排除侵害商標權行為等
智慧財產法院(民事),民商上字,104年度,6號
IPCV,104,民商上,6,20160310,2

興公司於系爭商標註冊申請日前即69、70年間已分別就如 附表一所示商品申請藥品許可證，其等之發證日期分別如 附表一發證日期欄所示。而觀諸得力興公司為申請藥品許 可證所檢附之藥品實物包裝仿單標籤均載有「得力」之商 標，且依得力興公司提出之產品型錄（參原審卷一第149 至162 頁），其中關於附表一所示商品之包裝及說明，亦 均明確標示「得力」之商標，且該等包裝亦與前揭藥品實 物包裝仿單標籤之包裝大致相符，堪信得力興公司確於系 爭商標註冊申請日前即曾於附表一所示商品使用「得力」 商標，依商標法第36條第1 項第3 款規定，得力興公司就 如附表一所示商品自不受系爭商標權效力所拘束。 ⑶燕威公司雖稱：藥品許可證僅係權利取得之相關證明文件 ，非屬使用證據等語。然按製造藥品、應將其成分、性能 、製法之要旨、分析方法及有關資料或證件，連同標籤仿 單樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關 查驗登記，經核准發給許可證後，得製造；藥物製造許可 證有效期間為五年，期滿仍須繼續製造者，應事先申請中 央衛生主管機關核准展延之。但每次展延，不得超過二年 ，68年4 月4 日修正之藥物藥商管理法（現已改稱藥事法 ，下稱68年藥事法）第43條、第53條第1 項定有明文。經 查，如附表一所示之5 項商品係分別於69、70年間取得藥 品許可證，且持續展延迄今，有各該商品之藥品許可證在 卷可查（參原審卷三第276 至291 頁）。衡諸常情，倘上 開藥品於取得藥品許可證之後並無製造銷售之事實，得力 興公司實無展延該等許可證之必要或實益。何況，燕威公 司自承其耗費成本申請衛福部核定廣告，必然有實際進行 廣告促銷之需求與行為，始符合商業習慣等語（參本院卷 第300 頁），則同理，依68年藥事法第43條之規定，廠商 製造販售藥品須先向衛福部申請藥品查驗登記獲核可，並 發給藥品許可證後，始得於國內製造販售該項藥品。是故 ，得力興公司必耗費相當之成本及時間方取得附表一所示 商品之藥品許可證，則其必然有為製造或銷售之行為。況 且，得力興公司前身為得力興業化學股份有限公司，故其 於自行產製之商品上標示「得力」商標，理所當然。再參 諸得力興公司提出之廣告型錄及得力興公司自90年代起迄 102 年間藥品廣告核准文件暨87年迄102 年間之統一發票 、估價單、出貨明細表、送貨單等影本（參原審卷一第 149 至16 2頁；本院卷第165 至193 頁），足見得力興公 司確有持續使用「得力」商標於附表一所示商品無誤。職 是，得力興公司抗辯其不曾停業得以依藥事法相關規定保



有如附表一所示商品之藥品許可證，且繼續使用未中斷等 情，當非無據，應屬可採。
⑷至得力興公司另稱：商標法提到「商品」時，均係指商標 法施行細則第19條附表「商品及服務分類表」中所定之商 品，故商標法第36條第1 項第3 款所謂善意先使用之「商 品」，亦應採相同解釋。另依本院102 年度民商上字第22 號判決意旨，可知92年5 月28日修正公布之商標法第30條 第1 項第3 款但書用語原為「以原使用商品及原產銷規模 為限」，嗣於立法院二讀時，刪除「原產銷規模」用語， 可知上開條文並無產銷規模之限制，故本件善意先使用之 範圍即不應限於附表一所示之5 項商品，至少應及於智慧 局「商品及服務名稱分類查詢」之「050101人體用藥品」 ，方符合商標法保障消費者利益及促進工商企業正常發展 之立法目的云云。惟法條所謂「以原使用之商品或服務為 限」一語，固非限制善意先使用人僅得以原產銷規模繼續 使用商標，惟本款既為註冊保護之例外，亦不宜擴充適用 而影響商標權人之註冊權益。倘如得力興公司所辯，本件 善意先使用之範圍應及於智慧局「商品及服務名稱分類查 詢」之「050101人體用藥品」，則凡得力興公司所販售之 中西藥品，豈不是均不受系爭商標權效力所拘束，核非公 允。是以，得力興公司於系爭商標註冊申請日前既僅於如 附表一所示之5 項商品先使用「得力」商標，則得力興公 司即僅能就該5 項商品抗辯不受系爭商標權效力之拘束。 ⑸綜上，得力興公司就附表一所示商品確有先使用「得力」 商標之事實，故該部分商品即不受系爭商標權效力之拘束 。另得力興公司關於附表二所示商品，因使用近似於系爭 商標之「得力」商標，故業已侵害燕威公司之系爭商標權 。
（四）燕威公司除附表一所示商品外，得請求得力興公司排除、 防止侵害暨銷毀相關物品，並得就附表一所示商品請求附 加適當之區別標示：
１、按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害　　　之虞者，得請求防止之。商標權人依前項規定為請求時， 　　得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器 　具；在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商 標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力 所拘束，但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要 求其附加適當之區別標示，商標法第69條第1 項、第2 項 前段、第36條第1 項第3 款定有明文。
２、經查，得力興公司就附表一所示商品確有先使用「得力」



商標之事實，已如前述。因此，燕威公司在其主張得力興 公司無善意先使用之基礎事實下，先位請求得力興公司排 除及防止侵害並銷毀相關物品，暨請求損害賠償，即非有 據。又得力興公司既僅就如附表一所示商品得主張善意先 使用之事實，而就附表二所示商品業已侵害燕威公司系爭 商標權，則燕威公司依前揭規定備位請求得力興公司應就 附表一所示商品附加適當之區別標示，並就除附表一所示 商品外之商品請求排除及防止侵害暨銷毀相關物品，即屬 有據。
（五）燕威公司得請求得力興公司等2人連帶賠償152,000元： １、按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損 害賠償。前項之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及　　　賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時 　　起，逾十年者亦同；消滅時效，因起訴而中斷，商標法第 69條第3 、4 項、民法第129 條第1 項第2 款分別定有明 文。查得力興公司就附表二所示商品業已侵害燕威公司之 商標權，已如前述，是燕威公司自得依商標法第69條第3 項之規定請求得力興公司負賠償責任。又商標法第69條第 4 項所稱「自請求權人知有損害及賠償義務人起」之主觀 「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚 不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積） ，或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉 損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了 時起算其時效。惟加害人之侵權行為係持續發生（加害之 持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不 法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區 別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該 損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生 之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算 時點（最高法院94年度台上字第148 號判決意旨參照）。 本件得力興公司就其持續使用「得力」商標於附表二所示 商品並加以販賣之事實，並不爭執，並有得力興公司提出 之87年迄102 年間之統一發票、估價單、出貨明細表、送 貨單等影本（參本院卷第165 至193 頁）附卷足憑，由此 足見得力興公司侵害系爭商標權之行為係持續發生，且其 損害結果亦因得力興公司之各次販售行為而獨立存在並可 相互區別，揆諸前揭說明，燕威公司之損害賠償請求權， 即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立 行為所生之損害，分別論斷其時效。又本件燕威公司於本 院審理時雖主張得力興公司之侵權期間係自88年起迄今等



語（參本院卷第123 頁），惟燕威公司係於103 年4 月8 日提起本件訴訟，有起訴狀之本院戳章可稽（參原審卷一 第4 頁），依前揭規定及說明，不論燕威公司係於何時知 悉得力興公司之侵權行為，其自起訴後回溯10年前之侵權 行為自已罹於時效。又燕威公司與得力興公司既均屬製造 販售中西藥品之藥商，且其等於88年間亦因系爭評定案而 爭訟，是二者間自有競爭關係，倘得力興公司於「得力」 商標經撤銷註冊後仍持續使用「得力」商標於中西藥品上 ，燕威公司自無可能視而不見任由得力興公司繼續使用「 得力」商標於中西藥品上，而未採取進一步之舉措。再參 酌燕威公司提出其於102 年12月30日、103 年1 月6 日、 103 年1 月23日購買相關商品之統一發票（參原審卷一第 72至73頁），堪信燕威公司於上開日期購買相關商品後， 始確知悉得力興公司之侵權行為事實。據此，燕威公司既 於前揭日期方知悉得力興公司之侵權行為事實，並於103 年4 月8 日即提起本件訴訟，則燕威公司即無2 年消滅時 效之適用。是以，燕威公司可以主張而尚未罹於時效之侵 權期間為自93年4 月8 日起迄今。
２、次按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品 之零售單價1,500 倍以下之金額計算其損害，商標法第71 條第1 項第3 款定有明文。本件燕威公司關於損害額之計 算部分係主張依商標法第71條第1 項第3 款之規定，並依 起訴狀第11至12頁所載之計算方式，即以其購買8 項商品 之零售單價共計5,760 元之50倍計算其損害賠償額等語（ 參原審卷一第14至15頁）。查揆諸燕威公司提出其所購得 之得力興公司「得力」字樣商品之統一發票及商品照片觀 之（參原審卷一第63至73頁），燕威公司買受之商品種類 共計8 項，零售單價合計5,760 元，惟其中養肝丸、寧嗽 散、清腦丸屬不受系爭商標權效力拘束之商品，自不得計 算在內。是以，扣除上開3 項商品後，其等之零售單價合 計3,040 元（通肝利膽丸1,000 元、還少丸900 元、津爽 喉珠120 元、護女美丸900 元、清爽喉散120 元）。爰審 酌得力興公司使用近似於系爭商標之得力字樣於同一或類 似中西藥商品之前揭情節，所為有致相關消費者混淆誤認 兩造商品之虞，經燕威公司函知後仍繼續為侵權行為，有 侵權之故意等一切情狀，認燕威公司請求以前揭商品零售 單價50倍作為損害賠償金額，共計152,000 元（3,040 × 50 ） 應屬適當。因此，燕威公司備位聲明第3 項請求金 額於此範圍內應予准許，逾此金額範圍，尚非有據。 ３、再按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他



人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法 第23條第2 項定有明文。查林崇稼為得力興公司負責人， 而得力興公司使用得力字樣商品不法侵害燕威公司之商標 權，林崇稼自應依公司法第23條第2 項規定負連帶賠償責 任。
七、綜上所述，燕威公司依商標法第36條第1 項第3 款、第69條 第1 、2 、3 項（即修正前商標法第30條第1 項第3 款、第 61條第1 項、第3 項）及公司法第23條第2 項之規定，備位 請求得力興公司使用「得力」字樣於附表一所示商品，及該 等商品之廣告、網頁或其他行銷物件上時，均應以與「得力 」商標同一字體大小及同一版面方式加註「本產品與註冊第 278673號『得麗』商標產品無任何關係」之字樣；得力興公 司除前項商品外，不得使用「得力」或含有相同或近似系爭 商標之字樣於中西藥品之商品、廣告、網頁或其他行銷物件 ，或從事其他為行銷中西藥品之目的而使用相同或近似於系 爭商標字樣之行為，並應將現使用含有「得力」或相同、近 似於系爭商標之字樣於中西藥品之商品、網頁、廣告及其他 行銷物件等均銷毀及刪除；得力興公司等2 人應連帶給付燕 威公司152,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103 年4 月17日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為有理由 ，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審 就超過上開應准許部分，為得力興公司等2 人敗訴之判決， 自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上 開應准許部分，原審為得力興公司等2 人敗訴之判決，並無 不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。又原審駁回燕威公司先位請求及備 位關於損害賠償請求逾152,000 元本息部分，核無違誤。燕 威公司就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，聲 明廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附 此敘明。
九、據上論結，本件得力興公司之上訴為一部有理由、一部無理 由；被上訴人之附帶上訴為無理由，依智慧財產案件審理法 第1 條，民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、 第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　3　　 月　　10　　日　　　　　　 　　　智慧財產法院第二庭
　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　李維心



　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡如琪　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林秀圓以上正本係照原本作成。
上訴人即附帶被上訴人林崇稼不得上訴。
得力興公司、燕威公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀( 均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　3　　 月　　10　　日 書記官 張君豪
附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。