ꆼ經查，依原告於廢止階段所提出與系爭商標有關之商品之證 據資料，其中：
ꆼ附件1 為參加人登記在台南市安平區住址外觀照片、附件 2 、3 為原處分機關商標檢索系統對系爭商標之顯示紀錄 ，參加人系爭商標授權予世琳有限公司（下稱世琳公司） 使用系爭商標全部授權，期間自97年1 月1 日起至104 年 9 月30日、附件4 為世琳有限公司商品網站照片、附件20 為參加人授權世琳公司販售蠍尾刷並用「selling 」確保 商品質所使用之廣告網頁照片（見廢止卷第24至27、48頁 ）。
ꆼ附件5 為原告就臉書上介紹蠍尾刷使用方式照片、附件6 為部落格介紹蠍尾刷刷品、附件7 為2009年9 月13日baby home入口網站2007年8 月14日討論內容「各位水水的嗎咪 ~ 你們有聽過蠍尾刷嗎？一定要買selling 的蠍尾刷嗎？ 其他沒有標制的蠍尾刷是一樣的嗎？」、附件8 為ihergo 合購網站討論「試試一種牌子叫蠍尾刷，不過要選好一點 的」、附件9 為蘋果日報關於影星尹馨以蠍尾刷介紹之新 聞報導、附件10為蘋果日報稱每日銷售超過57萬份（係原 告用以證明附件9 閱覽人數甚多）、附件11為作者蔡湘晴 在「我要當腰精」一書提到蠍尾刷功用（參原證18記載出 版日期為2011年3 月，見本院卷二第333 頁）、附件12則 以TVBS「女人我最大」節目中藝人推薦蠍尾刷為很粗刷子 （原告用以證明係描述此商品特免與外型而非商標使用） 等證明（見廢止卷第28至35頁）。
ꆼ附件13為訴外人施美禎因在網路上刊登「享瘦健康塑身- selling 美體按摩蠍尾刷」商品廣告，經公平交易委員會 94 年10 月24日裁定停止廣告及裁處罰鍰處分書（見廢止 卷第36至41頁），惟參加人於系爭商標93年12月28日申請 商標註冊前即於92年以蠍尾刷名稱對外銷售，有參加人提 出之商品實物照片、92年7 月23日世琳公司開立之統一發 票、上述施美禎出具之證明書與YAHOO 網頁資料可證（見 本院卷第24至34頁），是參加人經營之世琳公司於系爭商 標註冊前即有銷售蠍尾刷之事實；而前揭處分主要以被處 分人施美禎「..無醫學證明、臨床報告或科學依據..」為 處罰依據，施美禎本即向世琳公司所購買而作不實廣告， 上開處分書的記載是就系爭商標註冊前之使用情況認定。 ꆼ附件14、15為原告於廢止階段提出之「selling 的蠍尾刷 」、「mosty 的蠍尾刷」、「楓葉圖示的蠍尾刷」、「圓 形圖示的蠍尾刷」「B&B 蠍尾刷」、「k 開頭文字之蠍尾 刷」及無牌蠍尾刷照片等（見廢止卷第42至43頁），然參
加人就上述「mosty 的蠍尾刷」、「B&B 蠍尾刷」曾為侵 權之舉發，並經相對人之回覆，有參加人提出雙方往來之 電子郵件等件可證（見本院卷二第239 至255 頁），則原 告提出之附件14、15亦可解釋為其廠牌使用蠍尾刷為侵害 商標之行為。
ꆼ附件16為奧菲美容專賣情報單、附件17為2010年林堯美容 百貨有限公司報價單、附件18為專業美容耗材報價單有蠍 尾刷記載、附件19為美容業者之蠍尾刷療程海報（原告用 以證明市面上商家將蠍尾刷商品與其他美容商品併列）， 然原告亦指出其中有以「敷臉刷」、「身體刷」，並有、 「美體蠍尾刷」、「蠍尾刷（藍）橢圓」等文字記載（見 廢止申請書第5 至6 頁），此為各美容業者使用商品之排 列，蠍尾刷可以不同形式製作，非普遍性單獨作為商品之 用。
ꆼ附件23為標示selling 蠍尾刷去掉包膜之外觀照片（見廢 止卷第126 頁），此係就參加人提出商品實物照片顯示商 品包裝膜上貼有蠍尾刷商標（見廢止卷第70頁）而提出之 反駁，主張一般消費者會認selling 始為商標等語（見廢 止卷第5 頁）；附件24為100 年11月27日列印參加人網站 截圖，載有「selling 【蠍尾刷】」「強調selling 蠍尾 刷通過SGS 檢驗認證」，原告主張參加人係作商品使用而 無發揮「商標應有的功能」，同一網頁另有「電動蠍尾刷 」記載，同樣記述「selling 【蠍尾刷】通過SGS 檢驗認 證」用語（見廢止卷第127 至128 頁）。
ꆼ附件26係100 年11月27日之ihergo網站印有「花型」圖樣 之蠍尾刷網頁資料（見廢止卷第134 頁）、附件27亦係ih ergo網站印有「楓葉」圖樣之蠍尾刷網頁資料（見廢止卷 第136 頁）、附件28為100 年11月27日部落格「安琪拉」 以「健康美體刷（蠍尾刷）廣加介紹『楓葉』圖樣之蠍尾 刷」（見廢止卷第137 頁反面），原告以上開證據可證一 般消費者認蠍尾刷為一項商品。
ꆼ附件29為蔡湘晴於100 年3 月14日出版之「我要當腰精」 載有「蠍尾刷刷出美人腰」文字（見廢止卷第140 至141 頁，與原告提出之附件11及訴訟中提出之原證18相同）， 原告係為反駁參加人提出張富源DIY 按摩書籍介紹系爭產 品早以「按摩刷」稱呼而提出，認後者不足為現在市場使 用蠍尾刷係為商品名稱之證明。附件31為100 年11月27日 印製參加人授權世琳公司販售「sell ing之蠍尾刷（摩蠍 刷）」（見廢止卷第143 頁）。附件33為96年8 月14日消 費者在babyhome網站討論中詢問「一定要買selling 的蠍
尾刷嗎? 」、附件34、35則為100 年11月26、27日印製之 「mosty 蠍尾刷」字串在go ogle 網站所搜尋之mosty 蠍 尾刷相關資料、附件36為100 年11月27日「淘寶網」網站 印有「台灣原裝進口蠍尾套組..」、「無敵蠍尾刷」資料 、附件37為100 年11月27日印製之ihergo網站印有「第二 代無敵蠍尾刷一體成形」資料、附件38為100 年11月26日 印製之露天拍賣網站印有「橘皮必殺小工具蠍尾刷」網頁 資料、附件39為100 年11月27日印製之B&B 品牌蠍尾刷網 頁資料（見廢止卷第145 至151 頁）。附件40為100 年11 月27日印製之羅麗芬美容連銷機構網頁資料，為原告反駁 參加人稱該機構使用「輕盈體刷」稱呼系爭商品（見廢止 卷第152 頁）。
ꆼ附件44為100 年11月26日印製之YAHOO 網站載消費者於94 年6 月2 日發文表示「..我後來是買蠍尾刷自己刷的」網 頁資料、附件45為100 年11月26日印製之YAHOO 網站載消 費者於95年5 月31日：「你可以美容材料行買一種叫做蠍 尾刷或別體刷的東西」網頁資料、附件46為100 年11月26 日印製之YAHOO 網站載消費者於98年6 月22日發文表示： 「你要準備..一隻蠍尾刷（美容常用來做身體的刷子）.. 」網頁資料、附件47為100 年11月26日印製之露天拍賣網 站載有消費者於99年2 月14日發文詢問：「..你們有賣蠍 尾刷是嗎？..」網頁資料、附件48為100 年11月26日印製 之BUY 掏寶痞邦部落客100 年9 月24日所發文章提及「： ..美容會用的工具－蠍尾刷」網頁資料、附件49為無印製 日期之BabyHome寶貝家庭網於96年8 月14日消費發文詢問 ：「各位水水的媽咪－你們有聽過蠍尾刷嗎？..」網頁資 料、附件50為100 年11月26日印製之YAHOO 網站消費者於 97年6 月23日詢問「蠍尾刷( 體刷) 那裏買的到」網頁資 料、附件52為100 年11月27日印製之露天拍賣網站載買家 於100 年9 月7 、9 日詢問「請問是mosty 的嗎」網頁資 料及附件53、54為原告提出實際走訪嘉賓美容器材行詢問 有無賣蠍尾刷對話資料及錄音光碟（見廢止卷第176 至19 6 頁）。附件62、63為101 年4 月18日、8 月4 日印製之 狼晶晶部落格及露天拍賣販賣selling 蠍尾刷討論網頁資 料（見廢止卷第271 至282 頁）。
ꆼ次查參加人於94年10月1 日取得系爭商標之商標權，其於取 得系爭商標權利之前，於92年間即以蠍尾刷為名向外銷售， 有其提出之商品實物照片、由世琳公司開立之92年7 月23日 統一發票、訴外人施美禎聲明於92年起向參加人買受蠍尾刷 聲明書及YAHOO 網站92年12月26日載有蠍尾刷銷售之網頁資
料等件（見本院卷二第24至34頁）。
ꆼ又查原告聲請對「蠍尾刷」實物照片，就自何時開始使用與 迄今美容業者及消費者如何稱呼問題，函詢新北市美容職業 工會（下稱新北工會），該工會未回覆本院。嗣原告另以參 加人曾對訴外人葛蘭美國際事業有限公司提起違反商標法告 訴，經臺灣新北地方法院檢察署偵查後，為不起訴處分，有 原告提出之101 年度偵續字第327 號不起訴處分書可按（見 原證26，本院卷三第67至69頁），新北工會在該案曾函覆新 北地檢署，對檢察官函詢所附蠍尾刷照片表示：「美容業有 先俗稱是蠍尾刷，但也有稱為按摩刷，並無一定名稱」、「 無法考證自何時開始使用；迄今美容業大多數仍以蠍尾刷或 按摩刷稱呼」等語。
ꆼ依上開事證，分述如下：
ꆼ原告雖稱附件1 為住家無法對外販賣蠍尾刷，附件3 無將 蠍尾刷作為商標用於其所販賣之商品，附件4 則為產品簡 介，附件4 網站照片與記載，一般消費者認知僅會將其作 為蠍尾刷商品名稱看待等語（見原告申請書第3 頁，廢止 卷第18頁）。前開全部授權固無專屬授權明文，然原處分 機關就授權實施登記僅有「全部授權」或「部分授權」二 種，無專屬授權及非專屬授權之登記方式，故須參酌授權 人與被授權人之訂約意思。本件參加人既將系爭商標全部 授權世琳公司，而依附件2 顯示系爭商標被授權人世琳公 司代表人即為參加人陳翠琳，且由附件4 世琳公司將蠍尾 刷商品向外展示行銷，是可推認前開之全部授權包括製造 、銷售等，則世琳公司就系爭商標之行銷，亦屬商標之使 用。又因附件4 網頁之頁首顯示「蠍尾刷」文字、照片， 註明「selling 蠍尾刷通過SGS 檢驗認證，其單獨將「蠍 尾刷」標示於頁首，可認係在前述參加人授權銷售範圍內 ，符合商標法第5 條第2 項所定商標使用情形。 ꆼ綜觀原告提出之上揭證據資料絕大多數為參加人94年10月 1 日取得系爭商標權後，市場上蠍尾刷之銷售狀況、反應 意見等，少有參加人於取得系爭商標權利前之證據資料， 是無證據證明92年間之前市場上有業者及消費者使用蠍尾 刷一詞，自難認蠍尾刷在92年或之前已成為業者及消費者 之共通標誌；而94年10月1 日以後，因參加人取得系爭蠍 尾刷商標，經其授權其所經營之世琳公司行銷，市場上業 者或消費者始有如原告提出上開證據資料中所顯示之「蠍 尾刷」稱呼，以代替按摩美體用刷子的描述；又依新北公 會答覆新北地檢署之內容為：「美容業有先俗稱是蠍尾刷 ，但也有稱為按摩刷，並無一定名稱」、「無法考證自何
時開始使用；迄今美容業大多數仍以蠍尾刷或按摩刷稱呼 」等語，是由美容業者集合之單位所函覆內容可知，業者 亦僅認蠍尾刷為美容業俗稱，美容業者非全然採用，是依 新北工會之函覆內容，亦難認蠍尾刷即屬是否類刷子的通 用名稱。
ꆼ又原告於100 年11月28日提出補充理由書（見廢止卷第11 7 頁反面），其集中於100 年11月26、27日間自搜尋引擎 以「蠍尾刷」關鍵字搜尋，獲得集中在「蠍尾刷」在網路 上使用及討論後之查詢結果，如代之以「美體刷」3 字在 網路上搜尋，依google統計達120 萬筆以上，而對照參加 人所提出美容業界使用之「瘦身刷」、「撥筋刷」、「纖 維按摩刷」、「瘦身按摩刷」、「輕盈體刷」等商品，則 以原告提出之網頁資料等證據，不足以認「蠍尾刷」係美 容業界與消費者共同習知習見指涉「美體按摩刷」之商品 。再者，系爭商標之「蠍尾」二字，非通常使用之文字， 是為具創作性之商標，業者或消費者對此特殊命名自會有 深刻印象，如市場上原無此類美體按摩刷之集中稱呼，於 原告以此為名行銷，自然會使消費者對按摩美體刷以蠍尾 刷代稱，然不能反認此已為市場上通用名稱。
ꆼ原告雖稱本院99年度行商訴字第202 號判決，該事件經撤銷 而爭議之「諾麗」商標與先已存在之南太平洋島嶼所產之「 諾麗果」相同，後者為通用商品，經該事件參加人舉出證明 後，始由原處分機關撤銷原「諾麗」之商標，本件情形亦應 為相同之判斷等語，惟上開判決事實係指先由「諾麗果」存 在，商標權人之後才申請「諾麗」商標圖案註冊，而本件係 由參加人於使用蠍尾刷後，復再向原處分機關申請註冊取得 「蠍尾刷」商標權，並非先前已有通用商品存在，原告始就 該通用商品名稱申請註冊，兩者情節不同，自不能以該事件 類比本案。原告此部分主張，並不可採。
ꆼ原告另謂：參加人所稱PChome線上購物找不到蠍尾刷有關商 品，係因參加人自94年至100 年間一再自詡為商標權人，發 律師函恐嚇，對拒絕和解廠商提出刑事告訴，使業者產生寒 蟬效應云云，惟按商標權人於經註冊指定之商品或服務，取 得商標權；除商標法第36條規定外，於同一商品或服務使用 相同或近似註冊商標等行為，應經商標權人同意，現行商標 法第35條定有明文。本件參加人自94年10月1 日取得系爭商 標註冊，其依法即有系爭商標之專用效力，他人如使用相同 或近似系爭商標，自為上開規定效力所及，是參加人如發現 有未經其同意而使相同或近似於系爭商標之行為，委請律師 發函及提出刑事告訴，均為其保護系爭商標之之正當行使權
利行為，自難認為係屬不當行為致他人心生畏懼而沈默，因 之，如PChome線上購物未能發現蠍尾刷之有關商品，亦可認 蠍尾刷並非通用商品名稱。
ꆼ原告復謂：新北工會曾答覆檢察官後，經檢察官認定現今蠍 尾刷一詞已成為消費大眾對該案扣案刷子通稱確定，故主張 蠍尾刷為通用商品等情，然檢察官係就該案被告是否構成商 標法之刑事責任認定，是對於蠍尾刷成為代稱或通稱或依新 北工會意見為據，然本件係對原告申請蠍尾刷達於通用名稱 程度，須綜合相關事證審酌，尤以原告未就系爭蠍尾刷於參 加人94年10月1 日取得系爭商標註冊後形成普遍商品名稱提 出清楚與確信之證據，是本件就原告所提出證據綜合判斷， 與前開刑案針對個案行為審酌者不同。
ꆼ依上所述，本院因認系爭商標註冊關於指定使用於「美體按 摩刷」商品部分，無現行商標法第63條第1 項第4 款規定之 適用。
七、綜上所述，系爭商標指定使用於「美體按摩刷」商品部分， 尚無違反現行商標法第63條第1 項第4 款規定之事實，不應 為廢止其註冊之處分。原處分機關未察就此部分亦逕予廢止 處分，於法未合。訴願決定撤銷原處分機關對系爭商標註冊 使用於「美體按摩刷」商品廢止之處分，並無違誤。原告徒 執前詞，訴請撤銷訴願機關上開決定，核無理由，應予駁回 。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述；又原告雖主張訴願決定未審酌其依商標法第63條第 1 項第2 款規定申請廢止系爭商標事由，然原處分機關及被 告均未審酌，則此部分非本院所得審理，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 2 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行 法 官 林洲富 法 官 李維心以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律
師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 10 月 13 日 書記官 丘若瑤
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