務之說明用語，而不具有 識別性，且原告取得註冊之商標圖樣係結合MOD 與可 資區別之圖文整體，而非單獨之MOD 部分，依前揭說 明，原告未就據以異議商標中之MOD 聲明不專用取得 註冊，亦不得推斷MOD 具有識別性，原告此部分主張 並不可採。
④系爭商標與據以異議商標除有外文MOD 外，均各自結 合可資區別之圖形及文字，商標整體不僅外觀上予消 費者寓目印象有別，讀音上亦有差異，且系爭商標可 予消費者產生指示服務來源之觀念，二者商標近似程 度低，已如上述，原告主張二者商標近似程度高而有 混淆誤認之虞云云，並非可採。
⑤再查，商標識別性審查基準第5.1 點規定商標主管機 關判斷商標識別性時得參考之市場調查報告，其中就 市場調查報告考量市場調查報告的參考價值時，應注 意之事項已著明文（商標識別性審查基準第5.1 點⑹ 市場調查報告部分）。又市場調查報告係藉由資料之 蒐集、整合及量化之分析方法，以某種實驗設計，以 統計結果驗證其假設學說，統計分析資料，提供判斷 之依據，應屬鑑定之一種。惟按當事人在程序外私自 委託其他公私單位鑑定而提出該報告於法院，以供事 實之認定者，因該鑑定並非由受訴法院選任之鑑定人
命行鑑定者，所以非行政訴訟法上證據調查章之鑑定 （行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第324 條以下 ）。在行政訴訟中，採為證據之鑑定，應遵守行政訴 訟法相關程序。且該作成私鑑定報告之程序既未經行 政法院之介入，其作成之方式及過程亦未經當事人雙 方之辯論，中立性及妥當性俱有問題，是以該私鑑定 報告係提出當事人之陳述，並具體化其主張而已（最 高法院104 年度判字第792 號判決參照）。經查，二 者商標中之MOD 為「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒 體服務」，乃是一種服務名稱，無法藉以指示服務來 源，已如上述。而原告提出之「MOD 品牌調查」係個 別切割二者商標圖樣中之「MOD 」、「SMOD」進行品 牌調查比對（本院卷㈡第22至26頁），並非就二者商 標圖樣為整體觀察之調查，是其作成之方式及過程並 未經當事人雙方之辯論，中立性及妥當性俱有問題； 又原告所指參加人及其所屬有線電視公司等業者製發 散布「別被MOD 騙了」之比較廣告經公平交易委員會 裁罰乙事（本院卷㈡第46頁，異議卷第222 至224 頁 ），係就比較廣告內容違反公平交易法第24條所為， 而該商業廣告內容係單以MOD 文字部分為比較，並非 針對據以異議商標而為，亦與系爭商標有無不准註冊 事由無關，故均難採為有利原告之認定。
⒉系爭商標與據以異議商標之指定使用服務相同或類似程度 ：
系爭商標指定使用之「廣告之企劃、宣傳、設計、製作、 代理，樣品分發，廣告宣傳品遞送，廣告宣傳本遞送，商 品示範，電視海報廣告設計，網路廣告及網路行銷活動企 劃設計製作代理宣傳，報章、雜誌、電視、電台之廣告設 計企劃及宣傳，各種廣告招牌設計及製作，透過線上電子 交換網路服務系統提供廣告宣傳，電腦網路廣告製作，戶 外廣告設計，工商廣告之企劃及宣傳，各種廣告招牌設計 ，廣告美術設計，企業識別體系設計，廣告版面設計，藉 由電腦資料庫及國際網際網路連線提供商情及商業資訊， 代辦禮品及紀念品，打字…企業調查，網路市場調查，廣 告宣傳器材租賃，廣告場所租賃，電子及網路廣告看板出 租，電視購物，網路購物（電子購物），藉由網路提供購 物資訊，建立電腦資訊系統資料庫。廣告服務，代理進出 口服務，代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷，商情 提供，提供商業資訊，工商管理協助，…公關…」等服務 ，與據以異議商標1 指定使用之「網路廣告看板出租；網
路購物（電子購物）；利用電腦或網際網路提供商情資訊 ；由電腦電資料庫及國際網際網路連線提供商情；利用國 際網際網路全球資訊網路電腦設備提供商業資訊情報；利 用網際網路提供商情資訊；整合電腦資料庫服務；企業形 象設計」服務，及據以異議商標2 指定使用之「廣告企劃 、廣告設計、廣告製作、廣告代理、廣告宣傳、廣告宣傳 品遞送、電腦網路線上廣告、商情提供、提供商業資訊、 電子廣告看板出租、網路廣告看板出租、網路購物（電子 購物）、電腦軟硬體及其周邊配備零售、電腦資料庫編輯 、電腦檔案管理、電腦檔案資料搜尋、電腦資料庫管理、 建立電腦資訊系統資料庫」等服務相較，二者均屬廣告、 商情提供、網路購物、建立電腦資訊系統資料庫等服務， 於服務之內容、性質、提供者及消費族群等因素上具有共 同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應 屬同一或類似之服務。
⒊商標識別性強弱：
系爭商標圖樣上之外文MOD 雖不具識別性，業經參加人聲 明不在專用之列（本院卷㈠第88頁），惟其圖樣上之「k 」設計圖形、kbro、uper、凱擘等文字，皆無特定之意涵 ，且與其指定使用之前揭廣告之企劃、宣傳、設計、製作 、代理等服務不具關聯性，是由上揭中外文及圖形所聯合 組成之整體商標圖樣具相當之識別性。據以異議商標1 圖 樣上之MOD 及電信雖不具識別性，惟其彩色立體方塊圖形 、MOD 及中華電信文字與其所指定之前揭廣告、商情提供 、網路購物、建立電腦資訊系統資料庫等服務，難謂有直 接關連性，且於93年間曾經被告於「文化創意產業著名商 標名錄」中遴選為著名商標（原告異議時所提附件8 ）， 由前揭彩色立體方塊與文字所組成之整體商標圖樣具相當 識別性。據以異議商標2 之文字圖樣有天天使用MOD 之意 ，MOD 為多媒體隨選系統或寬頻多媒體服務之服務名稱， 原不具識別性，該商標於申請註冊時，以該商標整體因使 用而取得後天識別性，依註冊時之商標法第23條第4 項規 定核准註冊（本院卷㈡第21頁反面），亦具有相當識別性 。
⒋先權利人多角化經營之情形：
⑴按先權利人多角化經營之因素，係用於二商標所指定之 商品或服務類似程度不高時，考量是否應擴張類似關係 認定之參考因素，若二商標類似程度甚高，基於保護商 標權人之權利及消費者之利益並維護市場公平競爭秩序 ，即不宜援用該因素，而准許後申請商標之註冊。
⑵查兩造商標均屬廣告、商情提供、網路購物、建立電腦 資訊系統資料庫等服務，於服務之內容、性質、提供者 及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，且可滿足消 費者相同或相近之需求，應屬構成同一或高度類似之服 務，則於判斷系爭商標與據以異議諸商標有無混淆誤認 之虞，本件自無再審酌先權利人即原告有無多角化經營 因素之必要。
⒌實際混淆誤認之情事：
原告雖提出網路論壇資料主張系爭商標已實際導致消費者 產生混淆誤認云云（原告異議時所提附件36，異議卷第22 9 至231 頁），然以二者商標均有指定使用於廣告、商情 提供、網路購物、建立電腦資訊系統資料庫等服務，觀諸 前揭論壇討論內容係以凱擘Super MOD 與中華電信MOD 之 服務為比較，並非就二者商標整體圖樣設計之評論，且其 內容提及「介面似乎與中華電信MO D很像」、「一些娛樂 性的隨選視訊也跟中華電信MOD 很像」、「連價格都跟中 華電信MOD 很像」等語，可知係針對二家電信業者服務內 容比較，況亦有發言表示「問題是MOD 是專有名詞，他如 果說是SuperMOD應沒什麼不妥」（異議卷第230 頁）、「 前陣子到朋友家，看他有裝MOD ，不過一問之下才知道是
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